RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) AUTO El presente proceso se encuentra al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia. Se observa oficio remitido por Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja en el que se informa el fallecimiento de la apoderada judicial de la parte demandante, la abogada Genny Carima Escobar Rodríguez (Q.E.P.D); se aportó Registro Civil de Defunción. Se observa que como anexo al escrito de demanda la demandante confirió poder a la abogada Siomara Cepeda Rueda1 y mediante sustitución de poder, dicha apoderada sustituyó el mandato a Genny Carima Escobar Rodríguez (Q.E.P.D)2.
Por auto del 11 de enero de 2022, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja le reconoció personería3 a esta última como apoderada sustituta. Se 1 Carpeta de Primera Instancia Pdf 02 folio 10 Carpeta de Primera Instancia Pdf 7 3 Carpeta de Primera Instancia Pdf 011 2 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 evidencia al expediente que, a partir de dicho reconocimiento, Carima Escobar Rodríguez (Q.E.P.D) realizó las actuaciones pertinentes dentro del proceso asistiendo inclusive a la audiencia de trámite y juzgamiento celerada el 29 de octubre de 2024, sin embargo, dado a que su reconocimiento fue en calidad de apoderada sustituta, ante su fallecimiento queda en representación de la parte actora la apoderada principal, esto es, la togada Siomara Cepeda Rueda.
Por tanto, no se hace necesario decretar la interrupción del proceso conforme a las disposiciones del artículo 159 del Código General del Proceso. 1o. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja, dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 68081.31.05.001.2020.00154.03, promovido por Janeth Amado Marín contra Primax Colombia S.A. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA (Archivo 002): Depreca la actora, en calidad de cónyuge de Willie Anthony Barckman Forbes (Q.E.P.D), se declare que entre éste y Esso Colombiana Limited (hoy Primax Colombia S.A.), existió un contrato de trabajo desde el 01 de julio de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1989; del 23 de enero de 1990 al 22 de julio de 1992 y desde el 12 de agosto de 1992 hasta el 25 de octubre de 1992.
Que la pasiva no realizó el pago de aportes a Seguridad Social en pensión por el tiempo laborado, y que a Barckman Forbes (Q.E.P.D) le asistía derecho a que se le reconociera, liquidara y pagara el cálculo actuarial por cotización a 2 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 pensión. Pide, en consecuencia, se condene a la encartada al pago de tal rubro; lo que ultra y extra petita resulte probado, más las costas del proceso.
Adujo 1) Que contrajo matrimonio con Willie Anthony Barckman Forbes (Q.E.P.D) el 27 de diciembre de 1984. 2) Que aquél falleció el 13 de diciembre de 2016. 3) Que el causante laboró desde el 01 de julio de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1989; del 23 de enero de 1990 al 22 de julio de 1992 y desde el 12 de agosto de 1992 hasta el 25 de octubre de 1992 en Sabana de Torres. 4) Que la encartada no cotizó aportes a Seguridad Social Integral en Pensiones por el periodo laborado. 5) Que mediante derecho de petición solicitó el pago de aportes y por comunicación del 18 de septiembre de 2017 se negó dicha solicitud. 6) Que el causante fue afiliado a Colpensiones.
CONTESTACIÓN(ES): Primax Colombia S.A. (Archivo Pdf 17). Por auto del 22 de septiembre de 2022 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA (Archivo 046): El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja en sentencia del 29 de octubre de 2024 declaró que entre Willie Anthony Brackman Forbes y la Esso Colombiana Limited hoy Primax Colombia S.A existieron 3 contratos de trabajo a término fijo por los períodos del 01 julio de 1988 al 30 de diciembre de 1989, del 23 de enero de 1990 al 22 de julio de 1992 y del 12 de agosto de 1992 al 25 de octubre de 1992.
Condenó a la encartada con base en el cálculo actuarial a trasladar a Colpensiones y a favor del extinto afiliado Willie Anthony Brackman Forbes, dichos ciclos laborados que no fueron objeto de aporte por el empleador. Condenó en costas a la pasiva. 3 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 Señaló que la actora no carece de falta de legitimación en la causa por activa, dado a que esta es otra cosa que la capacidad o la facultad que se tiene para reclamar un derecho, es decir, que exista el interés jurídico.
Refirió que, si bien es cierto, la demandante no es la afiliada, sí se reputaba beneficiaria del causante. Expuso que desde la Ley 90 del 46 e inclusive desde normas anteriores ya existía la facultad de sustituir o entregar a los beneficiarios del causante las prestaciones económicas dependiendo de la contingencia, por lo que carece de todo fundamento fáctico y jurídico el alegato de que la demandante no tiene interés jurídico para reclamar el pago de los aportes que no se hicieron oportunamente bajo la ausencia de cobertura del seguro social obligatorio.
Máxime, cuando los aportes buscan financiar las prestaciones económicas que reconoce el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones en el que se encontraba afiliado el causante. Precisó que antes de la citada ley, las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general, la maternidad, el accidente de trabajo o la invalidez, vejez y muerte estaban a cargo del empleador.
Que con la creación del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), se buscó subrogar a los empleadores el pago de las prestaciones económicas previo el pago de una prima de aseguramiento; y que tal cobertura fue gradual de cara a las inscripciones materializadas por los empleadores, y que si no existía tal requerimiento tampoco mediaba la obligación de afiliar a los trabajadores y efectuar aportes.
Señaló que el legislador, si bien puede que una entidad no hubiere sido llamada a inscripciones por falta de cobertura, esta debía seguir como empleadora cumpliendo con su obligación legal de asumir las 4 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 prestaciones que estaban en su cabeza habida cuenta que aún no había operado la subrogación. Manifestó que el legislador, dejó una obligación en cabeza del empleador artículo 76 de la citada norma, y, por tanto, no quedó a la deriva con el cumplimiento de su obligación, sino que este debía hacer la reserva para que, llegado el momento de inscripciones, cuando el ISS llegara a brindar cobertura a esa área o territorio.
Para ello, citó el artículo 4 de la Ley 161 de 1896 en cuanto a que existe doctrina probable por parte de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, así como las SL 1144 de 2021, SL 4334 de 2019, SL 197 de 2019 y la SL 1144 de 2021. Lo anterior para concluir que la encartada no quedó relevada de responsabilidad bajo el argumento de que no existía cobertura y no estaba en la obligación de realizar afiliación, pues en cabeza del empleador, existía una obligación clara relativa a hacer las reserva por los tiempos en los que se prestó el servicio.
Que como se consolidó el evento de que no hubo afiliación por falta de cobertura y de contera porque no hubo llamado a inscripción; resaltó que el pago de la reserva debió hacerse en un 100% (con apego en sentencia SL 916 de 2014). APELACIÓN. Primax Colombia S.A. Solicitó la revocatoria de la sentencia. Señaló que no le asiste razón al juez de instancia respecto de sus consideraciones relacionadas con la falta en la legitimación en la causa de la actora, pues si bien, es cierto que los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones pueden presentar demandas, también lo es que ha de limitarse a reclamar el reconocimiento o pago de prestaciones asistenciales o económicas.
Que, en el caso, la actora no pretende el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, ni de una pensión de sobrevivientes sino el pago de una presunta omisión de aportes en que 5 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 pudo haber incurrido la entidad en favor del señor Willie Anthony Barckman Forbes (Q.E.P.D), quien es el único titular de dicho derecho, no le es posible presentar reclamación porque aquél falleció en 2016.
Resaltó que, en vigencia de los contratos de trabajo, cumplió con sus obligaciones y que, en esa fecha, no se encontraba la de efectuar aportes en favor del causante al Seguro Social, habida cuenta que la afiliación no era forzosa, por lo que no puede predicarse omisión alguna de su parte. Señaló que habiendo surgido la obligación para efectuar el pago de aportes con la Ley 100 de 1993 o de forma previa en su defecto, con la llamada afiliación de los empleadores al Sistema del Seguro Social, su representada no incurrió en omisión y no se le puede predicar incumplimiento de obligación alguna que conlleve a realizar aportes al sistema.
ALEGATOS: Iteró que la de demandante carece de legitimación en la causa por activa, dado que el derecho al reconocimiento y pago de un cálculo actuarial por aportes omitidos al Sistema General de Pensiones correspondía únicamente al trabajador fallecido Willie Anthony Brackman Forbes, quien nunca reclamó en vida. Adujo que no procede la pretensión, máxime cuando el trabajador murió en 2016 y cualquier reclamación posterior se encuentra prescrita.
Argumentó que la activa busca acceder a una pensión de sobrevivientes, pero su cónyuge no cumplía con las semanas exigidas por la normativa vigente. Dijo que la jurisprudencia exige acreditar condiciones de vulnerabilidad, dependencia económica y diligencia, lo cual no se cumple en el caso. Enfatizó en que la actora ya recibió una indemnización sustitutiva, lo que excluye un nuevo reconocimiento pensional.
Sostuvo que durante la 6 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 relación laboral cumplió con sus obligaciones y que, para la época, la afiliación al ISS no era obligatoria en el sector petrolero, siendo la asunción de riesgos pensionales gradual conforme a la Resolución 4250 de 1993. Añadió que la obligación de cálculo actuarial no surge directamente frente al trabajador o sus beneficiarios, sino entre el empleador y Colpensiones, quien además incurrió en mora al no exigir los aportes, generando allanamiento a la misma.
Recalcó que los aportes prescriben según normas tributarias (artículo 817 ET), y que cualquier eventual pago debería ser bipartito, incluyendo el porcentaje a cargo del trabajador. 3o. CONSIDERACIONES Se encuentra fuera de discusión: (i) que Janeth Amado Marín y Willie Anthony Brackman Forbes (Q.E.P.D) contrajeron matrimonio (ii) Que Willie Anthony Brackman Forbes (Q.E.P.D) falleció el 13 de diciembre de 2016, (iii) Que entre Willie Anthony Brackman Forbes (Q.E.P.D) y la Esso Colombiana Limited hoy Primax Colombia S.A existieron 3 contratos de trabajo a término fijo por los períodos del 01 julio de 1988 al 30 de diciembre de 1989, del 23 de enero de 1990 al 22 de julio de 1992 y del 12 de agosto de 1992 al 25 de octubre de 1992.
(iv) que los periodos del 01 de julio de 1988 al 30 de diciembre de 1989, del 23 de enero de 1990 al 22 de julio de 1992 y del 12 de agosto de 1992 al 25 de octubre de 1992 no fueron objeto de aporte por el empleador. Precisado lo anterior y atendiendo la alzada el problema jurídico se contrae a establecer, inicialmente si la actora Janeth Amado Marín como cónyuge beneficiaria tiene legitimación en la causa para solicitar el pago de aportes a pensión a cargo de Primax Colombia S.A. como empleadora de su cónyuge fallecido.
En caso de salir avante dicho planteamiento, 7 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 deberá establecerse si dicha legitimación debe limitarse cuando el interés jurídico consiste en reclamar el reconocimiento o pago de prestaciones asistenciales o económicas del sistema. Y si Primax Colombia S.A es responsable o no de pagar los aportes a pensión dejados cotizar en favor de Willie Anthony Barckman Forbes (Q.E.P.D) afiliado fallecido.
De ser ello posible, si la figura correcta para el atendimiento de tal obligación es o no el llamado cálculo actuarial. Sabido es que quien demanda debe tener legitimación en la causa por activa y el convocado a juicio, la debe tener por pasiva. Para determinar la existencia de legitimación en la causa, se debe dilucidar la relación sustancial existente entre las partes y el interés jurídico, es decir, el objeto de la reclamación incoada.
La Sala Civil de la CSJ4 ha explicado que la legitimación en causa se refiere a la necesidad de que entre la persona que convoca o es convocada al pleito y el derecho invocado exista un vínculo que legitime esa intervención, de suerte que el veredicto que se adopte les resulte vinculante. Dable es advertir, que la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto material para dictar sentencia de fondo habida cuenta que no hay cabida a declarar un derecho en cabeza de quien no es el titular a cargo de quien no tiene que responder por el mismo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “La legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia 4 Sentencia SC2215-2021 Radicación n° 11001-31-03-022-2012-00276-02 del 9 de junio de 2021 8 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo”.5 En el caso, no es objeto de discusión que la actora Janeth Amado Marín es la cónyuge supérstite del causante Willie Anthony Brackman Forbes (Q.E.P.D), pues así consta en Registro de Matrimonios emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro como se visualiza en el Archivo 02 folio 27 carpeta de primera instancia y que este falleció el 13 de diciembre de 2016 como obra en Registro Civil de Defunción (Archivo 02 folio 28 carpeta de primera instancia), aunado a que esta aseveración no fue objeto de alzada.
Entonces, refulge claro que, teniendo esta calidad, es beneficiaria del causante y por ello, cuenta con legitimación en la causa para reclamar el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones que el empleador hubiere omitido durante la vigencia de la relación contractual de índole laboral, pues corresponde a un derecho cierto e irrenunciable del trabajador que procura asegurar el riesgo de invalidez, vejez o muerte.
Contrario a lo afirmado por la recurrente, dicha legitimación no debe limitarse cuando se pretenda el reconocimiento de prestaciones asistenciales o económicas del sistema habida cuenta que, precisamente los beneficiarios eventualmente pueden reclamar dichas prestaciones ante el sistema general de seguridad social, en procura de garantizar su protección económica ante la pérdida del sustento que aportaba el trabajador o pensionado.
Dilucidado lo anterior, a efectos de desatar el segundo problema jurídico, pertinente resulta citar los artículos 12 y 17 de la ley 6º de 1945, señalaban 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia SC de 14 de marzo de 2002, Rad. 6139. 9 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 que mientras se organizara el seguro social obligatorio, correspondería al patrono para con sus trabajadores permanentes, entre otras prestaciones y/o indemnizaciones, pagar una pensión vitalicia de jubilación, cuando tales llegaren a los 50 años, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo.
Regla que también se encontraba dispuesta en el artículo 260 del CST. A partir de la ley 90 de 1946, se estableció el Seguro Social obligatorio, creándose para su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales; entidad que conforme a lo dispuesto por el artículo 72 de ese compendio, fue asumiendo progresivamente y por sectores las prestaciones que estaban a cargo de los empleadores.
Mediante la Resolución 4250 de 1993 través de la cual, se hizo patente el llamado a inscripciones al seguro social obligatorio, así como la afiliación forzados para los empleadores privados del sector petrolero, empero, hasta que ello no ocurriera el empleador continuaba reconociendo las prestaciones correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta antes dela entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que en sus artículos 4° y 22 estableció para todos los empleadores la obligación de cotizar en vigencia de la relación laboral.
De esta manera, la obligación de cada empleador de afiliar a sus trabajadores al seguro obligatorio surgió a partir de la cobertura del ISS en el respectivo municipio y finalmente con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Funda la censura su disenso, en que en la vigencia de los contratos suscritos con el causante cumplió con sus obligaciones, no obstante, argumenta que, para dichos periodos, no tenía la obligación de efectuar 10 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 aportes en favor del causante al Seguro Social, pues dicha obligación surgió con la Ley 100 de 1993 o, de forma previa, en su defecto con la llamada afiliación de los empleadores al Seguro Social.
Sobre el tópico, olvida la pasiva que en los eventos en que la relación laboral tuvo vigencia con anterioridad a la cobertura en los riesgos de IVM por parte del ISS y sin que se causare la prestación por jubilación en los términos del artículo 260 del CST, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 estableció una solución, señalando que: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Dígase entonces que, conforme a tal disposición, fluye claro que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión del trabajador que prestó servicios antes de la cobertura en pensiones por parte del ISS.
Ello también se justifica, desde la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con la mentada Ley 90 de 1946, ya que, con la misma se buscó que con los aportes del Estado, el empleador y el mismo trabajador, se protegieran las contingencias propias del asegurado, con el objeto de que, este construya una pensión para sí o para su núcleo familiar.
Ahora, el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispuso que, para efecto de contabilizar los requisitos para adquirir la pensión de vejez, además de las semanas cotizadas, debe tenerse en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados 11 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 con empleadores que antes de la vigencia del sistema general tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.
Precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2001, con fundamento en los principios de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica, concluyendo que sólo a partir de la ley 100 de 1993 (i) se podían acumular tiempos de servicios y (ii) se creó para los empleadores la obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor del cálculo actuarial proporcional con el tiempo de laborado, pero condicionado a la vigencia del contrato de trabajo.
Dicha Corporación en control concreto de constitucionalidad, ha sentado una interpretación frente a tal preceptiva más ajustada a la Constitución a partir de la sentencia T-784 de 2010, en la que consideró que desde la Ley 90 de 1946 no sólo se creó el ISS, sino que, también se impuso al empleador la obligación de realizar el aprovisionamiento correspondiente para luego entregarlo al instituto pluricitado (cuando subrogara a las compañías en el pago de la pensión de jubilación) en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 ibidem.
En esa oportunidad se señaló que aceptar una tesis contraria, vulneraría el derecho fundamental a la igualdad y se despojaría al trabajador de una garantía que le permita una vida digna frente a escenarios de “social distress” (expresión que en castellano significa angustia social), como es la vejez, porque exigirle a un adulto mayor que trabaje para que cotice los aportes del tiempo que en otrora laboró, es desproporcionado.
Esta tesis ha sido acogida por el Alto Tribunal en Sentencias tales como la T-712 de 2011, T-719 de 2011, T-890 de 2011, T-020 de 2012, T-549 de 2012, T-492 12 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 de2013, T-676 de 2013, T-770 de 2013, T-410 de 2014, T-665 de 2015, T714 de 2015 y más recientemente en la T-194 de 2017. En la misma línea, el órgano de cierre de esta jurisdicción, a partir de la sentencia SL 9856 de 2014 abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces ha venido sosteniendo que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de aquellos, a pesar de que no actuaran de manera negligente, y, en tal sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador. Así, a título de ilustración, en la sentencia SL 3892 de 2016, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral dispuso que el empleador debe reconocer los tiempos de servicios laborados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos del literal c) del artículo 33, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no para su entrada en vigor, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 Superior, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, cuando prevé que en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos, y el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados.
La postura jurisprudencial que se ha venido exponiendo, ha sido consistente y sobre el particular se pueden enunciar entre otras, las providencias SL 4072 de 2017, SL 10122 de esa misma calenda y la reciente SL 2036 de 2018. Decisiones en las que también se adoctrinó 13 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al afiliado y se afecte su expectativa pensional.
Máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquél (empleador), sin que puede pregonarse una afectación a la estabilidad financiera del sistema, toda vez que, se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. La CSJ en sentencia SL729-2025 memoro “Ahora, debe destacarse que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido de manera reiterada que en aquellos casos en los que no hubo la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal circunstancia no implicó que los empleadores se liberaran ipso facto de la responsabilidad de los riesgos pensionales que tenían a su cargo (CSJ SL2879-2020 y CSJ SL2380-2024) Ello, porque la obligación de los empleadores de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva, pues los derechos pensionales y las cotizaciones provienen del trabajo, se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico tras largos años de servicio y que le han ocasionado su desgaste físico natural.
Por esa razón, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, de modo que no es dable que se desconozcan dichos tiempos o que se genere la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales, así sea por «situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su 14 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio» (CSJ SL14215-2017).
Por ello, la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL33476-2008, reiterada en la SL14215-2017, ha defendido la tesis según la cual «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado», lo que implica que, al margen de los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos respecto al aseguramiento de los trabajadores, los empleadores no se desligan de la responsabilidad de cumplir con la carga económica correspondiente al tiempo de servicio efectivo de aquellos.
(…) Así, para la Corte es claro que mientras el seguro social subrogó gradualmente los riesgos de vejez, invalidez y muerte, los empleadores mantuvieron el riesgo pensional a su cargo respecto de aquellos trabajadores que prestan sus servicios o colaboran en el servicio doméstico, incluso, desde la vigencia de la Ley 6.ª de 1945”. En un caso de similares contornos, en sentencia SL1804-2025 la CSJ referenció distintas providencias de su postura y expuso: “Dicho de otro modo, los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición prohijada en la sentencia CSJ SL9856-2014, por manera que deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.
Conviene, entonces, recordar el contenido del literal c) parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original: «El tiempo de servicio como trabajadores 15 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley».
En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL3506-2019, en la que reiteró la CSJ SL069- 2018, sostuvo que: […] la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal».
Del mismo modo, en la sentencia CSJ SL1515-2018, que memoró el fallo con radicación «N.º 41745 de 2014», determinó que el empleador debe responder, desde el punto de vista financiero, por el tiempo en el cual el empleado prestó sus servicios, con independencia de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: [ ] no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los períodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las 16 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
( ) bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el período en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
En igual sentido, con argumentos similares a los que aquí se proponen, en la sentencia CSJ SL244-2023 se determinó: […] Se estimó, que, ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».
Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL21382016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de 17 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Razón por la cual, esta Sala concluye que sí existe una obligación a cargo del empleador en relación con los períodos en los que, pese a haber existido una efectiva relación laboral, no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, aun cuando ello obedezca a la ausencia de cobertura del entonces Instituto de Seguros Sociales. Esta responsabilidad, de naturaleza prestacional y no meramente contributiva, impone al empleador el deber de financiar, mediante el correspondiente cálculo actuarial, las contingencias derivadas de tales omisiones en cumplimiento del principio de integralidad de la seguridad social y del deber de garantía que le asiste frente a los derechos pensionales del trabajador.
Tal posición ha sido reiterada de forma uniforme por esta Corporación, consolidando así una línea jurisprudencial que impide trasladar al trabajador las consecuencias de vacíos normativos o fallas estructurales del sistema, reforzando el carácter protector del ordenamiento laboral y previsional colombiano.” En sentencia SL883-2025 la CSJ recordó “por tanto, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido 18 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas”.
Bajo ese horizonte, se avala la decisión del sentenciador de primer grado en cuánto declaró que a la pasiva le corresponde trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, el valor del título actuarial por los periodos por el señalados laborados por Willie Anthony Brackman Forbes (Q.E.P.D), y durante el cual no se realizaron cotizaciones en pensiones ante el ISS.
Porque contrario a la visión que del asunto se plantea en la alzada, sí existe un fundamento legal para imponer tal obligación, como lo es el mencionado artículo 76 de la Ley 90 de 1946 que dispuso que por el tiempo laborado con anterioridad a la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Emitir una determinación en otro sentido, sería violentar directamente el artículo 48 de la Constitución Política, que ampara en forma especial el derecho a la seguridad social, además del carácter tuitivo y proteccionista del derecho laboral. Siendo ello así, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 de 1993, corresponde a Colpensiones calcular y recibir el valor correspondiente al título pensional por el tiempo laborado antes descrito.
El cual corresponde al 100% del título que 19 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 llegase a liquidar la entidad de pensiones que lo recibirá, porque así lo dispone específicamente el primigenio parágrafo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, que en manera alguna convoca como partícipe del atendimiento o contribución de dicho pasivo, al extrabajador que persigue el saneamiento de su historia laboral.
Tópico que también tiene zanjada la actual jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ, al predicar en la sentencia SL2584-2020, reiterada en la SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.” (…) Vistas, así las cosas, la decisión del juzgado de conocimiento merece ser confirmada, porque la censura de Primax Colombia S.A no es acorde a los lineamientos legales y jurisprudenciales descritos en la providencia. Con fundamento en el artículo 365 del CGP numeral 4, aplicado por remisión normativa prevista en el 145 del CPTSS, se condenará en costas de esta instancia a la demandada por no salir avante su apelación. Se fijarán como agencias en derecho de esta instancia $711.750 a su cargo.
Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 20 RAD 68081.31.05.001.2020.00154.03 PI 1346-2024 4o. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - Confirmar la sentencia 29 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barrancabermeja.
Segundo. - Condenar en costas de ambas a Primax Colombia S.A. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de $711.750 a su cargo. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Mónica Patricia Carrillo Choles (No participó de la sala de decisión por encontrarse en uso de compensatorio) Susana Ayala Colmenares 21