REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE FAMILIA M.P. Óscar Fabián Combariza Camargo Cali, veintisiete (27) de enero de dos mil veintiséis (2026) Proceso Demandante Demandado Radicado Asunto Divorcio Luisa Fernanda Mosquera Lucumi Anson Lawrence Perina 76 001 31 10 012 2023 00488 02 Decreta Nulidad I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Única de Decisión a decretar la nulidad acontecida en la audiencia celebrada el 10 de junio de 2025 la cual tuvo continuación el 22 de octubre de 2025 y concluyó el 4 de noviembre de 2025.
II.
ANTECEDENTES 1. Mediante auto del 16 de enero del 2026, se puso de presente a las partes la causal de nulidad que tuvo lugar en la audiencia del 10 de junio de 2025 que concluyó el 4 de noviembre de 2025; en la cual, además de decretar el divorcio de mutuo acuerdo, se tomaron decisiones concernientes a la patria potestad, custodia, cuidado personal, así como de los alimentos, respecto al NNA VBPM.
Dicha decisión tuvo como parte de su argumentación, el informe presentado por la Asistente Social del despacho de primera instancia decretado de oficio, sin embargo, contrario a lo indicado en el Código General del Proceso, en la referida audiencia no fue escuchada la persona que rindió el informe, impidiéndose con ello su contradicción. 2.
El auto que puso de presente la nulidad, fue notificado por estado del 19 de enero de 2026. La parte demandante presentó memorial donde indicó que el informe sociofamiliar fue debidamente incorporado al expediente y puesto en conocimiento por parte del despacho a las partes, mediante auto No. 2863 del 28 de octubre de 2024, concediéndose el traslado legal de tres días, lo cual satisface plenamente las exigencias del derecho de defensa y contradicción tratándose de informes oficiosos ordenados por el despacho.
Afirmó que la parte demandada ejerció su derecho de pronunciamiento, pues dentro del término presentó memorial de oposición en el cual no se solicitó aclaración, complementación ni se pidió la citación de la Asistente Social a la audiencia, memorial que fue agregado sin consideración por el juzgado de primera instancia, toda vez que el informe sociofamiliar no es un dictamen pericial y que, en efecto, dicho informe no constituye un dictamen pericial en los términos de los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso, sino que corresponde a un instrumento auxiliar de carácter orientador con la finalidad de ilustrar al juez de la dinámica familiar sin que su contenido tenga fuerza vinculante ni carácter técnico-científico excluyente.
Solicita no declarar la nulidad advertida al no configurarse vulneración alguna al debido proceso. Por su parte la parte demandada, presentó escrito donde manifestó que procedía a alegar la nulidad puesta de presente, la que fundamentó en la causal 5ª del artículo 133 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 29 constitucional, bajo el entendido de que la prueba es nula de pleno derecho si no se permite su contradicción. Afirmó que si bien el juzgado calificó la prueba como “informe”, la jurisprudencia constitucional y civil ha reiterado que toda prueba técnica o pericial, independientemente de su denominación, que afecte derechos fundamentales de menores y el debido proceso de las partes, está sujeta a contradicción y que al existir una oposición razonada (escrito del 31 de octubre), era imperativo aplicar por analogía o extensión las reglas del artículo 228 del Código General del Proceso, garantizando la comparecencia del experto a la audiencia para absolver el interrogatorio de las partes, que dicha irregularidad no fue subsanada y tuvo incidencia directa en la decisión, afectando los derechos sustanciales del demandado y del menor involucrado.
Solicita decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del 25 de junio de 2025 inclusive. III.DECISIÓN 1. El artículo 29 de la Constitución Política señala: “…Es nula, de plena derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso.” 2. Respecto del alcance de la expresión transcrita, la Corte Constitucional en sentencia T-916 de 2.008, enseñó: “Como lo manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir son lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso”1 Ahora bien, respecto del alcance de este principio constitucional, la Corte ha establecido que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior2 De otra parte, ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.
Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino 1 SU-159 DE 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa En la misma providencia, el Tribunal Constitucional señaló que, “las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas” 2 2 que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales.
Así lo indicó la Corte3: “En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.” Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.
Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del afectado.”4 3.
El artículo 231 del Código General del Proceso, en lo atinente a la forma de contradicción de dictámenes periciales o informes decretados de manera oficiosa prevé: “Artículo 231. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.
Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228.” (Subrayado fuera de texto). Valga decir que este tipo de asuntos donde se discute lo concerniente a la patria potestad, custodia, cuidado personal y tenencia, así como de los alimentos, no se encuentra enlistado en las excepciones de la comparecencia obligatoria del perito a la audiencia. 3.1.
Así mismo, es importante precisar que el informe socio-familiar elaborado por la Asistente Social del juzgado de primera instancia no se puede calificar como una “prueba por informe” descrito en el artículo 275 del Código General del Proceso “… podrá solicitar informes … sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal …”, como lo asumió la a quo; teniendo en cuenta que en el informe realizado, la labor de la Asistente Social implicó un análisis de las condiciones del NNA que concluyó 3 4 Ibídem.
T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 con un concepto y la presentación de recomendaciones según dicho análisis; es decir, el informe no se limitó a la presentación de datos sobre las condiciones del NNA, lo que convierte el referido informe en una prueba técnica que debe controvertirse bajo las reglas anteriormente enunciadas. 3.2.
Descendiendo al caso bajo estudio, a pesar de que el informe fuera decretado de manera oficiosa y se pusiera a disposición de ambos extremos procesales, lo cierto es que la profesional que lo rindió no fue convocada a la audiencia, con lo que se cercenó su única posibilidad de contradicción, de conformidad con la regla antes transcrita, por lo que la sentencia recurrida estaría, por el momento, basada en pruebas obtenidas con violación al debido proceso, ya que, como es apenas obvio, el legislador previó la forma de contradicción de estos informes, por lo que al juzgador no le es dable cambiarla sin la consecuencia de la trasgresión aquí advertida, lo que hace revelar la necesidad de retrotraer la actuación para brindar a las partes la posibilidad de ejercer en debida forma sus derechos de contradicción y defensa respecto del citado informe.
Lo anterior ya que mal podría entenderse saneada la nulidad aquí advertida, al trasgredir principios propios del debido proceso como la contradicción y defensa. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de diciembre de 2005 precisó: “Ahora, la fijación del régimen de las nulidades es un asunto que, en línea de principio, es del resorte del legislador, que indica, según los criterios antes señalados, las causales que las generan, tal como quedó consignado en el citado artículo 140 (133 del Código General del Proceso), atendiendo, claro está, los principios y garantías constitucionales, de los que son finalmente una nítida expresión. En todo caso, es de verse también que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, nulidad de orden superior que, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-491 de 1995, viene a sumarse a las demás y puede invocarse cuando sea el caso.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado concretamente que, “Propio es entonces manifestar que cuando injustificadamente un medio demostrativo desconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política o en las normas legales básicas de los distintos regímenes probatorios, en principio, califica como prueba ilícita –o si se prefiere como una concreta modalidad de las apellidadas „prohibiciones probatorias‟- y, por lo mismo, se hace acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, entre otras tipologías.” 3.3.
Así las cosas, con la advertencia de que quedan a salvo de esta decisión las demás pruebas practicadas, se decreta la nulidad de lo actuado en primera instancia en la audiencia de instrucción y juzgamiento, a efectos de que sean convocada a la misma la Asistente Social del juzgado, con el propósito de cumplir lo establecido en el inciso segundo del artículo 231 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado sustanciador, IV.
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR la nulidad de lo actuado en primera instancia en la audiencia de instrucción y juzgamiento, a efectos de que sea convocada a la misma la Asistente Social del juzgado, con el propósito de cumplir lo establecido en el inciso segundo del artículo 231 del Código General del Proceso. Las demás pruebas practicadas en dicha audiencia conservan su valor. 4 SEGUNDO. Devolver el expediente al juzgado de origen.
Por Secretaría, procédase de conformidad. Notifíquese y cúmplase. Firmado Por: Oscar Fabian Combariza Camargo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b5573152e9f107d4674369bbfa4ddea087f8e9fd68716e831ce399196ab28243 Documento generado en 27/01/2026 03:19:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 5