Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última respecto de la sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 7300131-05-003-2023-00141-01, adelantado por GLORIA NIDIA HIDALGO TÉLLEZ contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Gloria Nidia Hidalgo Téllez interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia de la afiliación que hizo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 9 de octubre de 2003 y, en consecuencia, pidió que se le ordenara la AFP devolver a Colpensiones todos los valores, dineros, rendimientos, intereses que hubiere recibido con motivo de la aludida afiliación y traslado, y los que se hubieran recibido con posterioridad en el RAIS.
Pidió costas procesales. 1. 03DemandayAnexos. Págs. 74-85. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 25 de noviembre de 1956, contando con 66 años de edad a la fecha de presentación de la demanda; que el 9 de octubre de 2003 suscribió formulario de vinculación con la Afp Porvenir S.A. debido a una falsa, incompleta y falaz información que recibió del asesor, “Y además con la premisa de que el ISS desaparecería, aspecto que amenazó la expectativa pensional de los afiliados”.
Afirmó que no se le informó de manera objetiva cuál era el monto adicional que debía aportar a su cuenta individual con el fin de obtener un monto pensional mayor al que recibiría en el Régimen de Prima Media, ni se le hizo un cuadro comparativo entre la tasa de reemplazo que obtendría en uno y en otro régimen, por lo tanto, no se visualizó la diferencia del valor de su mesada pensional.
Refirió que el 02 de mayo de 2023 solicitó el traslado del fondo de la AFP Porvenir a Colpensiones y reclamó todas las anomalías referidas respecto del deber de información, pero le fue negado por las accionadas. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la parte actora deberá probar con suficiencia que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Aceptó la fecha de afiliación a Porvenir S.A. Formuló las excepciones de mérito denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de u juicio de proporcionalidad y ponderación, y buena fe.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que no existe una causal legal para que se declare nulidad y/o ineficacia de la 2 3 Expediente digital. 09ContestacionDemandaColpensiones.. Expediente digital. 13ContestacionDemandaPorvenir. Págs. 3-30. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 vinculación efectuada por la actora, teniendo en cuenta que no existe vicio en el consentimiento y/o causal de ineficacia, en tanto que, la suscripción en la que se efectuó la vinculación, denota aceptación por parte de la parte demandante contando además con la debida asesoría, pues previo al diligenciamiento del formulario de afiliación, se le indicaron los requisitos, beneficios, ventajas, desventajas, efectos, consecuencias y los diferentes aspectos que se tendrían en cuenta para adquirir pensión dentro del RAIS y sus diferentes modalidades, sin que hubiera sido obligada a diligenciar el formulario de afiliación, pues fue suscrito de manera libre, espontánea y sin presiones como allí expresamente lo dejó consignado, cumpliendo de esta manera con los requisitos y procedimientos establecidos para su validez, según normatividad de la época.
Además, afirmó que la parte demandante se encuentra inmersa en la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003, ya que cuenta con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión y que conforme lo señala la Sentencia SU 107 de 2024, no hay lugar a devolución de gastos de administración, primas de seguro previsional, porcentaje destinado a fondo de garantía de pensión mínima y mucho menos a indexar estos valores por tratarse de situaciones ya consolidadas en el tiempo que no se pueden retrotraer, por lo que condenarse a ello estaría en contra de las normas e igualmente se estaría desconociendo el cambio del precedente.
Propuso las excepciones que denominó no existe inversión de la carga de la prueba – Exigir a las AFP recrear el momento del traslado resulta desproporcionado imposible, el formulario como prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir, deber de información a cargo de las AFP – No hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado, efectos de la ineficacia de un acto jurídico, restituciones mutuas, enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas, improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional, gastos de administración, pago de seguros previsionales por invalidez y muerte, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, prescripción gastos administrativos y grave afectación al Sistema General de Pensiones.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., el 9 de octubre de 2003 con efectividad a partir del 1º de diciembre de la misma anualidad.
Condenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones los dineros que la señora Gloria Nidia Hidalgo Téllez tenga en su cuenta de ahorro individual, con los correspondientes rendimientos financieros y bonos pensionales si existieren, además a devolver con cargo a sus propios recursos lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión debidamente indexados, así como a trasladar el archivo en detalle de que incluya el número de semanas cotizadas e IBC, y además actualizar su situación de afiliada en el SIAF a través de la plataforma Mantis.
Ordenó a Colpensiones recibir sin ningún tipo de dilación de regreso como si nunca se hubiera ido a Gloria Nidia Hidalgo Téllez y además actualizar su historia laboral una vez reciba los dineros y el archivo que provenga de Porvenir. Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A Quo señaló que no puede predicarse la mala fe de la AFP PORVENIR S.A. que fue la que intervino en el acto de traslado de régimen, pero que no es la incidencia de tal conducta lo que se estudia si no, si se cumplió con el deber de información, del que no se desconocía su evolución, que en su primera etapa estaba contenido en la propia Ley 100 de 1993 acompasada con el Estatuto del Sistema Financiero, que ante el incumplimiento de tal deber el legislador realizó una reglamentación especialmente relacionado con las administradoras de fondos de pensiones, al punto de expedir la reglamentación de la doble asesoría en 2015.
Que el asunto no se trata de una nulidad para que se tenga que demostrar la existencia de vicios del consentimiento – error, dolo o fuerza-, de cuya ocurrencia nada puede decirse; ahora que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a la que se acogió el A Quo, separándose de lo señalado por la Corte Constitucional, Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 el deber de probar para desvirtuar la negación indefinida, es factible en cabeza de la AFP, en tanto podía citar al asesor para que indicara que información le brindó a la afiliada.
Soportó su decisión en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, reiterada durante más de 16 años, entre otras, en la Sentencia SL4205/2022, según la cual la sola firma del formulario de afiliación y las leyendas en él preimpresas no son suficientes para acreditar que se cumplió con el deber de información, y citó la Sentencia SL241/2022 para aludir a los actos de relacionamiento.
Advirtió que se aparta de las precisiones de la sentencia SU1072024 de la Corte Constitucional y se acoge a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia -SCL- y el precedente vertical del Tribunal Superior de Ibagué, por no ser consecuente que “solo se deben devolver los ahorros de la cuenta individual de cada afiliado, los rendimientos financieros y los bonos pensionales.
(…)”, porque al declararse la ineficacia del traslado, deben retornar las cosas al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, debiendo los fondos en ese caso trasladar con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
En cuanto al caso concreto, señaló que la demandante se trasladó el 9 de octubre de 2003, con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año, a través de la AFP Porvenir S.A. y que en su interrogatorio no ofreció confesión que beneficiara al fondo privado pues, por el contrario, informó que quien diligenció el formulario fue el asesor de la Afp y que el hecho de no haber leído dicho formulario no exoneraba a la Afp de haber demostrado el cumplimiento del deber de información. Frente a la excepción de prescripción, señaló que conforme a las sentencias la SL4360/2019 y SL373/2021, por tener los aportes relación directa con los derechos pensionales se tornan imprescriptibles las acciones con pretensiones inminentemente declarativas como las que aquí se pretenden, esto es, la ineficacia de la figura del traslado.
En consecuencia, declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, que se realizó el 09 de octubre de 2003, con las consecuentes condenas que ello implica. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A.4 Solicitó que se revoque la sentencia en su integridad, al sostener que no se cumplen los presupuestos para la declaratoria de la ineficacia de traslado, en tanto, no se cumple la carga dinámica de la prueba a la que se hace mención en la sentencia SU107/2024, principalmente en lo que se refiere al tema de gastos de administración, seguro, previsional e indexación, indicando que al ser una sentencia de unificación del máximo órgano constitucional es de obligatorio cumplimiento, sin que sobre dicho fallo se haya pronunciado la CSJ.
Así, consideró que no hay lugar a una condena de traslado de gastos de administración, del seguro de prima previsional, ni de la indexación, en tanto los gastos de administración son de índole legal, pues en la norma no solo se exige cobrarlos, sino que además se establece el monto, como también los hubiera cobrado Colpensiones. Frente a la prima del seguro previsional, recordó que esta no la recibió ningún fondo sino las aseguradoras, sin que se hubiera configurado el siniestro de ahí que no hay lugar a que estas devuelvan esos dineros, mucho menos que lo haga la Afp.
Indicó que tampoco hay lugar a la indexación por cuanto no hubo una pérdida del valor adquisitivo del dinero, por el contrario, el fondo envía más del 50% de lo que cotizó la demandante. Finalmente, reprochó la condena en costas al sostener que no tenían otra opción diferente a contestar la demanda y defenderse, pues en ese momento no existía reforma pensional ni la SU107/2024 tantas veces mencionada.
COLPENSIONES5 Reiteró los argumentos expuestos al momento de contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión respecto de las etapas del deber de información, la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba. 4 5 21AudienciaArts.77y80CPLySSSegundaParte.mp4 minuto 09:30 21AudienciaArts.77y80CPLySSSegundaParte.mp4, minuto 24:07 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 Enfatizó en el efecto patrimonial de la sentencia al crear de manera injustificada y desproporcionada una obligación que sobrepasa los criterios de necesidad, pues existen otros mecanismos menos lesivos a Colpensiones, para proteger los derechos de los afiliados, y debe ser sobre las AFP privadas, quienes administraron los recursos, en las que recaiga tales obligaciones.
Que deben ponderarse los bienes jurídicos en tensión, en tanto imponer a Colpensiones las cargas resultantes de la declaratoria de la ineficacia es afectar la sostenibilidad del sistema, pues se está solventando con recursos del Estado el daño económico generado por actividad de los particulares, puesto que con esos dineros se va a financiar los errores de las AFP, entidades a las que solo se les impuso responder por las obligaciones de los contratos de aseguramiento.
Que, al proferir la decisión, además de reparar el daño individual, se está irrogando un daño a derechos constitucionales de terceros, puesto que afecta la reserva patrimonial de los afiliados al RPM, resultando que al final se llegue al colapso del régimen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme da cuenta la constancia secretarial de fecha 25 de octubre de 2024, las partes guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora GLORIA NIDIA HIDALGO TÉLLEZ estuvo afiliada al RPM a través del ISS entre el 19 de enero de 1990 y el 31 de marzo de 20016 y que el 09 de octubre de 2003 se trasladó de régimen a través de la AFP Porvenir S.A.7, con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año8, fondo al que se encuentra actualmente 6 Expediente digital. 09ContestacionDemandaColpensiones.
Pág. 41. Expediente digital. 03DemandayAnexos. Pág. 22. 8 Expediente digital. 13ContestacionDemandaPorvenir. Pág. 116. 7 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 afiliada. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Así mismo, si era procedente imponer condena en costas de primera instancia a cargo de Porvenir S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, y que es procedente la devolución de los rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, además, que es procedente la condena en costas de primera instancia en contra de Porvenir S.A. por haber sido vencida en juicio.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 En el sub examine está probado que la señora GLORIA NIDIA HIDALGO TÉLLEZ estuvo afiliada al RPM a través del ISS entre el 19 de enero de 1990 y el 31 de marzo de 20019 y que el 09 de octubre de 2003 se trasladó de régimen a través de la AFP Porvenir S.A.10, con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año11, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada de la demandante, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, formulario de afiliación o traslado, historial de vinculaciones SIAFP, respuestas de derechos de petición, relación de aportes y bono pensional, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte la demandante expresó que firmó el formulario de afiliación con Porvenir S.A., aclarando que fue el asesor de la AFP quien lo diligenció y que aquél le aseguró que si se cambiaba de régimen allí podría pensionarse a cualquier edad y que su pensión iba a ser superior a la del RPM12.
Entonces, como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento de la afiliación brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la 9 Expediente digital. 09ContestacionDemandaColpensiones. Pág. 41.
Expediente digital. 03DemandayAnexos. Pág. 22. 11 Expediente digital. 13ContestacionDemandaPorvenir. Pág. 116. 10 12 23AudienciaArts.77y80CPLySSPrimeraParte. Min. 44:50 A 58:07 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis. Como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022). En consecuencia, no incurrió el A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Porvenir S.A., se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En el presente caso, se verifica que se accedió a las pretensiones en contra de dicha AFP, procediendo la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de u juicio de proporcionalidad y ponderación, y buena fe, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 por cada una. DECISIÓN Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 SEGUNDO.- COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos.
Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 por cada una. 2024. Decisión aprobada mediante Acta N. 094 del 14 de noviembre de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Radicado: 73001-31-05-003-2023-00141-01 Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 76df90202e4631101bfe9237e40aeca23d58565cab31a9306c0ae998de4e39b1 Documento generado en 14/11/2024 11:33:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica