sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025). REF: DECLARATIVO de JUAN CARLOS GÓMEZ AYALA y OTROS contra ACCIÓN FIDUCIARIA Y OTROS. Exp. 042-2020-00209-01. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 1º y 22 de octubre de 2025.

Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2024, dictada en el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá. I.

ANTECEDENTES 1.- Juan Carlos Gómez Ayala, Amparo Aida Avellaneda Pachón, Manuel Alberto Pérez Estrada, Sandra Mónica Giraldo Salazar, Julián Fernando Ortiz Iregui, María Consuelo Ariza Peñón, Lino Rodas Hermida, Mario Alejandro Aramburo Vélez, Diana Marcela Monroy Zapata, Javier Andrés Ortiz Iregui, Julián Ernesto Boyero López, Mónica Andrea Suárez Hernández, Juan Alejandro Moreno Rodríguez, Leidi Astrid Barrios Martínez, Luis Alberto Tapias Avendaño, Mauricio Antonio Castro Ariza, Nelson Andrés Medina Castellanos, Nicolás Ramírez Cavallazzi y Santiago Ortiz Bohórquez – último representado por Diana María Bohórquez Santamaría y Juan Carlos Ortiz Iregui-, actuando a través de apoderado judicial, entablaron demanda declarativa contra la sociedad BD Cartagena S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio, además, como vocera y administradora de los patrimonios autónomos denominados: “Fideicomiso BD Cartagena Beach Club –Hotel”, “Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena” y “Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena”, con miras a que se declare que: Pretensiones principales: -Declarar inexistentes, por falta de requisitos o elementos esenciales –“(…) en los términos definidos en el artículo 864 del Código de Comercio y en el artículo 1495 del Código Civil, en concordancia con el artículo 898 del Código de Comercio y en los artículos 1502, 1517, 1518, 1524 del Código Civil”- cada uno de los negocios jurídicos a los que se refieren los documentos titulados: “Contrato de vinculación Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel” suscritos por BD Cartagena S.A.S. quien actuó en calidad de fideicomitente del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de fiduciaria y cada uno de los demandantes como participes –según se relacionó en la demanda-.

En consecuencia, se declare solidariamente responsables a los demandados por los daños y perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesantey por los morales causados a cada uno de los convocantes según se enlistó en el escrito de demanda, es más, junto con los “intereses moratorios, o en su defecto, por los comerciales bancarios a la tasa máxima permitida legalmente, o en su defecto, por concepto de la indexación o actualización con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE”, “desde cada una de las fecha identificadas en el cuadro ‘Anexo Uno’ ‘Cronograma de entrega de recursos’ de la cláusula ‘SEGUNDA.ENTREGA DE RECURSOS’, del documento titulado ‘CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL’ (…) y hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución, el reembolso o el reintegro, de las sumas de dinero mencionadas, a favor de la persona demandante”.

Primera Pretensión Subsidiaria. -Declarar la resolución de cada uno de los negocios jurídicos a los que se refieren los documentos titulados: “CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL” suscritos por la sociedad BD CARTAGENA S.A.S. que actuó en calidad de fideicomitente del “FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL”, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de fiduciaria y cada uno de los demandantes –según se indicó en el libelo introductorio-, quienes actuaron en calidad de participes.

En consecuencia, se declare solidariamente responsables a los demandados al pago de los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados a los accionantes según se detalló en el escrito introductorio, sin soslayar la condena por los intereses moratorios, en su defecto, los comerciales bancarios o a la indexación. Segunda Pretensión Subsidiaria: -Declarar la resolución del Contrato de Fiducia Mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, celebrado entre BD Cartagena S.A.S. como el fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, mediante documento privado de “veintidós (23) (sic)” de diciembre de 2014 por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel.

Primera causal de resolución: Como consecuencia, del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas a cargo de la sociedad BD Cartagena en ese contrato, celebrado entre BD Cartagena S.A.S. como fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como fiduciaria, mediante documento de “veintidós (23) (sic)” de diciembre de 2014.

Segunda causal de resolución: Como consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en la convención anterior. Tercera pretensión subsidiaria: - Declarar la extinción del negocio fiduciario que se originó como consecuencia de la celebración del contrato de fiducia mercantil fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, celebrado entre BD Cartagena S.A.S. como fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como la fiduciaria, por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, esto, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1240 del Código de Comercio.

“Como consecuencia de la declaratoria de la segunda pretensión subsidiaria o de la tercera pretensión subsidiaria, se solicita el decreto de las siguientes (…)”: - Declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administradora de los patrimonios ya relacionadas, tiene la obligación o el deber indelegable –No. 7 del artículo 1234 del Código de Comercio- de transferir el derecho real de dominio de los predios con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 060112873, 060-28660 y 060-113064, en la cuota parte, proporción o porcentaje correspondiente, según cada contrato de vinculación y según se relacionó en la demanda a cada uno de los convocantes, en esa línea, a su condena.

Así, ordenar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administradora de los Fideicomisos Cartagena Beach Club-Hotel, Parque Lote Uno Cartagena y Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena, a que otorgue y firme la escritura pública correspondiente, mediante la cual, se cumpla la obligación de transferir el derecho real de dominio, en la cuota parte, proporción o porcentaje correspondiente a cada uno de los demandantes según los contratos de vinculación traídos a juicio.

Condenar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel a transferir el dominio, en la cuota parte, proporción o porcentaje correspondiente, muebles, sumas de dinero y en general sobre todas las otras clases de bienes que forman ese patrimonio a los demandantes.

Finalmente, pidieron condenar en costas a las sociedades convocadas. 2.- Las suplicas tienen su apoyo en la causa petendi que, en síntesis, se expone: 2.1.- Mediante Resolución No. 0166 de 27 de agosto de 2010, el curador urbano distrital No. 2 de Cartagena aprobó la modificación de la licencia de parcelación y construcción sobre los predios denominados: Viviano y la Punta, ubicados en Punta Canoa, identificados con los folios de matrícula No. 060112873, 060-113064 y 060-28660; acto administrativo que fue objeto de modificación mediante Resolución No. 0302 de 17 de diciembre de 2013 y 0349 de 17 de diciembre de 2016.

“La licencia de construcción aquí identificada, fue extendida para el desarrollo y la construcción del proyecto inmobiliario denominado: “BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL”. 2.2.- El 21 de mayo de 2014 se celebró el contrato de fiducia mercantil de administración fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena, entre José Font Barceló como el fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como la fiduciaria, mediante el cual se constituyó el Fideicomiso o Patrimonio Autónomo Parqueo Lote Dos Cartagena, al cual fue transferido el inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 060-28660 –E.P. No. 841 de 21 de mayo de 2014 de la Notaría 36 del Círculo de Bogotá a título de beneficio en fiducia mercantil-. 2.3.- El “veintidós (23) (sic) días del mes de diciembre de 2014” se celebró el contrato de fiducia mercantil modificación integral al fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena, entre BD Cartagena S.A.S. como fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como fiduciaria, mediante el cual se constituyó el fideicomiso o patrimonio autónomo Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena, al cual fueron transferidos los predios con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 060-113064 y 060112873 –E.P. No. 842 de 21 de mayo de 2014 de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá José Font Barceló hizo transferencia de dominio a título de beneficio en fiducia mercantil a Acción Sociedad Fiduciaria S.A.-. 2.4.- El “veintidós (23) (sic) días del mes de diciembre de 2014” se celebró el contrato de fiducia mercantil fideicomiso BD Cartagena Beach ClubHotel, entre BD Cartagena S.A.S. como fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como fiduciaria, constituyendo el “Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel”. 2.5.- De conformidad con el numeral “1.5.

PROYECTO o BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL” de la cláusula primera “DEFINICIONES” del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, el proyecto denominado BD Cartagena Beach Club-Hotel consiste en el desarrollo por etapas sobre los inmuebles con folios de matrícula inmobiliaria No. 060-112973 y 06011306. En dicha cláusula se estipuló que los predios serían de propiedad del Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena “o aquél que se constituya para el efecto”.

Además, se estipuló, previo acuerdo con la fiducia, que se podrían adelantar etapas del hotel en el predio 060-28660, las que serían adjudicadas o transferidas al Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena “a través del cual se llevará a cabo la explotación de dichas unidades (…)”. 2.6.- Conforme con lo estipulado en el numeral 1.12 de la cláusula primera, “DEFINICIONES” del contrato de fiducia mercantil modificación integral al fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena y a lo estipulado en el numeral 1.11 de la cláusula primera “DEFINICIONES” del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, la sociedad BD Cartagena S.A.S. ha actuado en calidad de fideicomitente del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como la fiduciaria de ese fideicomiso, celebraron con cada uno de los accionantes –participes- los denominados “CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL” compuestos por 17 páginas y un anexo denominado “Cronograma de entrega de recursos”. 2.7.- De conformidad con la negociación, los partícipes se obligaron a pagar, directamente, a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. las sumas relacionadas en la demanda, las que en efecto fueron satisfechas en los términos reseñados en el citado documento. 2.8.- Los negocios a los que se refieren los denominados “CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUBHOTEL” no contienen actos o declaraciones de voluntad atribuibles a BD Cartagena S.A.S. respecto de una relación jurídica patrimonial o que permita predicar que se trató de un acto por el cual BD Cartagena S.A.S. como parte se obligaba “a dar, hacer o no hacer alguna cosa, a favor de dichas personas”, incluso, “por haber pagado o entregado directamente a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. cada una de las sumas de dinero pagadas por cada una de las personas demandantes”.

Adicionalmente, BD Cartagena S.A.S. no adquirió o no asumió ninguna obligación que tuviera por objeto el pago, la transferencia o la entrega a favor de cada uno de los partícipes, esto es, de los supuestos “derechos establecidos en el numeral 1.6. de los antecedentes del presente contrato (…)”, tampoco, “de algún derecho de contenido económico “en el evento que se decida en los términos del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, dar por terminada la etapa de operación” a la que se refiere el literal c) del numeral 1.6. de la parte “ANTECEDENTES” de los contratos de vinculación. 2.9.- A los últimos les hace falta el requisito contemplado en el numeral 2º del artículo 1502 del Código Civil.

Es más, la presencia de esa sociedad – BD Cartagena S.A.S.- “no corresponde a la calidad de parte contractual, a pesar de la suscripción de los documentos, es más, su presencia se torna irrelevante y sin valor jurídico. Incluso, no existen estipulaciones en las cuales se haga referencia a que los partícipes tengan algún derecho de contenido económico en la llamada Fase de Operación del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel que constituya una contraprestación a favor de los demandantes por el pago de la totalidad de los aportes a los cuales se obligaron y cumplieron. 2.10.- Los contratos de vinculación no contienen actos o declaraciones de voluntad atribuibles a cada uno de los partícipes que permitan predicar el nacimiento de un contrato, es más, no se trata de un acto por el cual aquéllos se obligaran con BD Cartagena S.A.S. a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tampoco, con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, tampoco, una relación jurídica patrimonial, o que permita predicar que se obligaron con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. vocera del patrimonio autónomo “a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. 2.11.- Los demandantes de forma equivocada “creyendo (…) estar obligadas a lo estipulado en la cláusula ‘SEGUNDA.

ENTREGA DE RECURSOS’ de cada contrato de vinculación, pagaron o entregaron a favor de Acción Sociedad Fiduciaria, directamente, cada una de las sumas pagadas, mas ello no puede considerarse como un acto o declaración de voluntad atribuible a los partícipes con la capacidad para producir efectos legales respecto de los contratos de vinculación, ‘porque las obligaciones estipuladas en las cláusulas ‘SEGUNDA.

ENTREGA DE RECURSOS’ (…) no pueden tener existencia, porque según el artículo 1524 del C.C. ‘no puede haber obligación sin causa real”. 2.12.- En caso de que algún efecto produjera el pago o la entrega del dinero por los partícipes en favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A, sólo sería para la configuración de un negocio jurídico fiduciario, entre cada demandante y esa sociedad, “en la modalidad de encargo fiduciario de inversión”, las que serían invertidas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en el “Fondo Acción Uno” de conformidad con el parágrafo 1º de la cláusula 3ª del contrato de vinculación; montos que deberían devolverse a los accionantes, además, porque no tuvo ocurrencia lo estipulado en la cláusula 7ª de los mentados contratos de vinculación, esto es, “no se llevó a cabo ‘la entrega material de la Etapa del PROYECTO’ por BD Cartagena S.A.S.”. 2.13.- Los contratos de vinculación no contienen actos o declaraciones de voluntad atribuibles a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., que en su calidad de vocera y administradora del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel haya comprometido al patrimonio autónomo dentro de los términos del acto constitutivo de la fiducia mercantil o al cumplimiento de alguna prestación o beneficio económico en favor de los partícipes, tampoco, se comprometió a administrar, enajenar uno o más bienes especificados para cumplir con la finalidad, esto, en beneficio de los partícipes, últimos que no adquirieron la calidad de acreedores del patrimonio autónomo Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel.

Tampoco se establecieron prestaciones de dar, hacer o no hacer para con los demandantes por “haber pagado o entregado directamente a ACCIÓN (…) cada una de las sumas de dinero pagadas por cada una de las personas demandantes”, menos que tuviera por objeto la entrega, el pago, la cesión, la transferencia o el reconocimiento de derechos fiduciarios de los beneficiarios del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel durante la fase previa de la etapa de desarrollo a que se refiere la convención de vinculación como el contrato de fiducia. La fiduciaria no comprometió al fideicomiso al pago o entrega de los excedentes de la etapa de operación a favor de cada uno de los demandantes. 2.14.- Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel no adquirió o no asumió con cargo al patrimonio para el cumplimiento de ninguna obligación que tuviera por objeto entregar a los partícipes el producto de la venta del activo subyacente o enajenación a favor de los partícipes.

Además, los contratos de vinculación carecen del requisito establecido en el numeral 2º del artículo 1502 del Código Civil respecto de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 2.15.- De conformidad con la cláusula de remuneración en los contratos de vinculación, podría entenderse que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., directamente, sólo debía hacer la inversión de los recursos recibidos al Fondo Acción Uno; esa entidad dejó establecida su remuneración. 2.16.- El hecho del pago o la realización de la entrega de recursos, “no causó, otorgó, concedió o confirió, de manera automática, en favor de los demandantes los derechos fiduciarios que corresponden a su participación en el Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, porque en los contratos de vinculación la adquisición de esos derechos estaba sometido a condición, la que se ‘reputa haber fallado’ porque ‘ha llegado a ser cierto que no sucederá (…)” -art. 1539 del Código Civil. 2.17.- Los contratos de vinculación carecen de los requisitos establecidos en los numerales 3º y 4º del artículo 1502 del Código Civil -Indeterminación o falta de objeto, ausencia de causa-. 2.18.-Frente al activo subyacente “se trata de cantidad incierta”, frente a la cual no concurren las exigencias legales del artículo 1518 del Código Civil. 2.19.- Las obligaciones de BD Cartagena S.A.S. como gerente del proyecto BD Cartagena Beach Club-Hotel, quedaron estipuladas en los contratos de fiducia mercantil, mas la primera incumplió: i).

Dentro del término de duración de 24 meses, contados a partir de la fecha en que se declaró culminada la fase previa correspondiente, no llevó a cabo la terminación de la construcción y de la dotación del complejo inmobiliario denominado Proyecto BD Cartagena Beach ClubHotel; ii). No respondió por la dotación de las fases que lo requirieran, “obligación que debía cumplir una vez terminada la construcción, que no terminó”; iii).

No controló y verificó el adecuado desarrollo y avance del complejo como de cada una de sus fases y desarrollos específicos; iv). No notificó a ACCIÓN las mejoras que se “ejecuten” en los inmuebles del fideicomiso, señalando su valor; v). No solicitó a la fiduciaria autorización suscrita, “en el evento que pretenda por sí o por interpuesta persona, hacer uso de avisos, o cualquier otro medio publicitario relacionado con la comercialización del proyecto a desarrollarse en los inmuebles fideicomitidos” a pesar de usar avisos y otros medios publicitarios para promocionar la comercialización del proyecto; vi).

La obligación relativa a la obtención de las acometidas de los servicios públicos; y, vii). No efectuó la entrega definitiva de cada etapa en el proyecto al operador, es más, en los términos de los contratos de fiducia mercantil que administran recursos de cada fase. Éstos entre otros incumplimientos relacionados en el escrito introductorio, también, los relacionados con su calidad de fideicomitente y el punto de equilibrio. 2.20.- Se relacionaron los incumplimientos de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. respecto de la Circular Básica Jurídica (C.E: 029/14) -Hechos 82 a 86-. 2.21.- Tras hacer mención de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria en calidad de fiduciaria, su incumplimiento radica en que: i).

No realizó diligentemente todas las gestiones necesarias para el desarrollo del objeto del contrato de conformidad con las instrucciones impartidas por el fideicomitente, por la asamblea de beneficiarios o por el comité de beneficiarios dentro del marco contractual establecido -numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio-; ii). No solicitó créditos para el desarrollo del proyecto inmobiliario BD Cartagena Beach Club-Hotel, “con los cuales, se habría podido lograr `la culminación exitosa’, del proyecto (…)”; iii).

No realizó diligentemente todos los actos necesarios para identificar que los inmuebles identificados con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 060-112873 y 06028660 tienen problemas en su tradición, “razón por la cual, no podía ser objeto de transferencia, a ´negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias”; entre otros que fueron enlistados. 2.22.- De conformidad con el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, el proyecto tendría un interventor, así, de conformidad con el documento que contiene el Informe de Gestión- Participes correspondiente al período de 01/07/2019 al 31/12/2019 estaría a cargo de P&CA Promotores Constructores Asociados S.A., quien no ha cumplido ninguna de las obligaciones a su cargo.

Sin embargo, consultada esa sociedad, “no tiene la calidad de interventor del PROYECTO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL, como así los informó la fiduciaria en el documento de 31 de diciembre de 2019 (…)”; incumplimiento atribuible a BD Cartagena S.A.S. como a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 2.23.-Se consolida la causal de extinción establecida en el numeral 2º del artículo 1240 del Código de Comercio, esto, a propósito de la imposibilidad absoluta de realizar los fines, que tiene que ver con la ejecución de la etapa de construcción y etapa de operación. En ese orden, le corresponde a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como vocera y administradora del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel transferir “los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario” 2.24.- Son los partícipes los beneficiarios de los derechos fiduciarios del Patrimonio Autónomo Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel constituido mediante el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, “para todos los efectos que tienen que ver con la transferencia de los bienes que forman los patrimonios autónomos afectos al Proyecto BD Cartagena Beach Club Hotel, entre ellos, los inmuebles con folios de matrícula inmobiliarias 060-113064, 060112873 y 060-28660, los debe transferir Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a favor de cada uno de los demandantes “y en proporción con los correspondientes ‘DERECHOS FIDUCIARIOS’ de que son titulares (…)”. 3.- Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio y en calidad de vocera y administradora de los Fideicomisos: BD Cartagena Beach ClubHotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parque Lote Dos Cartagena, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, realizó pronunciamientos frente a los hechos y postuló los medios exceptivos nominados: i).

“Las autorizaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera con ocasión de los modelos de los contratos de participaciones fiduciarias”; ii). “El contrato de fiducia BD Cartagena y los contratos de vinculación existen, son eficaces, válidos y oponibles”; iii). “El contrato de fiducia y la relación con el contrato de vinculación”; iv).

“Los derechos y obligaciones de los partícipes”; v). “El interventor, su existencia y rol”; vi). “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria”; vii). “El marco contractual es el que fija las obligaciones de la fiduciaria y de las demás partes contractuales”; viii). “Los demandantes, como participes, conocieron y aceptaron el contrato de fiducia y el rol determinado y específico de Acción Fiduciaria”; ix).

“Cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria”; x). “Las condiciones para la entrega de recursos ode (sic) inicia se declaran de acuerdo con la información remitida y no pueden ser nuevamente valoradas por cambios posteriores observados en la etapa operativa”; xi). “El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos de acuerdo con los documentos remitidos por el fideicomitente y aprobada por el interventor”; xii).

“Cumplimiento de las condiciones de giro. El fideicomiso BD Cartagena tenía interventor”; xii). “La viabilidad financiera del proyecto se acredita en atención al flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y no con ocasión a la existencia efectiva de la totalidad de los recursos por parte de los partícipes”; xiii). “Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a las normas contables y ha llevado la contabilidad en debida forma y, en tal virtud, ha registrado las mejoras en el inmueble reportadas”; xiv).

“Acción Fiduciaria, ni los fideicomisos, son los constructores del proyecto BD Cartagena y, por lo tanto, no tienen obligación alguna derivada del desarrollo del mismo”; xv). “El fideicomiso BD Cartagena no es una fiducia en garantía, ni garantiza el rendimiento o utilidades a los participantes”; xvi). “Acción Fiduciaria no es juez del contrato, no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los partícipes”; xvii).

“La conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y buena fe”; xviii). “Ausencia de solidaridad entre las demandadas. El negocio fiduciario es plurilateral con varios centros de intereses y, por tanto, no hay identidad de la cosa entre BD Cartagena (Fideicomitente) y Acción Fiduciaria (Fiduciaria)”; xix). “Inexistencia de perjuicios derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria”; xx).

“Inexistencia del daño. Los activos del fideicomiso BD Cartagena. El inmueble y las obras realizadas en él, corresponden a los activos aportados por los partícipes”; xxi). “Inexistencia de nexo de causalidad”; xxii). “Ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligaciones. Lo que se pretende es la asunción de responsabilidades y riesgo por parte de la fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida”; xxiii).

“Falta de legitimación en la causa por pasiva (Acción Fiduciaria). En una remota condena de devoluciones de aportes quien debe efectuar la restitución de las sumas debe ser el fideicomiso BD Cartagena”; xxiv). “Improcedencia de los intereses remuneratorios y moratorios a la luz del marco contractual establecido”; xxiv). “Improcedencia de los intereses moratorios por mora de los partícipes aquí demandantes”; xxv).

“Pleito pendiente y falta de competencia del despacho para pronunciarse de pretensiones de liquidación o extinción de los fideicomisos y de los contratos de vinculación. Interposición de la solicitud de liquidación en la Superintendencia de Sociedades”; y xxiv). “Genérica” (020ContestacionDemanda.pdf). 3.1.- BD Cartagena S.A. en liquidación judicial, se pronunció frente al petitum y los hechos en que se fundó la demanda, postuló, además, las excepciones tituladas: i).

“Falta de legitimación por activa para solicitar declaratorias de ineficacia de los contratos de vinculación a fiducia mercantil involucrados en la litis”; ii). “Ausencia absoluta de causales de inexistencia de los contratos de vinculación de beneficiarios”; iii). “Falta de legitimación por activa para solicitar el cumplimiento de obligaciones contractuales que no vinculan sino a quienes fueron partes del contrato y no a terceros ni para interferir en la eficacia y vicisitudes de éste”; iv).

“Inexistencia de solidaridad entre Acción Fiduciaria y BD Cartagena S.A.S.”; v). “Inexistencia de un derecho real de los beneficiarios sobre bienes de los fideicomisos ni de un derecho a evitar las reglas y principios de los procesos de insolvencia”; y, vi). “Genérica” (092ContestacióndelaDemanda.pdf). 4.- Surtido el trámite, el juez a quo desestimó las pretensiones, en consecuencia, terminó el proceso, entre otras determinaciones consecuenciales (113SentenciaPrimera_Fiducia_Deniega_.pdf).

II. EL FALLO APELADO 5.- El juez a quo de entrada hizo alusión a la satisfacción de los presupuestos procesales, es más, no advirtió vicio que invalidara la actuado. A continuación, indicó que correspondía determinar, de forma inicial, la existencia y validez del contrato “objeto de debate”, la legitimación en la causa y, en ese camino, establecer si se “produjo el incumplimiento de una obligación legal o negocial” de las demandadas, a efectos, de concluir si tenía cabida su resolución, la solidaridad de las convocadas y la procedencia de las condenas.

En esa línea, hizo alusión al contrato de vinculación y de fiducia mercantil, “en modalidad inmobiliaria”, la responsabilidad de las sociedades inmobiliarias y el alcance del artículo 1226 del Código de Comercio, para puntualizar: i). Los contratos de vinculación existen, fueron aceptados por cada uno de los demandantes, se demostró su eficacia y validez; los que además debían ser aprobados por la Superintendencia Financiera.

Adicionalmente, que no se acreditó ninguno de los presupuestos de nulidad absoluta invocados, de modo que, se presumía la legalidad de los actos, amén de contener las exigencias contempladas en los artículos 1495 y 1502 del Código Civil. Incluso, que los accionantes “reconocieron conocer los contenidos de los mismo y haber aceptado sus clausulados suscribiendo el convenio”, además que, en ese contrato de fiducia, se señaló el rol de los partícipes “y como éstos al suscribir el Contrato de Vinculación aceptaban el Fideicomiso BD Cartagena, junto con los derechos y obligaciones que ello implicaba”.

Es más, de conformidad con el citado canon 1226 se establecen las partes del negocio fiduciario. ii). De cara a la solicitud de resolución de “del contrato de vinculación” “en los cuales las partes se obligan recíprocamente”, al cariz de lo dispuesto en los artículos 1496 y 1546 del Código Civil como 870 del Código de Comercio y la jurisprudencia nacional, resaltó que se acreditó la existencia de los contratos de vinculación de fiducia de cada uno de los convocantes, es más, sobre el cumplimiento de aquéllos y, concretamente, frente al pago en los montos y fechas previstas, luego de analizar cada una las situaciones particulares de los demandantes, consideró frente al cumplimiento de éstos que: “Se puede observar que, en modo alguno se establece una suma cierta de dinero o la transferencia necesaria de un inmueble, pues dichos derecho económicos se supeditan a la contraprestación establecida en el negocio jurídico (contrato de fiducia y, respecto de participes o beneficiarios de área, Contrato de Vinculación), es más, los demandantes relacionados en el fallo coincidieron en las condiciones del contrato de vinculación “respecto al tiempo, modo y lugar, indicando que conocieron el proyecto por publicidad en redes sociales y otros, a través de una feria de inmobiliarias en Corferias”, nunca desconocieron los riesgos del negocio, “eran conscientes de las etapas del contrato e indicaron que cuando se reunieron con los aportes el punto de equilibrio, se empezaría con la etapa de construcción”. iii).

Sobre el entendimiento de que la fiducia tenía funciones de administradora de recursos, diferenciándose del interventor, aquéllos “coincidieron que sí, que ellos habían analizado el proyecto y sus etapas, así como cada uno de los beneficios”, por lo que en los contratos de vinculación como de fiducia se estableció: i). la relación de tales; ii). las obligaciones de los partícipes y sus derechos; iii). la forma “como ingresarían los compromisos asumidos por los partícipes del Fideicomiso BD Cartagena y los derechos fiduciarios a que habría lugar”.

“Sin embargo, como expresamente lo señala el modelo fiduciario establecido, la explotación económica de los mismo ocurre durante la fase de operación (con posterioridad a la entrega de las construcciones), situación que reconocieron en los interrogatorios (…)”. iv). Al no continuar con los pagos -los partícipes-, “se presenta una clara ausencia de una de las obligaciones contractuales, la cual derivó la paralización de la construcción (…).

Situación que se puso en conocimiento a cada uno de los demandados, es más se buscaron maneras de poder financiar de nuevo el proyecto tales como vender a otras personas los derechos fiduciarios”. v). Acorde con lo expuesto por los testigos“(…) no se evidencia un incumplimiento de la Fiduciaria aquí demandada, quien bajo función de administradora acató lo acordó (sic) en los contratos objeto de este estudio y que si por el contrario hay un incumplimiento por parte de los demandantes, al no pagar en debida forma sus aportes a cargo, asumiendo el riesgo de la inversión·”, de modo que, no existió una conducta negligente por parte de Acción Fiduciaria, quien “cumplió con sus obligaciones”, es más, tales “no se encontraban a cargo de la fiduciaria o de los fideicomisos.

Situaciones que, de suyo, son suficientes para descartar cualquier juicio de responsabilidad en su contra”, además, “que todos los restantes requisitos necesarios para que tal responsabilidad se abra paso brilla por su ausencia. En efecto, ni la conducta reprochable hay que endilgarle a Acción Fiduciaria, quien ha honrado sus compromisos contractuales, ni existe, daño derivado de su actual por el que deba resultar comprometido su patrimonio.

Tampoco relación causal”. vi). La solidaridad deprecada no tiene cabida, atendiendo a la naturaleza de las entidades demandadas, pues son independientes, tampoco, entre Acción Fiduciaria y los fideicomisos. vii). Frente a BD Cartagena S.A.S. en liquidación, tras el análisis de los interrogatorios, se determinó que pese a que los accionantes tenían conocimiento de la apertura del proceso liquidatorio, “ninguno hizo parte del mismo, ni realizó objeción alguna, “por lo que desconocen grave y absolutamente las reglas y principios que rigen los contratos de vinculación (…) y, en particular, que dichos contratos sólo fundamentan créditos para los beneficiarios, es decir, derechos de carácter personas, y no derechos reales o a la adquisición de la propiedad sobre cosas (…)”, incluso, desconocen los principios en materia de liquidaciones judiciales -ley 1116 de 2006-. viii).

No se cumplieron los presupuestos axiológicos “de la presente acción, en atención a que el demandante no acreditó ser parte contractual cumplida en los términos del artículo 16096 del Código Civil”, relevándose de estudias los demás “puntos en contienda, ni la relación con los demás sujetos procesales (…)”. III. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.- Inconforme con lo resuelto, la demandante formuló recurso de alzada, que, entre otros, en síntesis, se sostiene en los siguientes ítems: -Se planteó el problema jurídico de forma imprecisa e incompleta, si se tiene en cuenta, que se postularon varias peticiones, “en la modalidad de acumulación, con una pretensión principal y tres pretensiones subsidiarias”.

La sentencia es imprecisa porque se refiere al “contrato objeto de debate”, sin tener en cuenta que no se trata de un único vínculo, son varios (contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, Contrato de fiducia mercantil modificación integral al Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena, Contrato de fiducia mercantil de administración Fideicomiso Parque Loteo Dos Cartagena, Contratos de vinculación Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel).

“De manera incompleta, porque frente a los contratos antes referidos la ‘existencia y validez’ no se trata de un cuestionamiento único y general para todos ellos, porque con base en las pretensiones (…)”, se indicó que frente a los de vinculación se dirigió la pretensión principal y de manera subsidiaria a declarar la resolución. Ahora, las subsidiarias frente al contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel se direccionaron a la resolución y “se dirige la pretensión de declarar la ‘extinción del negocio fiduciaria (…)’”.

Es que, contra el contrato de fiducia mercantil modificación integral al Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena y de fiducia mercantil de administración Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena “no se formularon pretensiones relacionadas con la ‘existencia y validez’ o con la ‘resolución’”. En últimas, la sentencia desconoce el contenido del artículo 281 del Código General del Proceso, porque no contiene el estudio y pronunciamiento expreso de las prensiones: segunda subsidiaria y tercera subsidiaria. - Al estudiar la petición principal el juez a quo desconoció las disposiciones que rigen los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias, consagradas en el numeral 5.5. de la parte II, título II, Capítulo I de la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, es más, soslayó las cláusulas del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, relacionados con el aspecto del “Activo Subyacente”. - Que los contratos de vinculación fueran aceptados por la Superintendencia Financiera no es el único elemento esencial para predicar la existencia y validez de los negocios con los que se comercializaron las participaciones fiduciarias. - Los inmuebles que se relacionaron en la demanda no fueron transferidos en virtud del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel para el patrimonio Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel.

El proyecto BD Cartagena Beach Club Hotel es de naturaleza inmobiliaria y a tono con el canon 1226 citado, requería la transferencia de “uno o más bienes especificados”, por tanto, la existencia de un activo subyacente, mas ello no tuvo lugar en el asunto. - En caso de aceptar que los predios hacen parte del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, no podría decirse que se trata del activo subyacente, “porque el objeto y la finalidad del patrimonio autónomo mencionado, no es la de figurar como titular fiduciario de unos inmuebles, ‘sin que nada más debiera ocurrir’”.

El últimas, la edificación a construir sobre los inmuebles, “no fue terminada exitosa y satisfactoriamente”, por lo que los bienes no fueron entregados al operador para su explotación, en otras palabras, la fase de operación, no comenzó. La existencia y validez del activo subyacente se podría predicar en caso de que la etapa de operación hubiere iniciado.

Incluso, no se demostró que los inmuebles aun sin edificación fueran entregados al operador con destino a la industria hotelera y actividades afines, - El contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel y los contratos de vinculación no contienen el número de participantes a enajenar y la indicación de las otras fuentes de recursos que constituyen la condición económica para iniciar cada una de las fases del proyecto, tampoco las condiciones financieras, técnicas y jurídicas que se deben cumplir para dar inicio a las etapas de desarrollo del proyecto y operación, no se identifica la suma de dinero necesaria para la terminación de la construcción y dotación del proyecto, de dónde provendría y “cómo se resolverían las circunstancias de la ausencia o de la falta de recursos para la terminación del proyecto, frente a los derechos de las personas que celebraron el ‘CONTRATO DE VINCULACIÓN (…)”. -A los contratos de vinculación les hace falta uno de sus elementos esenciales, consagrado en el numeral 5.5.1.8 de la Circular Básica Jurídica Parte II Título II Capítulo I (…)”, BD Cartagena S.A.S. no cuenta con capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto, tampoco se indicaron las fuentes de financiación para su desarrollo, la metodología para la cuantificación y valoración de las participaciones de los negocios de acuerdo a cada uno de los pagos efectuados.

Incluso, no se tomaron las pólizas de seguros que ampararan por lo menos los riesgos de daños a la obra, construcción, maquinaria, a terceros y de responsabilidad civil. - Al estudiar la pretensión principal, se desconoció que la vinculación de los demandantes al contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, quedó sometido a una condición que resultó fallida, “razón por la cual dicha vinculación finalmente no se materializó” -Ver hecho 38 de la demanda-. -Se asumió erróneamente que las causales de inexistencia de los contratos de vinculación tenían que ver con las causales de nulidad absoluta, confundiendo esas instituciones.

La situación esquiva la fundamentación dada en la demanda como a las causales de inexistencia invocadas. - La excepción atinente a la validez de los contratos no debía prosperar, no existe vínculo con el petitum. - “Con la contestación de la demanda ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., no aporta ninguna prueba que permita evidenciar la existencia de las referidas ‘AUTORIZACIONES EFECTUADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA CON OCASIÓN DE LOS MODELOS DE LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIONES FIDUCIARIAS”. - Los demandantes reconocieron el contenido de los contratos de vinculación; sin embargo, esa operación no los dota de existencia, porque esta circunstancia es predicable únicamente de los casos en que dichos negocios jurídicos cumplieran con los requisitos esenciales establecidos en el numeral 5.5.2. de la parte II, título II Capítulo I de la Circular Básica Jurídica. -La excepción de “falta de legitimación por activa para solicitar declaratorias de ineficacia de los contratos de vinculación a fiducia mercantil involucrados en la litis”, no estaba llamada a prosperar, puesto que los demandantes son los citados a invocar las pretensiones, puesto que suscribieron los contratos de vinculación - “(…) la hipótesis propuesta por la demandada BD Cartagena S.A.S. y avalada por la sentencia apelada, según la cual, la fiducia mercantil surte efectos únicamente ‘entre los contratantes’, queda desvirtuada por lo consagrado en los artículos 1226 y 1235 del Código de Comercio”. -Pese a contar con los contratos de vinculación, “no se hace ninguna actividad dirigida a descubrir cuál es el contenido de sus cláusulas, en particular para conocer ‘su objeto’”. -Las demandadas incumplieron en sus deberes legales y contractuales, de modo que, no podía prosperar la excepción denominada: “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad”, en tanto, no se dilucidó que el proyecto resultó fallido y no logró llegar a la etapa de operación. - En la demanda se hizo alusión al cumplimiento de los demandantes frente a la entrega de recursos, pagos que se soportaron en los documentos expedidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. bajo el nombre: “estado de cuenta” y la confesión de esa sociedad.

Quienes no pagaron la totalidad de los aportes fueron Julián Ernesto Boyero López, Leidi Astrid Barrio Martínez, Luis Alberto Tapias Avendaño y Nelson Andrés Medina Castellanos, mas tampoco podía pretenderse ese pago, puesto que el proyecto inmobiliario no terminó exitosamente. -Se rechazó la prosperidad de la primera pretensión subsidiaria porque se le atribuye de manera errónea el fracaso del proyecto a la conducta de los partícipes, soslayando varias cláusulas contractuales a cargo de BD Cartagena S.A.S. como gerente del Proyecto BD Cartagena Beach Club Hotel, también de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a propósito de su falta de gestión. Añádase que, no hubo noticia de cuál era el valor total de dinero que era necesario para terminar en su totalidad la construcción y la dotación del proyecto. - La declaración de Jorge Luis Moscote “no aporta ningún dato relacionado con hechos pertinentes que le sirven de fundamento a la sentencia (…) para haber declarado la ‘excepción inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad’ (…)”. - El juez a quo no aceptó ningún medio de prueba diferente a la versión de Alejandro Gartner Escobar, pese a no contar con interventor, puesto que ello sólo podría tener lugar, luego del 30 de abril de 2015. -Para el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel y el contrato de vinculación es aplicable la regulación consagrada en el numeral 5.5. de la parte II, título II Capítulo I de la Circular Básica Jurídica. -“La demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., para el caso del “CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL”, no cumplió con las obligaciones consagradas en las normas a las que se hace mención, porque no tiene cláusulas en las cuales se incluya de “manera precisa: i) todas las condiciones del negocio fiduciario, ii) los derechos y obligaciones de cada una de las partes, iii) la duración, iv) la estimación de costos del proyecto y v) las penalidades por incumplimiento de las partes.

Igualmente, se debe estipular en dichos contratos que las participaciones fiduciarias adquiridas podrán generar ganancias o pérdidas, según se cumplan o no las proyecciones de la explotación y operación de los activos subyacentes, y demás aspectos que se consideren relevantes”. - “(…) la demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., no demostró haber girado a BD CARTAGENA S.A.S., conforme al ‘CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL’, la suma de $87.020.839.875, que dicha fiduciaria recibió de las personas que se vincularon al ‘FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL’, entre ellas, las personas demandantes”. - “Con base en las pretensiones, los hechos y las pruebas en el presente caso, sí existen razones suficientes para que la parte demandante formule las reclamaciones contra la demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., y además para efectuarle juicio de reproche en materia de responsabilidad, porque incumplió con sus deberes precontractuales relacionados con ‘los contratos fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias’; no cumplió con su deber indelegable que con base en el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio, consiste en ‘realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia’ y porque con base en el artículo 1243 del Código de Comercio, ‘el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión’.

En consecuencia, en el presente caso, no ‘se configura la excepción inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad’ que fue reconocida de manera ilegal en la sentencia apelada”. -“La sentencia apelada no acepta la solidaridad que se invoca en las pretensiones de la demanda, según dicha sentencia, porque ‘la misma no tiene procedencia, atendiendo que la naturaleza de las entidades demandadas son independientes, por lo que no hay solidaridad alguna entre las sociedades demandadas y, mucho menos, entre Acción Fiduciaria y los Fideicomisos’, con lo cual, la sentencia desconoce las normas del Código Civil y del Código de Comercio que regulan la materia y desconoce la jurisprudencia que existe para el caso’.

Entre otras, el artículo 825 del Código de Comercio estipula: ‘en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirán que se han obligado solidariamente’”. - “La sentencia apelada hace referencia al asunto de la liquidación judicial en la que se halla la demandada BD CARTAGENA S.A.S., para exonerarla de responsabilidad, bajo el supuesto que las personas demandantes para presentar las reclamaciones que son objeto de las pretensiones de la presente demanda, debieron comparecer al proceso liquidatario.

Dicha circunstancia acogida en la sentencia desconoce las normas que regulan la fiducia mercantil y las propias normas de la Ley 1116 de 2006, sobre el trámite de la liquidación judicial de las sociedades”. - “La sentencia apelada, no estudió, no valoró y no analizó la ‘SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA’ presentada en la demanda, desconociendo así, el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual, ‘la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley’, tampoco así, la tercera pretensión subsidiaria”. 7.- Así mismo, por auto adiado 9 de diciembre del año 2024 se ordenó correr el traslado previsto en la Ley 2213 de 2022. 7.1.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la parte apelante sustentó en debida forma sus reparos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además, como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito. 2.- Con miras a resolver la apelación formulada por el extremo convocado, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación del juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- Desde esta perspectiva, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar si las pretensiones -principales o subsidiariasinvocadas tenían vocación de prosperar, esto, a propósito de los supuestos fácticos y jurídicos invocados en la demanda, amén de la valoración de los elementos de convicción que se recaudaron en el curso del asunto. 4.- De entrada, debe decirse que el contrato de fiducia mercantil se encuentra definido en el artículo 1226 del Código de Comercio, como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (…)”.

En ese camino, se tiene que dentro de las características está la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva de conformidad con lo previsto en el art. 1244 C. de Co., sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos por el fideicomitente.

En rigor, el fiduciario no recibe un derecho real integral o a plenitud ni con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona -o sus herederos- a la que pasará nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.). 4.1- Desde esta perspectiva, es viable asegurar que los bienes fideicomitidos constituirían un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que bajo ciertas condiciones y limitaciones subsiste una titularidad en el constituyente, en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente. 4.2.- En este contexto, es evidente que dentro de las obligaciones del fiduciario se encuentran la de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), no obstante, el legislador no impuso limitación alguna en punto del propósito de la fiducia, de ahí que resulte acertado afirmar que dicho aspecto está dentro de la libertad contractual que le asiste a las partes en el convenio, eso sí sin dejar de lado los límites previstos en las normas jurídicas que regulan la materia (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.). 4.3.- Ahora bien, en punto a la comercialización de participaciones fiduciarias, tema que nos ocupa, la Circular Básica Jurídica, parte II, Mercado Intermediado, Título II, Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedad de Servicios Financieros, Capítulo I, establece en el numeral 5.5. que: “5.5.

Negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias. Son aquellos negocios en virtud de los cuales una persona natural o jurídica, mediante la transferencia de la propiedad a una sociedad fiduciaria, de uno o más bienes determinados, prevé la comercialización de participaciones fiduciarias en un fideicomiso, las cuales otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, sin que implique la propiedad del bien objeto el proyecto y, sin perjuicio, del ofrecimiento de beneficios adicionales.

Estos negocios están principalmente compuestos por las fases de estructuración, desarrollo del proyecto y operación de la actividad vinculada a la finalidad del negocio fiduciario. La fiduciaria debe contar con contratos adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. Sin perjuicio de las instrucciones especiales aquí definidas, a los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercialicen participaciones fiduciarias le serán aplicables, en lo que corresponda, las normas definidas en el presente capítulo para los otros tipos de negocios fiduciarios.

Para los efectos del artículo 146 numeral 4 del EOSF se entenderá que todos aquellos negocios fiduciarios a través de los cuales se comercialicen participaciones fiduciarias mediante oferta o promoción al público en general, o mediante oferta o promoción a 20 o más personas determinadas, serán para la prestación masiva del servicio. En tal sentido, sin perjuicio de la facultad contenida en el subnumeral 3.3 del presente Capítulo, en el evento en que pasados 60 días hábiles después de la radicación de la solicitud de autorización la Superintendencia no haya emitido un pronunciamiento al respecto, se entenderá que el modelo de contrato ha sido autorizado.

(…) 5.5.2. Los contratos fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias deberán contener, como mínimo, lo siguiente: 5.5.2.1. El número de participaciones a enajenar y la indicación de las otras fuentes de recursos que constituyan la condición económica para iniciar cada una de las fases de proyecto. 5.5.2.2.

Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas que se deben cumplir para dar inicio a las etapas de desarrollo del proyecto y operación. 5.5.2.3. La indicación expresa de contar con un interventor, auditor o asesor externo, independiente de los fideicomitentes, para supervisar las actividades adelantadas por el promotor y/o gestor, durante todas las etapas del fideicomiso.

En aquellos eventos en que el proyecto esté relacionado con el desarrollo de proyectos de construcción, la actividad del interventor se regirá por las disposiciones contenidas en el numeral 6 del Decreto 2090 de 1989 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. 5.5.2.4. Los órganos asesores y/o administradores de acuerdo con lo dispuesto el numeral 2.3.7 de presente Capítulo. 5.5.2.5.

El procedimiento para la designación y reemplazo del promotor y/o del operador, las calidades que deben reunir y las causales para su remoción, así como el órgano establecido en el contrato a cargo de la adopción de tales decisiones. 5.5.2.6. La obligación del promotor de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas en la Parte I Título III Capítulo I de la CBJ. 5.5.2.7.

La forma y metodología de valorar técnicamente los activos subyacentes que corresponden al patrimonio autónomo y el procedimiento para cuantificar y valorar las participaciones fiduciarias, según la naturaleza de dicho activo. 5.5.2.8. Establecer el número de participaciones fiduciarias y el tiempo que el promotor las mantendrá a su nombre durante la vigencia del contrato.

No se computarán para efectos del cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto, las participaciones que mantenga el promotor a su nombre, salvo cuando éste haya aportado recursos o bienes cuyo valor esté debidamente soportado y que hubieren sido efectivamente transferidos al fideicomiso en razón de sus participaciones fiduciarias. 5.5.2.9.

Establecer el procedimiento y los responsables para la suscripción de los contratos necesarios para la fase de operación. En caso de que dichos contratos estén previamente acordados por el promotor, sus términos y condiciones deberán ser conocidos por los partícipes al momento de su vinculación. 5.5.2.10. Los canales a través de los cuales la sociedad fiduciaria remitirá y suministrará a los fideicomitentes la información relacionada con el cumplimiento de la finalidad del contrato. 5.5.2.11.

Las reglas y el procedimiento para llevar a cabo la cesión de las participaciones, los cuales no pueden incluir condicionamientos que afecten injustificadamente el derecho de los participantes de ceder su posición contractual en cualquier momento, así como el deber de la sociedad fiduciaria de verificar el cumplimiento de los mismos al momento de la cesión. 5.5.2.12 La obligación que tiene la fiduciaria, como vocera y administradora del patrimonio autónomo, de informar a los fideicomitentes cualquier situación de la cual llegue a tener conocimiento, que afecte el cumplimiento de la finalidad del negocio, entre las cuales se encuentran aquellas que alteren el normal desarrollo del proyecto afecto al patrimonio autónomo. 5.5.2.13.

La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dineros de los adquirentes de las participaciones. 5.5.2.14. La indicación de que el desembolso de los recursos recaudados a través del negocio fiduciario, será con posterioridad al momento de alcanzar el punto de equilibrio y conforme a las condiciones establecidas en el contrato para tal fin.

Adicionalmente, en el contrato mediante el cual se celebre la vinculación de los partícipes al Contrato de Fiducia Mercantil, se deben incluir de manera precisa: i) todas las condiciones del negocio fiduciario, ii) los derechos y obligaciones de cada una de las partes, iii) la duración, iv) la estimación de costos del proyecto y v) las penalidades por incumplimiento de las partes.

Igualmente, se debe estipular en dichos contratos que las participaciones fiduciarias adquiridas podrán generar ganancias o pérdidas, según se cumplan o no las proyecciones de la explotación y operación de los activos subyacentes, y demás aspectos que se consideren relevantes”. Ahora bien, en aras de resolver las pretensiones principales, es de recordar que el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Es más, los elementos esenciales de un contrato tienen relación con aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente -1501 C.C.-. Al compás de lo expuesto, pronto advierte la Sala que en la hipótesis de que las convenciones de vinculación al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel suscritos por los demandantes y que sustentan ese petitum, adolezcan de los defectos reseñados por la parte actora y relacionados en el numeral 5.5. de la parte II, Mercado Intermediado, Título II, Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedad de Servicios Financieros, Capítulo I, de la Circular Básica Jurídica, no tiene como consecuencia la inexistencia de aquéllos, esto, básicamente, porque la ausencia de tales no desdibuja el negocio fiduciario a través del cual se comercializaron participaciones fiduciarias, participaciones que otorgaban a los inversionistas el derecho a obtener de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, en este caso, de un proyecto hotelero en la ciudad de Cartagena.

En definitiva, los requisitos contemplados en dicho numeral no determinan la naturaleza de ese tipo de contrato, tampoco, lo degeneran en otra convención; conclusión que también puede predicarse de los aspectos que se enfatizaron en la alzada y atinentes al “activo subyacente”. En ese orden, es claro que los predios con folios de matrícula Nos. 060-112873, 060-113064 y 060-28660 no fueron transferidos al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, incluso, no hay discusión en que aquéllos forman parte de los fideicomisos “Parque Lote Uno Cartagena” y “Parqueo Lote Dos Cartagena”.

Sin embargo, en la proposición de los motivos de inconformidad contra el fallo de primera instancia, se indicó: “(…) pero las personas demandantes no se vincularon a dichos fideicomisos porque con base en los contratos de vinculación que son objeto de la demanda, la vinculación se hizo al ‘FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL’”, mas dicha replica, tampoco permite predicar la inexistencia de los contratos de vinculación al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, pues no puede pasarse por alto que en asunto se predica la coligación de contratos1, en la que distintas convenciones tienen un vínculo relevante, que responde a una misma causa, en este caso, basta señalar que: -En el contrato de fiducia mercantil modificación integral al Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena como antecedentes, entre otros, se indicaron: i).

“La sociedad BD Cartagena S.A.S. en su condición de fideicomitente y beneficiaria del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA, se encuentra adelantando la promoción y comercialización de un proyecto que habrá de adelantar en el predio del FIDEICOMISO, proyecto que involucra igualmente los lotes de terreno que son propiedad del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA, administrado igualmente por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.”; ii).

“El proyecto que ha de adelantar el FIDEICOMITENTE por su cuenta y riesgo en los predios de los patrimonios autónomos denominados FIDEICOMISO LOTE UNO CARTAGENA y FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA, constará de manera general de un Hotel destinado exclusivamente a la prestación del servicio hotelero tradicional, comercializado a través de derechos fiduciarios, y unas habitaciones y/o apartamentos hoteleros que serán destinados al servicio de hospedaje para aquellas personas que hayan celebrado con el FIDEICOMITENTE un contrato de tiempo compartido bajo el sistema de puntos.

Eventualmente, en el evento en que el FIDEICOMITENTE así los determine, podrá constar de otros desarrollos de tipo inmobiliario; iii). “Sobre las áreas que no serán afectadas y delimitadas a favor del sistema de Tiempo Compartido Turístico a través del Reglamento de Propiedad Horizontal se desarrollará un PROYECTO HOTELERO por etapas denominados BD CARTAGENA BEACH CLUB, que se comercializará a través de la comercialización de DERECHOS FIDUCIARIOS del FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL por etapas denominado BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL.

El área que le corresponde al BD CARTAGENA BEACHA CLUB a través del Reglamento de Propiedad Horizontal, le corresponderá al FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL, como beneficiario de los derechos fiduciarios del presente fideicomiso sobre esas áreas determinadas”. Ya en lo que toca a las cláusulas, verbi gracia, las que tiene que ver con el objeto del contrato tenemos: Que la Fiduciaria “(t)ransfiera por decisión de EL FIDEICOMITENTE, las 1 “Por consiguiente, y sin desconocer la existencia de un motivo supracontractual, esto es, un móvil que, en general, sirve de apoyo a la celebración de la operación económica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deberá efectuarse en el interior de ellos.

Se trata de comprobar si todos responden a una sola causa o a distintas, que los ligan entre sí. En la primera hipótesis, únicamente podrá reconocerse la existencia de un sólo negocio jurídico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusión será distinta: existen diversos contratos autónomos, pero con un vínculo relevante de dependencia, ora recíproca –interdependencia, unos con otros-, ora unilateral -unos de otros”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia adiada 25 de septiembre de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp, 11001-31-03-027-2000-0052801. áreas construidas que se hayan comercializado a través de DERECHOS FIDUCIARIOS a FIDEICOMISOS que tengan como objeto llevar a cabo la Etapa de Operación de aquellas fases que se hayan comercializado a través de Derechos Fiduciarios” (fls. 142 y ss., 002.

DEMANDA-ARCHIVO 1.pdf). - Ahora, en el contrato de fiducia mercantil de administración Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena se vislumbran estipulaciones como: i). Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio deberá transferir “los bienes que conformen el FIDEICOMISO a quién instruya EL FIDEICOMITENTE”, y, ii). “Siga las instrucciones que se señalan en este contrato al igual que las que sean impartidas por EL FIDEICOMITENTE en desarrollo del presente contrato” (fls. 166 y ss., ib.). -Por su parte, el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel en las consideraciones se indicó: i).

“EL FIDEICOMITENTE se encuentra interesado en desarrollar un complejo inmobiliario denominado PROYECTO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL (…)”; ii). “Los inmuebles en que se desarrollará el PROYECTO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL, se encuentran en el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PARQUE LOTE UNO CARTAGENA de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y eventualmente podrán desarrollarse algunas fases o etapas del Hotel en los predios que en la actualidad se encuentran en el FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA.

A través de FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA se llevará a cabo la ETAPA DE OPERACIÓN, o se podrán trasladar las HABITACIONES HOTELERAS resultantes del PROYECTO a otro patrimonio autónomo con las mismas reglas de administración establecidas en el presente contrato para efectos de llevar a cabo a través de dicho FIDEICOMISO el desarrollo de la ETAPA DE OPERACIÓN. Las menciones que se hacen en el presente contrato relacionadas con el(los) bien(es) inmueble(s) en que se desarrollará el PROYECTO se entenderá(n) realizada(s) con respecto al FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA”; y, iii).

“EL FIDEICOMITENTE es a su vez el FIDEICOMITENTE del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA dueño del inmueble colindante. A través de la OTRO SI NO. 1 al FIDEICOMISO PARQUE LOTE DOS CARTAGENA el FIDEICOMITENTE declaró su intención de desarrollar áreas comunes tales como: parqueaderos, vías de acceso, recepción, piscinas, instalaciones deportivas, restaurantes, entre otros, que prestarán servicios a los usuarios del Sistema de Tiempo Compartido Turístico y al Hotel indistintamente”.

Frente a las cláusulas, se advierte a modo de ejemplo: en el acápite de definiciones, la siguiente (fls. 181, ib.): -Finalmente, revisados los contratos de vinculación que fueron aportados con el escrito de demanda (fls. 268 y ss., ib.). se vislumbra que los partícipes se vincularon respecto de determinados derechos fiduciarios al Proyecto BD Cartagena vinculado al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel (fls. 268 y ss., ib.), luego, es evidente la coligación contractual.

Puestas así las cosas, no hay disposición legal o administrativa que imponga que el predio donde deba desarrollarse el proyecto inmobiliario pertenezca en la etapa de construcción al fideicomiso que administra las participaciones fiduciarias, en este caso, Fideicomiso BD Cartagena Club-Hotel, es decir, al que se vincularon los demandantes.

No está por demás señalar, que tampoco se puede predicar la falta de consentimiento de los intervinientes, la indeterminación del objeto o la falta de causa en el negocio de venta participaciones fiduciarias. -Art. 1502 CC Nos. 2º, 3º y 4º-, pues las diferentes convenciones -enlazadas- apuntaron a la materialización del proyecto hotelero “BD Cartagena”, siendo los partícipes quienes aportarían los recursos para su ejecución y puesta en marcha, el que una vez en operación les generaría ciertos rendimientos.

No está demás referir que, frente a la última, “(l)a pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente” -Art. 1524, ib.-. Por otra parte, es cierto que el canon 1539 ib., advierte: “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”; situaciones que apuntan más bien a un incumplimiento contractual que a la inexistencia de los convenciones de vinculación cuestionadas, según se advirtió del contenido del canon 898 citado.

Si así son las cosas, como se anticipó, existe una relación entre los contratos aludidos, lazo que tenía el fin de sacar avante el proyecto BD Cartagena. En últimas, no es posible declarar la inexistencia de los contratos de vinculación, pues se observa que cumplen con los presupuestos sustanciales para entender que sus particularidades determinan una convención de comercialización de participaciones fiduciarias.

En ese orden de ideas, habrá que mantenerse la decisión de primer grado respecto a la inexistencia de los contratos de vinculación cuestionados, mas por las razones expuestas en este proveído. En consecuencia, deberán prosperar las excepciones propuestas por la pasiva, nominadas: i). “El contrato de fiducia BD Cartagena y los contratos de vinculación existen, son eficaces, válidos y oponibles”; ii).

“El contrato de fiducia y la relación con el contrato de vinculación”; iii).“Ausencia de causales de inexistencia de los contratos de vinculación”; y, iv). “Ausencia absoluta de causales de inexistencia de los contratos de vinculación de beneficiarios”; sin que resulte necesario abordar las restantes, es decir, aquéllas que tengan que ver con la declaración de existencia que se analizó -Inciso 3º del artículo 282 del Código General del Proceso-2. 5.- Como preámbulo al estudio a realizar con motivo de este recurso de alzada y dada la circunstancia que uno de los motivos de discordia con lo fallado en la primera instancia se contrae a que el juez a quo no cumplió con su tarea legal, es decir, pretirió el abordar y pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias.

En el punto la ley adjetiva en el artículo 287 del Código General del Proceso le impuso la carga, en este caso, a la parte actora para que hubiera solicitado la adición del fallo ahora cuestionado, lo que no ocurrió, menos oficiosamente el juez de circuito atendió a ese deber también impuesto por el canon 281 ibidem. En todo caso este tipo de situaciones no las paso por alto el legislador, imponiéndole al juez ad quem el deber de complementar los fallado, como en efecto se procederá. 6.- Decantado lo anterior desciende la Sala al análisis de las pretensiones subsidiarias, relativas a declarar la resolución de cada uno de los negocios contenidos en los contratos de vinculación Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, suscritos por cada uno de los recurrentes, BD Cartagena S.A.S, hoy en liquidación judicial, quien actuó en calidad de Fideicomitente del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en calidad de fiduciaria, como consecuencia de: i).

“(…) del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas a cargo de la sociedad BD Cartagena S.A.S. (…) mediante el documento privado de ‘veintidós (23) (sic) días del mes de diciembre de 2014’, por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado ‘FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL’”; y, ii). “(…) del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (…) mediante el documento privado de ‘veintidós (23) (sic) días del mes de diciembre de 2014’, por el cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado ‘FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL’”. 6.1.- Para entrar en materia, es preciso traer a colación que de vieja data ha sostenido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Civil-, tras interpretar el artículo 1546 del Código Civil, que para la prosperidad de cualquiera de las dos acciones taxativas en dicha disposición, la resolución ora el cumplimiento con indemnización de perjuicios, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un contrato bilateral válido b) Que el contratante contra quien se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, que consiste en “no haberse cumplido la obligación” o “haberse cumplido imperfectamente” o “haberse retardado el cumplimiento”; y c) Que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo, que estriba en que quien pide la resolución o el cumplimiento del contrato no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones; quiere ello significar, que necesariamente la parte 2 “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes (…)”. que invoca cualquiera de las acciones tiene que haber cumplido o allanado a cumplir sus prestaciones y el demandado encontrarse en mora de hacerlo, para que salga triunfante en la litis, de lo contrario obtendrá un resultado adverso.

Sobre el primer ítem, debe decirse que no hay discusión en punto a la existencia de los mentados contratos de vinculación, temática esclarecida líneas atrás. 6.2.- Lo anterior, implica estudiar los presupuestos restantes, por tanto, en punto al ii)., esto, “que el contratante contra quien se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, que consiste en ‘no haberse cumplido la obligación’ o ‘haberse cumplido imperfectamente’ o ‘haberse retardado el cumplimiento’”, es de puntualizar, que tras la revisión de los contratos de vinculación cuestionados (01Puebas/Prueba No. 11 Documentos demandantes) y atender a las prescripciones relacionadas en precedencia, específicamente, las contenidas en el numeral 5.5. de la Circular Básica Jurídica (C.E. 029/2014), de cara a los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias, se observó que no cumplen varios de los requisitos allí numerados, tampoco los relacionados con: “i) todas las condiciones del negocio fiduciario, ii) los derechos y obligaciones de cada una de las partes, iii) la duración, iv) la estimación de costos del proyecto y v) las penalidades por incumplimiento de las partes (…)”, referidos en dicha circular, los que se anuncian como mínimos.

Cuestión que no puede soslayarse aun cuando la Superintendencia Financiera de Colombia hubiere o no revisado el respectivo modelo de contrato de vinculación - Art. 7 de la Ley 1328 de 2009, art. 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y numeral 3.3. del capítulo I, título II, parte II de la Circular Básica Jurídica-. En adición, debe decirse que las demandadas incumplieron con las obligaciones adquiridas, las que surgieron de la coligación contractual para el desarrollo del proyecto BD Cartagena, pues finalmente aquél no llegó a buen término, según se indicó por falta de recursos financieros.

Llama la atención que, al contestar la demanda, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. afirmara: “108. En los reproches de la demanda, y la desnaturalización del negocio fiduciario efectuado en los hechos de la misma, se observa que el demandante depreca que para el momento de la acreditación del punto de equilibrio todos los dineros de los encargantes o participes vinculados al Fideicomiso BD Cartagena se encontraran efectivamente en dicho patrimonio autónomo. 109.

Sin embargo, en la demanda se olvida que las condiciones de giro se acreditan teniendo en cuenta la viabilidad financiera del Proyecto, que examina o se basa en un flujo de caja del Proyecto BD Cartagena. 110. El flujo de caja de un proyecto no es igual a la existencia de todos los recursos financieros del proyecto al momento de decretar las condiciones de giro, pues el primero alude a la liquidez del proyecto proveniente del ingreso de activos para atender sus obligaciones en un período de tiempo determinado. 111.

En tal virtud, al decretarse las condiciones de giro se tenía una estimación de los ingresos y egresos del Proyecto BD Cartagena a largo del período constructivo y la forma como las necesidades de recursos del Proyecto BD Cartagena serían atendidas de las distintas fuentes de ingresos, en este caso los recursos de los partícipes. 112. Reitero, la viabilidad financiera de proyectos se basa en estimación proyectada en el tiempo de ingresos y egresos (flujo de caja), pero no en la existencia efectiva de recursos al patrimonio autónomo o sus cuentas bancarias. 113.

Tanto así, que para la determinación de la viabilidad financiera de proyectos inmobiliarios se emplean las proyecciones de los aportes de los beneficiarios de área con posterioridad al decreto de las condiciones de giro (en nuestro caso de los partícipes). 114. Lo anterior, a pesar, de que estas proyecciones de ingresos provenientes de los aportes de los Beneficiarios de área muchas veces no cumplen según los cronogramas establecidos, como quiera que en muchos casos existen demoras, atrasos, e incluso no obtienen el crédito hipotecario o el leasing habitacional”.

Es más, atendiendo al contenido de la declaración de su representante legal, entiende la Sala que la imposibilidad de continuar con el proyecto, en su etapa constructiva, tuvo que ver con la imposibilidad de obtener recursos económicos, aquéllos que provenían de los partícipes, su única fuente de financiación. Si así son las cosas, estima la Sala que ese proyecto hotelero no se estructuró en debida forma, pues no planteó otros mecanismos de apalancamiento, teniendo en cuenta el origen de la única fuente de inversión, el valor de comercialización de los derechos fiduciarios, el número de partícipes y la posibilidad de su no recaudo oportuno, cuestión que según se indicó, se hizo ostensible en el año 2018 y que la fecha no ha sufrido mutación. Importante indicar que de conformidad con la cláusula 6.1.2. del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel la fase de construcción se iniciaría “tan pronto como se logren las condiciones antes indicadas para que se ejecute la correspondiente etapa del proyecto, y consiste en la construcción y dotación por parte de EL FIDEICOMITENTE de cada Etapa del PROYECTO.

Esta FASE tendrá una duración de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha en que se declare culminada la FASE PREVIA correspondiente. (…) Terminada la construcción y dotación de cada Etapa de PROYECTO, ACCIÓN procederá a entregar al FIDEICOMITENTE los excedentes que se encuentren en el FIDEICOMISO, previa autorización del INTERVENTOR”; sin embargo, pese a iniciar la fase constructiva -años 2015/20163-, lo que supone que se contaban con las 3 Ver contestación demanda Acción Fiduciaria S.A. condiciones para ello, no terminó en el lapso que se estableció en el respectivo contrato, lo que sin duda impone el incumplimiento del constructor y fideicomitente BD Cartagena S.A.S. hoy en liquidación judicial, máxime si a la fecha no hay noticias de que ese proyecto puede retomar rumbo.

Valga la pena referir, que algunos de los demandantes sostuvieron que cancelaron la totalidad de los emolumentos para la adquisición de sus derechos fiduciarios; no obstante, una minoría precisó que dejó de pagar algunas cuotas porque el proyecto no avanzaba, no recibían informes ajustados a la realidad y tuvieron conocimiento de las irregularidades presentadas en el proyecto BD Bacatá en la ciudad de Bogotá, es más, algunos de los demandantes tienen la calidad inversionistas en ambos proyectos que tienen ciertos vínculos, según se indicó; último que acorde con las declaraciones recepcionadas también presentó serios problemas en su ejecución. Así, concluye esta judicatura que el incumplimiento de algunos de los accionantes se encuentra justificado, como se verá más adelante en el numeral 6.

Ahora, sin que pueda entenderse o afirmarse que la falta de financiación tuvo su génesis en la mala administración de la Sociedad Acción Fiduciaria S.A., lo cierto es, que según lo aceptó su representante legal, el proyecto BD Cartagena presenta graves problemas de liquidez, los que no han logrado morigerarse, impactando su suerte. Si así son las cosas, considera la Sala que el proyecto, desde su albor, no reunía las condiciones mínimas para considerar su materialización, precisamente, porque la única fuente de financiación se hizo consistir en los aportes de los partícipes, de tal manera que, pese a indicarse que había una estimación de los ingresos y egresos a lo largo del proyecto, pues las condiciones de giro no dependían de la existencia efectiva de los recursos, ciertamente, aquellos rubros no fueron recaudados según lo esperado, incluso, ante la desconfianza en su ejecución las inversiones descendieron.

En otras palabras, no se determinó en debida forma su viabilidad financiera, contemplando las proyecciones de los aportes de los partícipes en la etapa de construcción, es más, la posibilidad de continuarlo aun cuando la recepción de esos recursos no correspondiera con lo programado, máxime si, se reitera, esa era la única fuente de financiación. Sobre el punto de equilibrio se tiene (No. 1.8 de la cláusula primera del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach ClubHotel): En esa línea, véase que la representante de la sociedad fiduciaria indicó que para que procediera la etapa de construcción, el fideicomitente debía acreditar las condiciones mínimas que permitieran dar curso al proyecto, entre ellas, el presupuesto para su ejecución financiera¸ cuestión que, por demás, debía ser avalada por el interventor.

Refirió que para suscribir el contrato de fiducia, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. solicitó información a BD Cartagena S.A. en aras de evaluar los riesgos del negocio, es más, hizo alusión a un procedimiento profundo de conocimiento del cliente, a quien además, por disposición legal, le solicitó información, tendiente a conocer sus particularidades del negocio -pre factibilidad-, entre ellas, los mecanismos para su ejecución, las fuentes de financiación, estructura financiera, gastos del proyecto, el quantum a recaudar, es más, para “hacer el parangón (…) entre lo que había sido establecido como punto de equilibrio y (…) los gastos directos o indirectos del proyecto (…)”, entre otras.

Agregó, que con ocasión de la venta de participaciones fiduciarias se levantaría el proyecto. Esa misma funcionaria indicó que tal información, la de pre factibilidad, se encontraba en varios documentos entregados por el cliente, mas aclaró que el diseño financiero del proyecto obedeció a BD Cartagena S.A.S. hoy en liuquidación judicial, “diferente es que ya en el marco de la estructuración del contrato, pues la Fiduciaria valide que es razonablemente posible hacer esta (…) financiación (…) del proyecto de acuerdo al mecanismo que estableció el fideicomitente (…)”.

Y si bien aclaró la diferencia del estadio de la estructuración del proyecto “donde había unas pre factibilidades, unos flujos clarísimos, una cantidad de derechos fiduciarios para comercializar” a circunstancias posteriores -cuando empezó el desarrollo- que impactaron el flujo y no permitieron al fideicomitente seguir adelante con el proyecto, no puede pasar por alto esta judicatura que era en el primer estadio donde debía establecerse su viabilidad, con incidencias tales, como la mora en el pago de los derechos de participación ofertados en la etapa de construcción. En la Circular Básica Jurídica, parte II, Mercado Intermediado, Título II, Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedad de Servicios Financieros, Capítulo I, se establece que: “2.2.1.1.

En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en los arts. 1226 y siguientes del C.Cio y en los arts. 146 y siguientes del EOSF, deben atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular, así como las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el art. 1603 del CC y en el art. 871 del C.Cio. 2.2.1.2.

En la celebración de todo negocio, la sociedad fiduciaria debe tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el art. 1234 del C.Cio, en el art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: 2.2.1.2.1. Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo.

El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. (..) 2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo.

(…) 2.2.1.6. Debe evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados.” A su turno, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: “Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo del patrimonio autónomo está indisociablemente vinculada a su carácter de profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulación normativa de su profesión y de este negocio jurídico.

Por ello, la inobservancia de los cánones rectores inherentes a su condición de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los cánones explícitos e implícitos rectores de su profesión, de las instrucciones impartidas, su extralimitación o sustracción inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los daños causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados.

En suma, como tuvo oportunidad de precisarlo en época pretérita la Corte, las características y peculiaridades de la fiducia mercantil y, en particular, la conformación del patrimonio autónomo, la escisión patrimonial y la personalidad jurídica del fiduciario, no excluyen en determinadas hipótesis su responsabilidad personal, tal como lo consideró el tribunal al imponerla a la demandada recurrente por su conducta lesiva de los derechos de la demandante al rehusarse a devolverle los dineros entregados en parte del precio si el proyecto se frustraba, no obstante, comprometerse y encontrarse autorizada expresa e irrevocablemente por la fideicomitente promitente vendedora en el contrato de promesa y en el contrato de fiducia, por un acto inherente a su gestión, pues con tal conducta se apartó de las instrucciones impartidas al respecto.”4.

Adicionalmente, frente a las características del negocio fiduciario, esa misma corporación señaló: “(…) se sustenta principalmente en la confianza que la presencia de una entidad fiduciaria especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado.

En otras palabras, la doble exigencia legal que recae en las entidades fiduciarias, esto es, ser profesionales altamente especializadas en el ramo y vigiladas por la Superintendencia Financiera como sociedades de servicios financieros5, no es de poca relevancia para quienes pretendan vincularse a un proyecto inmobiliario en desarrollo, pues su intervención les suscita el convencimiento de que el mismo en sus distintas fases será administrado por un experto, que vigilará con seriedad, diligencia y probidad su viabilidad jurídica, técnica, financiera y comercial, desde la fase precontractual, durante su ejecución y hasta la consolidación de sus expectativas frente a las unidades inmobiliarias. 3.3.- Para abordar el tema de la responsabilidad civil de las compañías fiduciarias, es preciso indagar, ab initio, cuáles son las fuentes y la naturaleza de las obligacionales que asumen. 3.3.1.- De acuerdo con el principio de normatividad del negocio jurídico, las obligaciones de la sociedad fiduciaria emergen, en primer lugar, de las cláusulas 9 Categoría prevista en el artículo 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 43 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 contenidas en el acto constitutivo celebrado en virtud del principio de autonomía privada que es ley para las partes (art. 1602 C.C. y 1234 C. de Co.), y en complemento, de las normas que regulan esa tipología negocial, y de la buena fe que también es «fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2009, M.P. William Namén Vargas, exp, 11001-3103-0392000-00310-01. 5 Categoría prevista en el artículo 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. contrato y con la finalidad perseguida a través de él por las propias partes»6, como expresión de la función integradora que le confieren los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Desde el punto de vista legal, el artículo 1234 del estatuto mercantil dispone que son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) 3.3.2.- La fiduciaria debe actuar en las diferentes fases del contrato bajo los lineamientos de la buena fe, pues conforme al artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de ese modo, y por consiguiente «obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella», y conforme al canon 871 del Código de Comercio, que igualmente refiere la función integradora de la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, éstos «obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural».

Así, teniendo en cuenta que en las distintas fases de formación, celebración, desarrollo, y terminación de esta clase de negocios, la fiduciaria funge como una verdadera depositaria de la confianza otorgada por el constituyente y por los beneficiarios, respecto a que cumplirá correctamente el objeto del contrato atendiendo su capacidad administrativa y técnica en la gestión de intereses ajenos, la defraudación de esa confianza derivada de no honrar sus obligaciones o de acatarlas de manera defectuosa, va en contra también del principio de buena fe contractual por alejarse de la norma de conducta que de ella se esperaba.

A tono con la doctrina nacional, “la buena fe indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable”7, y se manifiesta de manera activa, en tanto cada persona debe usar con quien establece una relación jurídica, una conducta sincera y ajustada a las exigencias del decoro social, y pasiva, en la medida que tiene derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad.

Del principio de buena fe emergen otras reglas accesorias o agregadas que igualmente tienen fuerza vinculante, conocidas como normas o «deberes secundarios de conducta» que hacen parte del contenido de la obligación así no hayan sido pactadas expresamente en la convención. Para Stiglitz, éstas se explican en la distinción existente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan como manifestaciones de ese principio y son «el carácter más saliente de la buena fe contractual que se traduce en categorías genéricas, como ser la cooperación y lealtad, y en directivas específicas que operan como desprendimientos de las anteriores por ejemplo, la información, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio a la otra parte, etcétera.»8.

Por la naturaleza de los negocios fiduciarios, resultan especialmente relevantes los deberes accesorios de información, consejo y previsión. (…) 6 Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, 5°. Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 362. 7 Valencia Zea, Arturo y Monsalve Ortiz, Álvaro, Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. 17 ed. Temis, 2011, pág. 233. 8 STIGLITZ, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales, Parte General.

Tomo I. 2º ed. Le Ley, Buenos Aires, 2010, págs. 181-182. El deber de consejo, en palabras del autor citado, «deriva de la obligación de información, de donde aconsejar presupone hallarse informado», y comporta un plus frente a aquella, «adicionándole una opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva (…) en atención a las eventuales consecuencias que debería afrontar el cliente (…) y, por lo demás, porta la incertidumbre propia de todo consejo»9.

Sin embargo, es claro que este deber se agota en su exposición razonada por parte del contratante informado y en modo alguno supedita la voluntad del aconsejado, quien como titular de un derecho subjetivo es el único que puede tomar determinaciones sobre él, siendo una característica esencial, la «independencia y libertad de que goza el informado-aconsejado quien, al cabo, se reserva, como pertenencia personal, la decisión final»10.

Y el deber de previsión, en términos generales, concierne a que el experto tenga la capacidad de advertir con anticipación los riesgos o inconvenientes a los que pueda quedar expuesto el negocio fiduciario, basado en su profesionalismo y experiencia. Ahora bien, dentro de los deberes de las sociedades fiduciarias, la Circular Básica Jurídica en su correspondiente acápite11, refiere los de información, asesoría, protección de bienes fideicomitidos; lealtad y buena fe; diligencia, profesionalidad y especialidad, así como el de previsión. Estos deberes ya habían sido consignados en la Circular Externa 46 del 3 de septiembre de 2008 -en vigor para la época de ejecución de los contratos aquí referidos-, por la cual, entre otras cosas, se subrogó el «Capítulo Primero del Título V de la Circular Básica Jurídica contentivo de las disposiciones aplicables a los negocios fiduciarios» (…).

Las anteriores cavilaciones permiten establecer que, en acatamiento de las directrices emanadas del principio de la buena fe, la fiduciaria en cada una de las fases del pacto debe obrar con rectitud, lealtad y sin intención de causar daño a los demás vinculados de una u otra forma al fideicomiso, tanto en cumplimiento de las obligaciones convenidas expresamente, como de todo aquello que por su naturaleza le corresponda al negocio fiduciario y, muy especialmente, observar los deberes accesorios de conducta que cobran especial relevancia en un negocio basado en la confianza. 3.3.3.- En cuanto a su naturaleza, las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medios, salvo disposición legal en contrario, pues a manera de prohibición general, el artículo 29.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993- dispone que «[l]os encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley».

Que tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecución del fin del contrato, en esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, ésta podrá exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado. 9 Ibídem.

Pág. 201 10 11 Ibídem. Pág. 201 CE.029/14. Num. 2.2. (…) 2.2.1.2. En la celebración de todo negocio, la sociedad fiduciaria debe tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el art. 1234 del C.Cio, en el art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes (…).

No obstante, como más adelante se explicará, en estos eventos la acreditación de la diligencia, supone que ésta haya sido de un grado máximo, que no es el que se espera de un hombre común, sino de un experto en negocios fiduciarios que como actividad de interés público está vigilada y controlada por el Estado, al punto que solo pueden ejercerla los profesionales acreditados y autorizados por la Superintendencia Financiera.

(…) Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. Ello impone un tratamiento más riguroso frente a su eventual desatención, con independencia de que tales obligaciones se cataloguen como de medios o de resultado, por cuanto en esas circunstancias es dable aplicar un patrón de reproche más estricto, de modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño, en otras palabras, la especialidad del profesional en una determinada relación jurídica aumenta el grado de diligencia exigible frente a él (…)”12.

En ese contexto, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en el caso sub examine soslayó su deber de previsión al no realizar un estudio juicioso y pormenorizado de la factibilidad del negocio con una única fuente de financiación, esto es, las inversiones de los partícipes, teniendo en cuenta, además, el número de tales como el valor de cada una de las inversiones que se necesitaban para sostener la construcción del hotel y, por ende, definir el punto de equilibrio, puesto que según lo manifestó la apoderada de la fiduciaria, fue la falta de pago de los partícipes la que ocasionó que aquél quedara inconcluso.

Percibe la Sala que la fiduciaria convocada no anticipó los riesgos o inconvenientes a los que se exponía el proyecto, asuntos en los que debía ahondar dado su profesionalismo y experiencia en la materia. Finalmente, es importante mencionar que a la fiduciaria no sólo le correspondía cumplir las obligaciones que surgieran del contrato de fiducia o de la coligación contractual, le es imperativo también cumplir todo aquello que por su naturaleza le pertenezca al negocio fiduciario, por ende, “observar los deberes accesorios de conducta que cobran especial relevancia en un negocio basado en la confianza”, última en la que los demandantes fundaron la decisión de adquirir participaciones fiduciarias.

No está por demás referir que la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como los testigos que comparecieron al proceso reseñaron que la primera realizó varias gestiones a fin de continuar con el curso del 12 Cfr. C.S.J. Sal. Cas. Civ. Sentencia SC5430 -2021. Providencia de 7 de diciembre de 2021. Rad. 0500131030102014-01068-01. negocio, entre ellas, requerir a BD Cartagena S.A. para que consiguiera otras fuentes de financiación y buscara nuevos inversionistas; empero, esos requerimientos resultan extemporáneos ya que debió formalizarlos en la etapa previa, mas no en la de construcción, cuando era evidente la desconfianza de los inversionistas dadas las particularidades del proyecto hotelero, la capacidad de la empresa constructora y su vínculo con el proyecto BD Bacatá en esta ciudad -según se relató-.

Vale la pena señalar que en el contrato de fiducia mercantil modificación integral al Fideicomiso Parque Lote Uno Cartagena, en la cláusula 7ª “Instrucciones. Para cumplir con el presenten contrato. La FIDUCIARIA, deberá atender las siguientes instrucciones:”, entre ellas, “7.12. Solicitar créditos para el desarrollo del proyecto, solidariamente con EL FIDEICOMITENTE, en el mismo sentido se podrán hipotecar EL INMUEBLE como garantía de dichos créditos” patrimonio que contaba con los predios con folio de matrícula inmobiliaria No. 060-113064 y 060-112873 (fl. 147, 002.DEMANDAARCHIVO.pdf).

Conforme con lo expuesto, tanto Acción Fiduciaria S.A. como BD Cartagena S.A.S. en liquidación judicial son contratantes incumplidos en el sub examine. 7.- Finalmente, frente al último requisito iii). atinente a “que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo, que estriba en que quien pide la resolución o el cumplimiento del contrato no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones; quiere ello significar, que necesariamente la parte que invoca cualquiera de las acciones tiene que haber cumplido o allanado a cumplir sus prestaciones y el demandado encontrarse en mora de hacerlo, para que salga triunfante en la litis, de lo contrario obtendrá un resultado adverso”, es de indicar, como se anticipó, que sólo algunos de los demandantes dejaron de pagar la totalidad del valor de los derechos fiduciarios de que trata cada uno de los contratos de vinculación, concretamente, se trata de: Julián Ernesto Boyero López, Leidi Astrid Barrios Martínez, Luis Alberto Tapias Avendaño y Nelson Andrés Medina Castellanos; los restantes sufragaron lo pactado, de modo que frente a éstos no hay duda que son contratantes cumplidos.

Pese a la situación de Julián Ernesto Boyero López, Leidi Astrid Barrios Martínez, Luis Alberto Tapias Avendaño y Nelson Andrés Medina Castellanos, esto es, que no sufragaron el valor total acordado, considera la Sala que también debe abrirse paso la resolución de sus convenciones -de vinculación, habida cuenta que de haberlo solucionado, las cosas no hubieran sido diferentes frente a la desfinanciación en la que se encontraba el proyecto, último ítem al que se refirieron la representante legal de la fiduciaria como los testigos e incluso los demás accionantes, en la medida que, eran varios los partícipes en mora y no había otros mecanismos de sacar avante el proyecto inmobiliario, tal como se precisó líneas atrás. En efecto, el artículo1609 del Código Civil establece: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Canon que para el sub examine resulta concordante con el artículo 1882 del mismo estatuto, según el cual: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo (…)” (La negrilla no es original). En ese orden de ideas, el retardo de los citados se encuentra justificado en la imposibilidad de entrega de la pasiva del proyecto hotelero, por ende, patente era que ningún rendimiento podrían recibir en el futuro.

En todo caso, ha de memorarse que “si la fiducia se refiere al desarrollo o ejecución de proyectos inmobiliarios, el contrato que la contenga deberá imponerle a la fiduciaria los deberes de verificar el punto de equilibrio, las condiciones acordadas para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto y sus subetapas, así como la prohibición de pagos anticipados al promotor y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos, etc.

(numeral 5.2.3 T. I CBJ)”13, En ese orden de ideas, se declararán no probadas los medios de defensa nominados: i). “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria”; ii). “El marco contractual es el que fija las obligaciones de la Fiduciaria y de las demás partes contractuales”; iii).

“Cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria”; y, iv). “La viabilidad financiera del proyecto se acredita en atención al flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y no con ocasión a la existencia efectiva de los recursos por parte de los participantes”; sin que proceda el examen de las restantes, habida cuenta la magnitud del incumplimiento enrostrado.

Sobre las excepciones postuladas por BD Cartagena S.A. menciona esta Colegiatura que no se deprecó la ineficacia de los contratos de vinculación a la fiducia mercantil, tampoco su cumplimiento. Es más, se pidió la resolución de los contratos de vinculación al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club 13 Cfr. CSJ Sal. Cas. Civ. Sentencia de 14 de agosto de 2023.

SC276-2023. Hotel, que ante su prosperidad impide analizar las pretensiones “segunda subsidiaria” y “tercera subsidiaria”. Por tanto, se declararán no probadas las excepciones tituladas: i). “Falta de legitimación por activa para solicitar declaratorias de ineficacia de los contratos de vinculación de fiducia mercantil involucrados en la litis”; ii).

“Falta de legitimación por activa para solicitar el cumplimiento de obligaciones contractuales que no vinculan sino a quienes fueron partes del contrato y no a terceros ni para interferir en la eficacia y vicisitudes de éste”; y, iii). “Inexistencia de un derecho real de los beneficiarios sobre bienes de los fideicomisos ni de un derecho a evitar las reglas y principios de los procesos de insolvencia”. 8.- Puestas así las cosas, corresponderá declarar la resolución de los contratos de vinculación, lo que impone la devolución de los aportes efectuados por cada uno de los partícipes, éstos debidamente indexados, con cargo a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. en liquidación judicial, como quiera que no se analizó la tercera súplica subsidiaria.

Esos rubros se indexarán en aras de mantener el poder adquisitivo del dinero a lo largo del tiempo14, sin que haya lugar a reconocer rendimiento alguno pues no fue el objeto del negocio de venta de derechos fiduciarios y, en todo caso, se concedió la indexación que se requirió. Vale entonces mencionar que las excepciones de: i). “Falta de legitimación en la causa por pasiva (Acción Fiduciaria) en la remota devolución de aportes quien debe efectuar la restitución de las sumas es el Fideicomiso BD Cartagena”; ii).

Improcedencia de los intereses remuneratorios y moratorios a la luz del marco contractual establecido”; iii). “Improcedencia de los intereses moratorios por mora de los partícipes aquí demandantes”; iv). “Inexistencia de perjuicios derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria”; v). “Inexistencia de nexo de causalidad”; y, vi).

“Ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional. Lo que se pretende es la asunción de responsabilidades y riesgos por parte de la fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida”, tampoco tienen vocación de prosperidad. No está demás referir que se trata de una condena solidaria a tono con lo dispuesto en el artículo 825 del Código de Comercio, según el cual: “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.

En definitiva, la condena pende de obligaciones distintas a las que fueran expresamente concebidas en los distintos vínculos contractuales a los que se ha hecho mención. Se tiene entonces que los medios de defensa nombrados: i). “Ausencia de solidaridad entre las demandadas. El negocio fiduciario es plurilateral con varios centros de intereses y, por tanto, no hay identidad de la cosa entre BD Cartagena 14 “«( ) regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que éste dio en un comienzo, comportaría una de dos hipótesis: a) devolverle menos de lo que entregó, en el caso de que en dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese período se revaluó la moneda en razón de la deflación, lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía, aunque no es una hipótesis del todo descartable.

En uno u otro evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes, independientemente de si quien debe recibir la prestación es o no deudor incumplido o de mala fe. Ni siquiera el hecho de que quien debe hacer la restitución haya estado de buena fe ( ) le autoriza a lucrarse del incumplimiento de su contraparte o de la ineficacia jurídica del acto, mediante la devolución de una suma envilecida» (CSJ SC3201-2018, 9 ago.)” CSJ.

Sal. Cas. Civ. Sentencia de 18 de enero de 2021. SC002-2021. (Fideicomitente y Acción Fiduciaria)” e “Inexistencia de solidaridad entre ACCIÓN FIDUCIARIA y BD CARTAGENA S.A.S.”. 9.- Los valores pagados según pruebas como los interrogatorios y las documentales aportadas con la contestación de la demanda se vislumbra: a). A Juan Carlos Gómez Ayala y Amparo Aida Avellaneda Pachón la suma de $ 134’000.000.oo En donde: Vp = valor presente;

Vh = valor histórico o a indexar; I.F = índice final, se toma el valor del I.P.C. a la fecha de la indexación I.I. = índice inicial, se toma el valor del I.P.C. para diciembre de 2018, comoquiera que fue para esa anualidad que se evidenció la problemática que impidió la terminación de la obra, lo que equivale a la posibilidad de reclamar.

Vp = Vh x I.F I.I. La actualización de la suma se discrimina así: Vp = $134’000.000.oo x septiembre de 2025 octubre del 2021 Vp = $134’000.000,oo x 151,48 100,00 Vp = b). A Manuel Alberto Pérez Estrada y Sandra Mónica Giraldo Salazar la suma de $67’000.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $101’505.000. c). A Julián Fernando Ortiz Iregui la suma de $176’100.000.oo.

La actualización de la suma corresponde a $266’791.500,oo. d). A María Consuelo Ariza Peñón y Lino Rodas Hermida la suma de $30’625.000.oo La actualización de la suma corresponde a $46’396.875,oo. e). A Mario Alejandro Aramburo Vélez y Diana Marcela Monroy Zapata la suma de $67’000.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $101’505.000.oo f).

A Javier Andrés Ortiz Iregui la suma de $58’700.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $88’930.500,oo. g). A Julián Ernesto Boyero López la suma de $48’050.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $72’795.750,oo. h). A Mónica Andrea Suárez Hernández y Juan Alejandro Moreno Rodríguez la suma de $60’000.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $90’900.000,oo. i).

A Leidi Astrid Barrios Martínez la suma de $35’000.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $53’025.000,oo. j). A Luis Alberto Tapias Avendaño la suma de $ 29’927.000 La actualización de la suma corresponde a $45’339.405,oo. k). A Mauricio Antonio Castro Ariza la suma de $58’000.000.oo. La actualización de la suma corresponde a $87’870.000,oo. l).

A Nelson Andrés Medina Castellanos la suma de $49’500.000.oo La actualización de la suma corresponde a $74’992.500,oo. m). A Nicolás Ramírez Cavallazzi La actualización de suma la suma de corresponde a $95’000.000.oo la $143’925.000,oo. n). A Santiago Ortiz Bohórquez – último representado por Diana María Bohórquez Santamaría y Juan Carlos Ortiz Iregui- la suma de $58’700.000.oo.

La actualización de la suma corresponde a $88’930.500,oo 10.- Conforme con lo expuesto, para efectos de claridad, se revocará la sentencia impugnada, para en su lugar declarar no probadas algunas excepciones, acreditadas otras, negar la pretensión principal por lo aquí razonado, acceder a la resolución de los contratos de vinculación Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel deprecada por los accionantes y proceder a las restituciones mutuas.

Vale anotar que los argumentos expuestos en esta instancia son suficientes para declarar la resolución solicitada por la parte actora, los que, además, son suficientes para mantener tal determinación, resultando inane dilucidar otro tipo de cuestionamientos de cara al incumplimiento contractual de las demandadas. En esa línea, lo concluido impiden pronunciamiento alguno frente a la pretensión tercera subsidiaria, esto, por sustracción de materia.

Consecuentemente con lo dicho, se impondrá la respectiva condena en costas de ambas instancias a la parte convocada, ante la prosperidad de la alzada. V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- REVOCAR la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2024, dictada en el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, para en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de los medios exceptivos titulados: i). “El contrato de fiducia BD Cartagena y los contratos de vinculación existen, son eficaces, válidos y oponibles”; ii). “El contrato de fiducia y la relación con el contrato de vinculación”; iii).

“Ausencia de causales de inexistencia de los contratos de vinculación”; y. iv). “Ausencia absoluta de causales de inexistencia de los contratos de vinculación de beneficiarios”; propuestos por la parte demanda. En consecuencia, NEGAR la pretensión principal de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas los medios exceptivos nominados: i). “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria”; ii). “El marco contractual es el que fija las obligaciones de la Fiduciaria y de las demás partes contractuales”; iii). “Cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria”; iv).

“La viabilidad financiera del proyecto se acredita en atención al flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y no con ocasión a la existencia efectiva de los recursos por parte de los participantes”; v). “Falta de legitimación en la causa por pasiva (Acción Fiduciaria) en la remota devolución de aportes quien debe efectuar la restitución de las sumas es el Fideicomiso BD Cartagena”; vi).

Improcedencia de los intereses remuneratorios y moratorios a la luz del marco contractual establecido”; vii). “Improcedencia de los intereses moratorios por mora de los partícipes aquí demandantes”; viii). “Inexistencia de perjuicios derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria”: ix). “Falta de legitimación por activa para solicitar declaratorias de ineficacia de los contratos de vinculación de fiducia mercantil involucrados en la litis”; x).

“Falta de legitimación por activa para solicitar el cumplimiento de obligaciones contractuales que no vinculan sino a quienes fueron partes del contrato y no a terceros ni para interferir en la eficacia y vicisitudes de éste”; xi). “Inexistencia de un derecho real de los beneficiarios sobre bienes de los fideicomisos ni de un derecho a evitar las reglas y principios de los procesos de insolvencia”; xii).

“Ausencia de solidaridad entre las demandadas. El negocio fiduciario es plurilateral con varios centros de intereses y, por tanto, no hay identidad de la cosa entre BD Cartagena (Fideicomitente y Acción Fiduciaria)”; xii). “Inexistencia de solidaridad entre ACCIÓN FIDUCIARIA y BD CARTAGENA S.A.S.”, xiii). “Inexistencia de nexo de causalidad”; xiv).

“Ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional. Lo que se pretende es la asunción de responsabilidades y riesgos por parte de la fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida”, postulados por la parte convocada a la litis.

TERCERO: DECLARAR la resolución de los contratos de vinculación Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, suscritos por cada uno de los demandantes, Sociedad Acción Fiduciaria S.A. -en nombre propio- y BD Cartagena S.A.S. en Liquidación Judicial por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a Sociedad Acción Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. en Liquidación Judicial al pago de las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTES VALOR ADEUDADO Juan Carlos Gómez Ayala y Amparo Aida Avellaneda Pachón Manuel Alberto Pérez Estrada y Sandra Mónica Giraldo Salazar Julián Fernando Ortiz Iregui María Consuelo Ariza Peñón y Lino Rodas Hermida Mario Alejandro Aramburo Vélez y Diana Marcela Monroy Zapata Javier Andrés Ortiz Iregui Julián Ernesto Boyero López Mónica Andrea Suárez Hernández y Juan Alejandro Moreno Rodríguez Leidi Astrid Barrios Martínez Luis Alberto Tapias Avendaño Mauricio Antonio Castro Ariza Nelson Andrés Medina Castellanos Nicolás Ramírez Cavallazzi $203’010.000,oo $101’505.000,oo $266’791.500,oo. $46’396.875. $101’505.000.oo $88’930.500,oo. $72’795.750,oo $90’900.000,oo $53’025.000,oo. $45’339.405,oo. $87’870.000,oo. $74’992.500,oo $143’925.000,oo.

Santiago Ortiz Bohórquez – Representado por Diana María Bohórquez Santamaria y Juan Carlos Ortiz Iregui- $88’930.500,oo Las anteriores sumas deberán solucionarse en el término de 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. Si las deudoras incurrieran en mora, se ocasionarán intereses moratorios comerciales hasta la data en que cada una se satisfaga”. 2.- CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada Sociedad Acción Fiduciaria S.A. y BD Cartagena en Liquidación Judicial.

Tásense. 2.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5º del AcuerdoPSAA16-10554 de 2016, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho en esta instancia la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. 3.- DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su trámite y competencia. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 665f4768063238fe9920902caf00e3cd5ee7c8febbcd5880bd45a1a1309e4cf9 Documento generado en 23/10/2025 02:06:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica