REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Sustanciadora Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra el inciso final del auto del 17 de octubre de 2023, proferido por el Juzgado Quinto (5°) Civil del Circuito, por el cual se negó el decreto de las cautelas solicitadas.
ANTECEDENTES 1.- La parte demandante inició demanda en contra de BD Cartagena S.A.S., en liquidación, Acción Sociedad Fiduciaria SA. en nombre propio y como vocera del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, Fideicomiso parqueo lote uno Cartagena y Fideicomiso parqueo lote dos Cartagena para que se declare la inexistencia de los contratos de vinculación “Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-hotel” celebrados por las partes; que se reconozca que la parte demandada es solidariamente responsable por los perjuicios derivados de la anterior declaración. En subsidio, formularon las siguientes pretensiones: i) que se declare la resolución de los negocios jurídicos mencionados; y ii) que se declare la extinción de los contratos.
Ambas, con las correspondientes condenas consecuenciales y costas. 1 Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera y administradora de los patrimonios autónomos denominados Fideicomiso Lote Complejo Bacatá y Fideicomiso Bacatá Área 1 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente 2.- La parte cautelares: demandante solicitó las siguientes medidas 2.1- La inscripción de la demanda sobre los inmuebles identificados con folio de matrícula inmobiliaria números 060112873 y 060-113064 como de propiedad del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso parqueo lote uno Cartagena” y 060-28660 como de propiedad del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso parqueo lote dos Cartagena”. 2.2.- El embargo y retención de los derechos de beneficio y/o derechos fiduciarios que la sociedad BD Cartagena S.A.S – en liquidación, tiene como beneficiaria en los siguientes contratos: “Contrato de Fiducia Mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel”, "Contrato de Fiducia Mercantil Modificación Integral al Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena”, y "Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena”. 2.3.- “La obligación de “prestar una caución especial”, con el propósito de que dicha fiduciaria, garantice el cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia aquí mencionado y para la protección del derecho objeto del litigio, lo cual para las personas demandantes, representa una suma superior a $305.979.000, que corresponde al valor de los aportes pagados por las personas demandantes, directamente a favor de Acción Sociedad Fiduciaria S.A”. 3.- La Jueza de instancia, denegó el decreto de las cautelas solicitadas por considerar que no se reúnen los presupuestos del artículo 590 del C.G.P. 4.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Alegó, en síntesis, que, se cumple con las previsiones de que trata el artículo 590 del Código General del Proceso, por cuanto: i) la titularidad del derecho real de dominio de los fundos objeto de cautela están en cabeza de los demandados Fideicomiso Parqueo Lote Uno y Dos Cartagena; ii) se persigue el pago de perjuicios provenientes de la responsabilidad civil contractual y, iii) son razonables para la protección del derecho objeto de litigio.
Aunado a ello, reitera como petición especial la caución contemplada en el artículo 1231 del Código de Comercio. 2 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente 5.- La Jueza de primera instancia, el 27 de mayo de 2024, resolvió no revocar su determinación, por lo que concedió el recurso de alzada; razón por la cual, se conoce del proceso en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES Esta instancia es competente para conocer del recurso de apelación incoado al tenor del numeral 8° del artículo 321 del C.G.P., por tanto, resulta viable el estudio por la vía del recurso vertical. Sea lo primero decir que las medidas cautelares se destacan por “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante2…” y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en el curso de este, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos.
El tema al que alude el conflicto planteado se encuentra regulado en el artículo 590 del Código General del Proceso, este contempla que en los procesos declarativos desde la presentación de la demanda y a petición del actor, se podrá decretar la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro: “(…) a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes”.
Ahora bien, no son las únicas cautelas que se contemplan, pues si se trata de un proceso que persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, se estipula: “b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Así mismo permite decretar: (…) (López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil, tomo II, pág. 875. 9ª edición. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2009) 2 3 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente “c) Cualquier otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada (…)”.
De la inscripción de la demanda En este caso, el recurrente solicita como medida la inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria 060- 28660, y 060-113064 con fundamento en el artículo 590, por ser titular del derecho real de dominio el demandado como de propiedad del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso parqueo lote y dos Cartagena” cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. En primer lugar, se advierte que, en este evento en particular, dentro de las pretensiones consecuenciales de la demanda, se procura el pago de perjuicios derivados del incumplimiento contractual endilgado a los demandados, lo que permite colegir de cara a la norma adjetiva transcrita que, la medida cautelar solicitada por la parte demandante se subsume en la hipótesis contemplada en el literal b) del numeral 1°, pues el litigio (i) debate cuestiones relativas a prestaciones contractuales; y (ii) pretende el pago de perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual contemplados por el incumplimiento contractual.
Ahora, si bien Acción Sociedad S.A., de acuerdo a la prueba documental no consta como propietaria de los inmuebles del proyecto de fiducia, al ser la fideicomitente gerente y beneficiaria del patrimonio autónomo (titular del dominio), es en ella en quien recae la propiedad de aquellos en forma especial, “en virtud de las prerrogativas con que cuenta en el contrato de fiducia, toda vez que 4 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente a este se le deben trasferir los predios o en su defecto debe ser parte del contrato que les trasfiere a las beneficiarios” 3 De las medidas innominadas Respecto al embargo y retención de los derechos de beneficio y/o derechos fiduciarios y la solicitud de caución especial como medida preventiva es menester traer a cuento algunas bases doctrinales acerca de las medidas cautelares innominadas y los requisitos para su procedibilidad.
La Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2013, asentó: “Las medidas innominadas son aquellas que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para “prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” Con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, algunos doctrinantes han abordado el tema de las cautelas innominadas, reseñando algunos de los requisitos para que se puedan decretar, así: “1.
Que lo pretendido por el demandante sea probablemente lo que se acogerá en la sentencia (apariencia de buen derecho), lo cual supone estudiar el derecho material que legitima la pretensión. El juez para hacer esa proyección, debe estudiar juiciosamente la demanda y las pruebas que se hayan acompañado con la demanda. (…) 2. Que se pruebe que se producirá un daño si no se toma la medida.
Como el juez tiene de acuerdo con inciso 3 de la letra c), la posibilidad de decretar la medida si es necesaria. Calificar la necesidad queda a la ponderación del juez, que debe hacer un test racional si no se toma la medida (indispensable) el daño se produce, en caso contrario la debe negar (…) La prueba debe ejercer regencia sobre la racionalidad del juez para que se represente la 3 Sentencia Sala Civil 5430 de 2021 5 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente imperiosa necesidad de tomar la medida.
Podemos afirmar que la libertad del juez para decretarla, resulta sitiada por la necesidad. 3. La efectividad, se toma en el sentido que sea idónea”4 Sobre la apariencia de buen derecho la doctrina citada5, ha sostenido que el juez: “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado.
La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos)”.
Y en cuanto a la oportunidad, para decretar la medida cautelar, “el Juez puede posponer su pronunciamiento, cuando se la ha solicitado con la demanda, hasta que se haya trabado la relación jurídica procesal, con el fin de tener en cuenta lo que diga el demandado, para tener un mayor sustento del fumus boni iuris, pero debe en esta hipótesis tener en cuenta los criterios de necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”.
Descendiendo al caso que se estudia, contrario a lo sostenido por el apelante, a juicio de este despacho, por ahora, no se encuentra demostrado, con el rigor que aquí se requiere, la amenaza al derecho y la verosimilitud de las pretensiones reclamadas, máxime que para soportar los perjuicios pretendidos se abrió paso a la inscripción de la demanda sobre los fundos solicitados por la actora.
Por lo anterior, considera el Despacho que, la inscripción de la demanda solicitada como medida cautelar se enmarca dentro de la norma multicitada, por lo que deberá revocarse parcialmente la decisión de instancia únicamente frente a este aspecto. Siendo necesario mencionar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 590 del estatuto procesal para el decreto de la medida el 4 PARRA QUIJANO, Jairo., “Medidas cautelares innominadas, XXXIV CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, 1ª Edición, Bogotá D.C. Editorial Universidad Libre, 2013. 5 Ibid. 6 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente demandante debe correspondiente. acreditar que prestó la caución III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el inciso final del auto del 17 de octubre de 2023, proferido por el Juzgado Quinto (5°) Civil del Circuito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. En consecuencia, ORDENAR al Juzgado Quinto (5°) Civil del Circuito de Bogotá que provea lo que en derecho corresponda. En lo demás manténgase incólume.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia TERCERO. - Oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada 7 Verbal radicado 05-2023-00453-01 Gedeon Jaramillo Rey y otros vs Acción Sociedad Fiduciaria S.A y otros Revoca parcialmente Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 199991f67baa143fc060dd11bbbd9b15d08a0b0b0aed336df0a49c308641dd89 Documento generado en 30/07/2024 03:27:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica