SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: MARIA NELVIA ACEVEDO ARENAS Demandados: ACP COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A Y PORVENIR S.A Radicado: 05001 31 05 002 2023 00035 01 Sentencia: S-122 AUTO En atención a la escritura pública 3368 del 2 de septiembre de 2019 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la sociedad CAL & NAF ABOGADOS S.A.S., se le reconoce personería como apoderada judicial a la Dra. CLAUDIA LILIANA VELA, T.P. 123.148 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por la referida apoderada, a favor de la Dra. MARI LUZ BERMÚDEZ RIOS portadora de la T.P. N° 221.531 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que la apoderada principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante, como por COLPENSIONES y PORVENIR S.A, y a revisar en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, frente a la 05001 31 05 002 2023 00035 01 sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín el día 05 de marzo de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES MARÍA NELVIA ACEVEDO ARENAS demandó a COLPENSIONES, a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., pretendiendo se declare la nulidad o ineficacia del traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - dejándola sin efecto.
Que en su lugar se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD - asistiéndole el derecho de regresar a este fondo público. Igualmente, pide que COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez, si cumple con los requisitos a la fecha de proferir la sentencia. Como consecuencia, solicita se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos y cada uno de los aportes, incluidos rendimientos sin descuento por cuotas de administración, debiendo COLPENSIONES reactivar la afiliación, recibir los aportes trasladados y reconocer la pensión de vejez si cumple con los requisitos al proferir la sentencia de fondo, junto con los intereses de mora o en subsidio la indexación. Finalmente, que se condene en costas a las demandadas.
Subsidiariamente solicita se declare que por no brindarle PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. asesoría y buen consejo al momento del traslado, deben reconocer a título de indemnización de perjuicios lo correspondiente al lucro cesante futuro como mesada pensional, en el valor equivalente de lo que hubiese recibido si estuviera en el RPM, además de los daños extrapatrimoniales como perjuicios morales y costas. 05001 31 05 002 2023 00035 01 LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 15 de mayo de 1961, que efectuó aportes al RPMPD entre el 18 de octubre de 1984 y el 28 de febrero de 2001, cotizando 546.3 semanas al ISS y en entidades públicas.
Que se trasladó al RAIS, a SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A., el 24 de junio del 2002 y a PORVENIR S.A. el 23 de mayo de 2003, cotizando 865.1 semanas desde su afiliación inicial al RAIS, para un total de 1.396 semanas aportadas en toda su vida laboral. Indica que PROTECCIÓN y PORVENIR no le brindaron asesoría al momento de la afiliación, ni re asesoría antes de cumplir 47 años, tampoco le suministraron información sobre cosas tales como la edad mínima requerida para pensionarse, el saldo que debía acreditar en su cuenta, o con qué IBC debía cotizar para la pensión anticipada de vejez, ni sobre el bono pensional ni las diferencias de la mesada que recibiría en el RAIS y en el RPM.
Afirma que mediante derecho de petición del 12 de octubre de 2022 ante PORVENIR S.A., solicitó que se tuviera como ineficaz la afiliación al RAIS y se aceptara el retorno al RPMPD; mediante comunicado del 1° de noviembre de 2022, PORVENIR respondió indicando que a los 62 años obtendría una garantía de pensión mínima y que su asesoría fue verbal, por tanto, no cuenta con soportes, solo con la suscripción del formulario de afiliación. Que PROTECCIÓN S.A el 13 de octubre de 2022 le manifestó que no es permitida la anulación de la afiliación, toda vez que cuenta con presunción legal de validez; que a través del comunicado del 29 de noviembre de 2022, indica que la asesoría al momento de la afiliación se realizó verbalmente.
Que el 12 de octubre de 2022 radicó ante Colpensiones reclamación administrativa para tener como ineficaz la afiliación al RAIS y posteriormente el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada. Sostiene que la mesada pensional que recibiría en Colpensiones sería de $1.926.714. Que debido al incumplimiento al deber de información por parte de los Fondos, se le ha causado angustia, ya que su promedio salarial es mayor a la garantía 05001 31 05 002 2023 00035 01 de pensión mínima, situación que afectaría su calidad de vida y no cuenta con una actividad económica diferente para solventar los gastos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES, acepta la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa y su repuesta; indica que si bien es cierto que comenzó a realizar aportes en 1984, no tiene en total de 546 semanas, puesto que, conforme a la historia laboral aportada, realizo cotizaciones hasta el año 2005, con un total de 163.86 semanas.
Indica que el cálculo de la mesada pensional en Colpensiones y el lucro cesante futuro son apreciaciones de la demandante. A los demás hechos indica que no le constan, toda vez que son situaciones particulares de la demandante. Se opuso a las pretensiones y como excepciones de mérito propuso carga dinámica de la prueba, inoponibilidad por ser terceros de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales, comisiones y la indexación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. PORVENIR S.A en su contestación admitió la fecha de nacimiento, la afiliación a esa entidad y el derecho de petición radicado; no le constan los aportes realizados al RPM, tampoco los comunicados expedidos por Protección S.A, ni la reclamación administrativa ante Colpensiones; manifiesta que la garantía de pensión mínima como mesada pensional es parcialmente cierta, aclarando que la proyección se realizó bajo dos escenarios diferentes y que esta correspondía a un cálculo aproximado y provisional, y no debía entenderse como una situación jurídica concreta y definitiva; que no es cierto lo aseverado frente al número de semanas cotizadas, puesto que en la Historia Laboral Consolidada se evidencia una diferencia a lo indicado por la parte actora.
Dice que al momento de su afiliación se diligenció el formulario de solicitud de 05001 31 05 002 2023 00035 01 vinculación en donde se puso de presente los requisitos, aspectos, características y diferencias que se tendrían en cuenta para adquirir la pensión en el RAIS; aduce que la entidad cumplió con el deber de información siguiendo las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera; que la proyección de mesada pensional en el RPM y lo referente a la mala asesoría, así como el lucro cesante futuro, no son hechos, sino apreciaciones subjetivas.
Frente al resto de los hechos indica que no le constan, por tratarse de situaciones ajenas a la entidad. Se opuso a las pretensiones. Y como excepciones planteó buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas.
PROTECCIÓN S.A manifestó que es cierta la fecha de nacimiento y la afiliación a esta entidad, pero no lo es que se incumpliera el deber de información, pues sus asesores están capacitados y proporcionaron a la demandante información completa y precisa sobre las características y condiciones del RAIS y el RPM, explicando aspectos como la construcción del capital en la cuenta de ahorro individual, la posibilidad de pensión anticipada, la redención del bono pensional y las diferencias fundamentales entre ambos regímenes.
Señala que la decisión de la demandante de afiliarse a Protección fue libre, voluntaria e informada. A los demás hechos indica que no le constan. Se opuso a las pretensiones. Y como excepciones propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 05001 31 05 002 2023 00035 01 Mediante sentencia del 05 de marzo de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “PRIMERO: Se DECLARA la INEFICACIA del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad efectuado por la señora MARÍA NELVIA ACEVEDO ARENAS, identificada con la cédula de ciudadanía número 37.888.733.
SEGUNDO: Se CONDENA a PORVENIR S.A., a trasladar a la señora MARÍA NELVIA ACEVEDO ARENAS, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, trasladando a dicha entidad dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoriade esta providencia, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP y PROTECCIÓN S.A., deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, los cuales se componen del pago de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, pagos correspondientes a la AFP por su gestión, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2.2.4.8. del decreto 1833 de 2016, durante todo el tiempo que permaneció afiliada a dicha entidad.
TERCERO: Se ORDENA a COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante señora MARÍA NELVIA ACEVEDO ARENAS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, sin solución de continuidad y recibir de PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., los valores aludidos en el anterior numeral, e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante.
CUARTO: Se ABSTIENE el despacho de pronunciarse frente a la pretensión de PENSIÓN DE VEJEZ, en atención a que carece de competencia debido a su condición de empleada pública.
QUINTO: Se DECLARAN no probadas las excepciones de mérito por lo expuesto en las consideraciones. 05001 31 05 002 2023 00035 01 SEXTO: Se ABSUELVE a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. de la solicitud de indemnización de perjuicios solicitada por improcedente.
SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS.” RECURSO DE APELACIÓN Parcialmente inconforme con la decisión, recurrió el apoderado de la DEMANDANTE, en lo que se refiere a la absolución de la condena en costas a las administradoras privadas, ya que las pretensiones de la demanda fueron concedidas de manera parcial, pero fue debido a que en lo referente a la pensión de vejez el juez se declaró sin competencia por ser empleada pública, más no fue negada la pretensión; y que la pretensión de indemnización de perjuicios era subsidiaria a la de ineficacia, y dado que la pretensión de ineficacia fue concedida, no se debió estudiar la indemnización de perjuicios.
Por lo que solicita se condene a las demandadas el pago de las costas y agencias en derecho. La apoderada de PORVENIR S.A. interpone recurso frente a la indexación, ya que implicaría una doble condena a la entidad, como lo ha reiterado el Tribunal de Cali. Y que en este caso las sumas correspondientes a los gastos administrativos no han perdido su poder adquisitivo, al contrario, esos gastos han aumentado considerablemente el saldo de la cuenta de ahorro individual de la parte actora mediante sus rendimientos, y, por tanto, la condena a devolver estos gastos administrativos de manera indexada, generarían un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
Por último, la apoderada de COLPENSIONES solicitó revocar en su totalidad la decisión, ya que el traslado se hizo conforme a los literales B y E del artículo 13 de la Ley 100 y el decreto 692 de 1994; que la demandante al momento del traslado no tenía derechos adquiridos; y que el error de Derecho no es causal de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones, además de que la demandante mostró su voluntad de permanente en el régimen de ahorro individual, 05001 31 05 002 2023 00035 01 evidenciada por el gran número de semanas cotizadas y los traslados horizontales; que no se pueden imponer retroactivamente requisitos y obligaciones a los fondos privados que no eran exigibles en su momento; resalta que los afiliados tienen el deber de informarse sobre los movimientos y actuaciones en su régimen de ahorro individual, y a la parte demandante solo le bastaría negar de manera indefinida la omisión de información respecto a situaciones pensionales que solo 20 años después vienen a hacer de su interés. Finalmente, argumenta que no es correcto hablar de desinformación o engaños por parte de los fondos privados, solo porque el monto de la pensión en el RAIS no es de su agrado, pues este depende de muchos aspectos.
De igual forma, se conoce Del asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DEMANDANTE solicita se confirme la sentencia dado que al momento del traslado las AFP privadas no brindaron una asesoría adecuada, clara y completa, lo que impidió que tomara una decisión informada, según lo señala el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en conjunto con el artículo 271; indica que este tema ya ha sido reiterado por la Corte Suprema de Justicia, señalando que el deber de información se encuentra en cabeza de los fondos privados de pensiones; y que se debe acceder a la condena en costas, debido a que las demandadas son la parte vencida en el proceso, como lo señala el artículo 365 del C.G.P. COLPENSIONES argumenta que el traslado realizado por la demandante es válido y no se probaron los vicios del consentimiento; que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 establece una prohibición para los traslados voluntarios, y que COLPENSIONES es un tercero de buena fe y nada tuvo que ver con la ineficacia del traslado, puesto que no era su obligación prestar la información debida al momento de la afiliación al RAIS y además, tampoco era la entidad competente para resolver la 05001 31 05 002 2023 00035 01 solicitud de traslado del demandante debido a la prohibición legal de autorizar dicho traslado vía administrativa.
PORVENIR argumenta que no existe inversión de la carga de la prueba con lo decidido en la sentencia SU 107 de 2024; que el formulario de afiliación es una prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información; que deben declararse la configuración de las restituciones mutuas, dado que si esto no se da, existía un enriquecimiento sin justa causa a favor de COLPENSIONES y del afiliado; que no se debe dar la devolución de los gastos de administración ni la prima de seguros previsionales como tampoco a la indexación. C O N S I D E R A C I O N E S: Con sujeción a los temas planteados en las apelaciones de las partes, al igual que lo que sea menester revisar en consulta, la Sala abordará lo siguientes asuntos: 1) la ineficacia propiamente dicha del traslado del RPMPD al RAIS; 2) la indexación de los gastos de administración, punto censurado por PORVENIR; y 3) si procede o no la condena en costas en contra de los Fondos privados y en favor del demandante.
Previo a ello, se precisa que los siguientes hechos están acreditados: i) la Sra. MARIA NELVIA ACEVEDO ARENAS nació el 15 de mayo de 19611; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – hoy COLPENSIONES y comenzó a realizar cotizaciones desde el 18 de octubre de 19842; iii) que el 18 de enero de 20013 suscribió formulario de afiliación ante HORIZONTE hoy PORVENIR S.A.; iv) que el 24 de junio del 2002 suscribió formulario de afiliación ante SANTANDER, hoy PROTECCIÓN S.A.4; y v) el 23 de mayo del 2003 suscribió formulario de afiliación ante AFP PORVENIR S.A, entidad a la cual se encuentra afiliada actualmente5. 1 Folio 20 de la Demanda PDF 4 del archivo de la contestación de COLPENSIONES PDF 009 3 Folio 129 de la contestación de PORVENIR S.A 4 Folio 60 de la contestación de PROTECCIÒN S.A. 5 Folio 130 de la contestación de PORVENIR S.A 2 05001 31 05 002 2023 00035 01 1) De la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consiste en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., fundada en una insuficiente información por parte de estas entidades en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, los traslados se hicieron como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle a la afiliada una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular de la interesada, de la consecuencias del 05001 31 05 002 2023 00035 01 traslado y con la esencial finalidad de que esta pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19936, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 6 05001 31 05 002 2023 00035 01 administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión unificada de la Corte Constitucional – sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024 - esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Retornando al precedente de la justicia ordinaria laboral, se tiene que entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufren desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico;
(ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado. 05001 31 05 002 2023 00035 01 Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, 05001 31 05 002 2023 00035 01 inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Al respecto se resalta que, como prueba documental, la parte actora allegó las peticiones elevadas tanto a PORVENIR S.A. como a PROTECCIÓN S.A., a través de las cuales solicitó la validación de la asesoría brindada, copia del formulario de afiliación e historia laboral, entre otros documentos. Tales solicitudes fueron las siguientes: 05001 31 05 002 2023 00035 01 Respecto de estas solicitudes, PORVENIR S.A. dio respuesta a dicha petición señalando que la asesoría realizada había sido verbal, tal y como se puede observar a continuación, y así mismo, adjuntó copia del formulario de afiliación, historia laboral y proyección pensional: 05001 31 05 002 2023 00035 01 Por otro lado, PROTECCIÓN S.A. en su respuesta, indicó que todo se realizó de manera verbal, lo cual se corrobora con el formulario de afiliación, como puede leerse a continuación: 05001 31 05 002 2023 00035 01 Así mismo, los fondos privados allegaron como otras pruebas documentales los recortes de prensa dirigidos al público en general, en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado.
Una vez revisadas las pruebas en su conjunto, no se deriva –entoncesque aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle a la afiliada al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
De igual forma, tampoco es de recibo el argumento de traslado entre fondos del mismo régimen del RAIS, lo que demostraría su intención de permanecer en ese régimen, y no lo es porque al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral en múltiples providencias como la SL 5280 del 3 de noviembre de 2021, rad. 85801 en la que sostuvo claramente que “… los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL16882019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y 05001 31 05 002 2023 00035 01 efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad”, postura que comparte esta Sala.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. 2) Conceptos a trasladar e indexación de los gastos de administración. Este Tribunal venía ordenando – o mejor, confirmando - la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, tales como cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales, aportes para garantía de pensión mínima, entre otros, teniendo en cuenta que no es ello más que una consecuencia natural de la ineficacia del traslado, en tanto el estado de cosas vuelve a su situación anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Devolución que, incluso, iba acompañada de la orden de su respectiva indexación. Criterio que se había adoptado en forma consistente, al acogerse lo que en tal sentido ha indicado en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como SL4964-2018 o la SL2877-2020, rad. 78667, rememorada en las sentencias SL5595-2021 y SL1637-2022.
Pero, con la nueva directriz trazada por la Cote Constitucional en la misma sentencia de unificación pluri citada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto en cuanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. 05001 31 05 002 2023 00035 01 Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. No obstante, en este caso concreto y particular, ocurre que PORVENIR en su apelación, no ataca la orden del a quo relativa a las devoluciones de los conceptos que se acaban de enunciar, sino solo su indexación. Como quiera que en el campo procesal laboral opera con claridad el principio de consonancia, conforme al cual el ad quem no puede revisar oficiosamente todas las decisiones de la sentencia que revisa, sino solo aquellos que sean objetados por la parte agraviada con la decisión, no queda opción en este caso que mantener las devoluciones ordenadas, pero revocar la indexación, porque en los términos de la Su-107-2024, esta consecuencia tampoco puede prosperar.
Sin embargo, se precisa que esta revocatoria procede solo frente a PORVENIR S.A, porque fue el único Fondo recurrente, no así frente a PROTECCIÓN S.A que se abstuvo de apelar. 3) Costas procesales Para resolver esta inconformidad que plantea la parte demandante, basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se CONDENARÁ en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos. 05001 31 05 002 2023 00035 01 Resulta que en este caso PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A presentaron oposición a las pretensiones de la demanda alegando entre otras cosas el cumplimiento del deber de información y la validez del acto jurídico de traslado, lo que implica que deban entenderse como entidad vencida en juicio, y por ende, obligadas al pago de las costas procesales.
Cabe aclarar también, que en este proceso ninguna de las pretensiones principales de la demandante fue negada, como lo señala la parte actora, pues es cierto que la pretensión de indemnización de perjuicios fue presentada como subsidiaria, y frente a la pensión de vejez la misma no fue resuelta por falta de competencia, y, por tanto, sí se debió imponer una condena en costas en primera instancia. En ese sentido, debe indicar la Sala que el primer traslado de la demandante a un fondo privado se realizó a PORVENIR S.A., y que la afiliación a PROTECCIÓN S.A. fue producto de un movimiento dentro del mismo régimen, de manera que no fue propiamente su incumplimiento al deber de información el que dio lugar al presente proceso ni a la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que la condena en costas solo será impuesta a PORVENIR S.A., debiéndose REVOCAR la decisión de primera instancia en tal sentido.
En consecuencia, la decisión de primera instancia deberá ser CONFIRMADA y REVOCADA. Costas de la primera instancia a cargo de PORVENIR S.A. En esta instancia serán a cargo de COLPENSIONES, por haber sido vencida en el recurso de apelación, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1’300.000. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 05001 31 05 002 2023 00035 01 R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el día 5 de marzo de 2024; pero la REVOCA: 1) En cuanto ordenó la indexación de los conceptos que dispuso devolver en el numeral segundo del fallo, lo cual opera solo frente a PORVENIR S.A., para en su lugar ABSOLVER de dicha indexación, y 2) en el sentido de condenar en costas procesales de la primera instancia a PORVENIR S.A., conforme se dijo en la parte motiva.
Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4c86fa4d78dc80e003ddab4709389380169e293182c4e5a7709afeb425169d1d Documento generado en 04/06/2024 03:31:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica