Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: ÁLVARO NIETO CABEZAS Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.” Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 37 del 25 de julio de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A.”, y de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la última entidad, respecto de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió declarar ineficaz el traslado efectuado por Álvaro Nieto Cabezas al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, en el año 2005 con efectividad a partir del 1º de julio de 2005; ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, una vez quede en firme la sentencia, realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante Álvaro Nieto Cabezas, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones “SIAFP” (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral del actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación P á g i n a 1 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” definida; ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” recibir los montos y conceptos indicados con anterioridad y activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida, actualizar su historia laboral; declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas Porvenir S. A. y Colpensiones; condenó en costas a Porvenir S.A., y Colpensiones fijando como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor del demandante; surtir ante el superior el grado jurisdiccional de consulta a favor de Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adujo el Juez de primera instancia que, el demandante Álvaro Nieto Cabezas, solicita declarar la ineficacia del traslado efectuado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, por existir omisión de información, se declare sin solución de continuidad su afiliación a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se ordene a Porvenir S.A., trasladar los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual, y se ordene a Colpensiones recibirlo en el régimen de prima media con prestación definida, sustentó sus pretensiones bajo el argumento que el accionante cuenta con 59 años de edad, tiene más de 1.400 semanas cotizadas para pensión, de las cuales un promedio de 612.58 semanas cotizó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, pues estuvo afiliado y cotizando a dicha entidad desde el 24 de abril de 1987 por espacio de 11 años, 11 meses y 6 días, que estando laborando una asesora comercial de Porvenir S.A., le indicó que el Seguro Social se iba a liquidar y por ello era conveniente que se afiliara al fondo de pensiones privado y, en consecuencia, firmó el formulario de afiliación, sin que se le hubiese realizado una asesoría respecto del traslado de régimen pensional y las implicaciones del mismo, que no se le realizó una proyección de en cuanto quedaría su pensión en los dos regímenes y sobre qué monto debería cotizar para mejorar la pensión, ni por cuanto tiempo debería cotizar, no le dio una información real, completa, veraz, clara y comprensible, acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas que le traería, que solicitó el cambio de régimen a Colpensiones el 9 de junio de 2023 el cual le fue negado por faltarle menos de 10 años para su edad pensional; que, Porvenir S.A., se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto el demandante suscribió de forma libre y espontánea el formulario de afiliación, además, el accionante se encuentra sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esto es, que le faltan menos de 10 años para llegar a la edad pensional, que no es posible declarar la nulidad de la afiliación por cuanto el consentimiento del demandante no se vio afectado ni por dolo, ni error de derecho y, además, se cumplió con el deber de información y que formuló como excepciones la de prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen pensional conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado P á g i n a 2 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y la genérica; y, que, a su vez, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que una condena en ese sentido contraría abiertamente el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, específicamente del régimen de prima media con prestación definida y que propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación de la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso; la inoponibilidad de la responsabilidad de la administradora de fondos de pensiones ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y genéricas.
Precisó que, el problema jurídico a resolver se concentraría en establecer si es procedente declarar la ineficacia de traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” hoy Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S. A.; y, al desarrollar el problema jurídico indicó que, el sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones; que con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes, estos son, el régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones; que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones y que paralelamente el artículo 271 ibidem, precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación; que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, prescribió en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado; que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha P á g i n a 3 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas, conforme al avance normativo que regula el asunto, el primero desde 1993 hasta el 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Adujó que, de las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado que no existe el formulario de afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., y sólo aparece la certificación expedida por dicho fondo dando cuenta que se encuentra afiliado a partir del 1º de julio de 2005 y tampoco aparece el certificado del SIAFP, sino una relación histórica de movimientos del accionante a Porvenir S.A., desde el 11 de mayo de 2005 hasta el 5 de octubre de 2023; que el demandante en diligencia de interrogatorio de parte refirió que está próximo a cumplir la edad para pensionarse, que una asesora del fondo de pensiones demandado le indicó que el Seguro Social se iba a liquidar por lo que le aconsejaba que se trasladara al fondo de pensiones privado y que tiene un total de 1.422 semanas cotizadas a pensión; destacando que las demás pruebas presentadas tanto en la demanda como en la contestación realizada por Porvenir S. A., no demuestran que, al momento del traslado de régimen del demandante con el fondo de pensiones en el año 2005, se le haya proporcionado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; y que, en relación al interrogatorio de parte realizado al demandante, no se puede inferir que haya admitido haber recibido información suficiente y clara en el momento de su traslado con el fondo de pensiones; por tanto, no se puede concluir que se le haya suministrado la información necesaria de manera clara, precisa, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Concluyendo que, la inobservancia del deber de información deviene la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen, en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado; pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022 y SL-2484 de 2022, determinó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuso el legislador que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. Y, que, precisamente, una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro; que todo deber tiene como contraprestación un derecho, luego si las administradoras tienen obligaciones de brindar información a sus afiliados, éstos tienen derecho a recibirla, por ende, existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de forma que su transgresión se sanciona con la ineficacia del acto, es decir, existe el acto y cumple los requisitos formales de validez; pero, al carecer de la información necesaria, se P á g i n a 4 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” torna en ineficaz, de pleno derecho.
Precisó que, al ser ineficaz el traslado que se materializó el 1º de julio de 2005, genera como consecuencia que el afiliado retorne al régimen anterior, o sea, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y que el fondo de pensiones Porvenir S. A., deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos y el bono pensional si hubiere lugar, además, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y debidamente actualizado a la fecha de traslado efectivo de los recursos; ello por cuanto, dichos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, debiendo Porvenir S.A., proceder a actualizar y normalizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de Información de las Administradoras de Pensiones “SIAFP” y devolver los aportes a Colpensiones, con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, debidamente discriminados los conceptos y valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción, refirió que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito, entre ellas la sentencia con radicación SL-1688 de 2019 reiterada en la sentencia SL-4360 de 2019, SL-373 de 2021, SL-1467 de 2021 y SL-1465 de 2021.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 24, Video Audiencia Concentrada Fallo, mp4, Récord 49:30 a 01:20:05). RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONJSULTA El apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque la misma, reiterando los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia desde la contestación de la demanda, así como en los alegatos de conclusión, donde puso de presente las diferentes etapas del deber de información y la indebida inversión de la carga de la prueba, como quiera que se advirtió una interpretación errónea o equivocada del artículo 1604 del Código Civil, que hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos privados se convierta una responsabilidad tipo de objetivo y desliga a la parte P á g i n a 5 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” demandante de probar siquiera aspectos mínimos de su dicho, para que proceda la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional.
Así mismo, reiteró los argumentos de orden patrimonial o económico que ese tipo de decisiones genera, donde se declara la ineficacia de traslado y se ordena como consecuencia de ello, el retorno del demandante al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ello repercute en que se crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de la administradora, ya que ella es la que administra los aportes de miles de pensionados, afiliados y esto entonces sobrepasa cualquier criterio de necesidad, además por cuanto existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos de los afiliados, como por ejemplo, que quien se va a hacer cargo de las prestaciones económicas que se derivan de la ineficacia sean las mismas administradoras de fondos de pensiones que vienen administrando esos recursos y han generado los respectivos rendimientos financieros; que al declarar la ineficacia de traslado y el retorno del demandante a Colpensiones, crea una responsabilidad que genera un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, y a la misma conclusión se llega evaluando diferentes variables, en especial dos de ellas, la primera que Colpensiones es la única administradora del régimen de prima media con prestación definida y, la segunda, que dicha entidad es la que alberga el mayor número de pensionados, cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal que se estaría solventado con estos recursos, es decir, con el patrimonio público; generando un daño económico para empresas particulares, como son las administradoras de fondos de pensiones.
Finalmente, refirió que el fondo de pensiones privado como entidad de seguridad social no solo se sujeta a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento, sino que se ciñen a obligaciones de carácter constitucional a las que trascienden como administradoras de un servicio público, como lo es la seguridad social y, en este caso, la responsabilidad del fondo de pensiones por la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional se debe enmarcar no solo a reparar el daño igualmente sometido a consideración del Juez, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que ocasiona, pues no comprometen los derechos constitucionales de terceros en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del régimen de prima media con prestación definida que se ven comprometidos con ese daño.; que, si bien la jurisprudencia laboral ha referido que la responsabilidad del afiliado no le es atribuible y, por ende, no se le exige la equivalencia económica de los aportes que se devuelven.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 24, Audiencia Concentrada Fallo, pdf, Récord 01:20:15 a 01:23:55). Por su parte, el apoderado judicial de Porvenir S. A., recurrió la decisión reiterando que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que establece expresamente la prohibición del traslado de régimen pensional para los afiliados que les faltara menos de 10 años para llegar a la pensión de vejez, pues el demandante había superado la edad de 52 años cuando solicitó el retorno P á g i n a 6 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” al régimen público, esto es, en el año 2015, cuando le fue comunicada la improcedencia para realizar el cambio o traslado; que, el demandante perfeccionó su vinculación en el fondo de pensiones, pues no hizo uso del derecho de retracto contemplado en el Decreto 1161 de 1994; que, además, debe tenerse en cuenta que en éste proceso operó el fenómeno de la prescripción del artículo 1750 del Código Civil, en concordancia con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que no era viable decretar la ineficacia del traslado de régimen, pues la prescripción mencionada establece un término de 4 años, contado a partir de la fecha en que se perfeccionó la vinculación y/o traslado de régimen pensional.
Reiteró que, la decisión recurrida pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, pues estaría yendo en contra de lo indicado en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, además de ir en contra de lo indicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-3752 de 2020, en la que se desarrolló la teoría de relacionamiento de los actos propios, la declaración de voluntad y sentido objetivo de la misma, y la posibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, como lo es alegar engaño por parte de la administradora cuando realizó múltiples traslados entre fondos de pensiones, denotando una plena vocación de permanencia y aceptación de las consecuencias vinculantes que se desprenden de los actos propios, máxime si se tiene en cuenta que el demandante ha permanecido por espacio de más de 15 años en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, refirió que, no se puede ordenar la devolución de los rendimientos en vista de que los mismos se generan por el esfuerzo mancomunado entre afiliados y la administradora de pensiones, que al declararse la ineficacia de traslado, se debe tener como consecuencia que, el acto de afiliación nunca existió, y por ello, los rendimientos nunca se generaron, todo ello en aplicación de la figura de las restituciones mutuas, pues el afiliado está destinado u obligado a renunciar a esos rendimientos que se han generado; que, tampoco es procedente la devolución de los valores descontados por seguros previsionales, pues los mismos se generaron para el cubrimiento de los riesgos de invalidez y muerte del afiliado y, además, tampoco es procedente la devolución de los gastos de administración, pues dicho valor no está destinado a la financiación de la pensión, sino que dicho porcentaje se descuenta como retribución a las obligaciones del fondo de pensiones y el buen manejo de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante; y finalmente, indicó la imposibilidad de retornar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues el mismo fue concebido con el propósito de completar los recursos necesarios para financiar las pensiones de aquellas personas que no cuenten con el capital suficiente para acceder a una pensión de un salario mínimo, y se alimenta con el porcentaje del 1.5% de las cotizaciones pensionales, reiterando que se encuentran encaminadas a financiar las pensiones de los afiliados que cuenten con 1.150 semanas cotizadas, pero no tienen el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez y, de confirmarse la sentencia, se estaría configurando un desequilibrio financiero del sistema pensional y un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
(Cuaderno del Juzgado, P á g i n a 7 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” Expediente Digital, Archivo 24, Audiencia Concentrada Fallo, pdf, Récord 01:24:15 a 01:31:50).
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de Porvenir S.A., y Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada AFP PORVENIR presentó alegatos en esta instancia tal como se verifica de los archivos 06 y 07 del cuaderno del Tribunal, en los que insiste en la prohibición legal del traslado de régimen pensiona del demandante quien suscribió de forma libre y voluntaria el formulario de afiliación; adicionalmente, señala que el demandante está inmerso en la prohibición que prevé el literal e) del art. 13 de la Ley 100/93 modificado por la Ley 797/03, tampoco se cumple con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
De otro lado, alegó la configuración de la excepción de prescripción, acudió al precedente jurisprudencial en relación a los actos de relacionamiento, alegó el enriquecimiento sin causa del demandante, y la imposibilidad de retornar los aportes efectuados al fondo de garantía mínima, los gastos de administración, y el pago indexado de los dineros.
Así mismo, en atención a lo decantado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, Porvenir citó apartes de tal sentencia a efectos de que se tuvieran en cuenta al momento de resolver la alzada. Las demás partes no presentaron alegatos de conclusión, conforme a la constancia secretarial que antecede (Cuaderno del Tribunal, Archivo 06, Vence Traslado Alegar, pdf).
PROBLEMAS JURÍDICOS En razón al recurso de apelación interpuesto y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con P á g i n a 8 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” solidaridad; ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o porque no ejerció el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994; y iv) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 104 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberle suministrado por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, por cuanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en razón a que lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Adicionalmente, se confirmará la sentencia sin modificación alguna, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al del RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), este acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 9 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” de la sentencia SU 104 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera al demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, preciso la P á g i n a 10 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra, la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero; sin que sea de recibo para la Sala, el argumento expuesto por el fondo privado de pensiones, en cuanto a que para la época que se surtió el traslado, el único documento que se requería para demostrar que se cumplió con el deber de información, era a través de la suscripción del formulario de afiliación y/o traslado, o que se está aplicando de manera retroactiva las disposiciones referidas con del deber de información. Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). P á g i n a 11 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
P á g i n a 12 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte del demandante: copia de la cédula de ciudadanía, certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de julio de 2023; reporte de semanas cotizadas en pensiones del demandante expedido por Colpensiones actualizado al 8 de junio de 2023; historia laboral consolidada del accionante expedido por Porvenir S.A., el 15 de julio de 2021; copia del oficio con radicación número 2023_9098397-36129390 del 9 de junio de 2023 suscrito por la dirección de atención y servicio de Colpensiones indicando que no es procedente tramitar la solicitud de nulidad de la afiliación del actor por cuanto se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 03, Demanda y Anexos, pdf, Folios 10 a 46). La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó copia del formulario de afiliación al sistema general de pensiones tramitado por el demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” el 8 de junio de 2023 por medio del cual solicitó la nulidad de la afiliación; copia de la cédula de ciudadanía del accionante; copia del oficio con radicación número 2023_9098397-36129390 del 9 de junio de 2023 suscrito por la dirección de atención y servicio de Colpensiones indicando que no es procedente tramitar la solicitud de nulidad de la afiliación del actor por cuanto se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse; copia de la demanda y anexos.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 13, Expediente Administrativo, pdf., Folios 2 a 52). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, allegó con el escrito de contestación de demanda copia de la historia laboral consolidada del demandante a Porvenir S.A., fechado 8 de noviembre de 2023; relación histórica de movimientos del accionante a Porvenir S.A., generado el 8 de noviembre de 2023; certificación expedida por el gerente de clientes de Porvenir S.A., el 8 de noviembre de 2023 dando cuenta que el accionante se encuentra afiliado a ese fondo de pensiones el 1º de julio de 2005; oficio con radicación número 0105401015926100 remitido al actor relacionado con una sustitución patronal; solicitud de vinculación empleador al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A.; comunicación con radicación número 0208014008282000 de fecha 15 de octubre de 2015 emitido por la gerencia de clientes de Porvenir S.A., través del cual le indicó al demandante la imposibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida en razón a que está próximo a cumplir 52 años de edad y recortes de prensa publicados en el periódico El Tiempo, el 14 de enero de 2004 en el cual se publicó el comunicado de prensa por parte de varios fondos privados entre ellos Porvenir S.A. (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 11 Contestación Demanda Porvenir, pdf, Folios 68 a 98).
De la anterior prueba documental, evidencia la Sala, que el demandante inició su vida laboral P á g i n a 13 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” desde el 24 de julio de 1987 con el empleador Progall y hasta el 31 de marzo de 1999 teniendo como empleador a Chalver Veterinaria Ltda., cotizando un total de 575,71 semanas; y que comenzó a cotizar para pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad a partir de enero de 2019 con el empleador Disprovet Colombia S.A.S, completando un total de 1422 semanas al 8 de noviembre de 2023 en la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, el que actualmente se encuentra afiliado hasta la fecha, sin que de dichas pruebas se pueda deducir el cumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con el demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Y en el interrogatorio de parte del accionante, no se logró confesión por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; refirió que es médico veterinario zootecnista, actualmente labora como trabajador independiente, estuvo inicialmente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales “ISS”, iniciando cotizaciones en el año 1987 hasta el año 2005, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., a partir de julio de 2005, que en esa época se rumoraba que el Instituto de Seguros Sociales se iba a liquidar, que una asesora comercial de Porvenir S.A., le indicó que debía trasladarse al fondo de pensiones privado, en razón a que no se perderían los aportes que tenía cotizados y que no iba a perder su pensión, pues esos fondos iban a cotizarse para toda la vida, en esa época trabajaba con la empresa Progall Colombia, y esa charla la dio a los demás compañeros de la empresa, nunca le indicaron sobre las ventajas de cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y nunca recibió comunicación alguna respecto de la posibilidad que tenía de regresar al régimen de prima media con prestación definida antes de cumplir los 52 años de edad, y que se quiere devolver a P á g i n a 14 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral ² apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: $GPLQLVWUDGRUD&RORPELDQDGH3HQVLRQHV´&ROSHQVLRQHVµ\ 6RFLHGDG$GPLQLVWUDGRUDGH)RQGRVGH3HQVLRQHV\&HVDQWtDV´3RUYHQLU6$µ realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión. Y, en nada interfiere en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones Porvenir S. A, de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que el demandante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Si bien el demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 25 de agosto de 1964, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público el 9 de junio de 2023, ya había cumplido la edad mínima para pensionarse, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
El que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, como así lo argumenta Colpensiones en el recurso de alzada, pues el regreso que se da del afiliado al sistema general de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional.
Conforme lo advirtió el Juez a quo, le corresponde a Porvenir S. A., trasladar los dineros que se encuentran depositados en las cuentas de ahorro individual del demandante debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración que se ordenaron devolver, por ser las P á g i n a 16 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” administradoras de pensiones en donde estuvo afiliado, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima debidamente indexados, debiendo el fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanente en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que el accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensione privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a Porvenir S.A.; aunado a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones, de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. Del reporte de la historia laboral consolidada generada al 8 de noviembre de 2023, se evidencia que el demandante antes de realizar su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad cotizó para pensiones en el régimen de prima de media en un total de 578,5 semanas; tiene 8.5 semanas pendientes de confirmar; cotizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., un total de 835,7 semanas, para un total acumulado de 1.422 semanas; y un saldo en la cuenta de ahorro individual por $413.443.191; deduciéndose de lo anterior, que al ordenarse el traslado de régimen no tendría el actor inconveniente alguno en cuanto al mínimo de semanas requerido por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” para acceder a la prestación pensional una vez se efectivice la sentencia, veamos: P á g i n a 17 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 11, Contestación demanda, pdf, Folio 68) En relación a la condena por devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante, precisa la Sala que de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, que Colpensiones debe recibir, el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 104 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez P á g i n a 18 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil 4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los 4 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 19 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, al no tener soporte legal alguno, de allí que no se entienda, por no mediar soporte legal alguno, como una sentencia de unificación en sede de tutelas, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al Rais que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del Rais a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal-, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, en el dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
P á g i n a 20 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 104 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). P á g i n a 21 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A” regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Finalmente, si bien el demandante presentó la solicitud de nulidad del traslado de régimen vencidos los 4 años que dispone el artículo 1750 del Código Civil colombiano, para pedir la rescisión contractual, precisa la Sala que, dicha norma resulta inaplicable en el presente caso, por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y, en tal sentido, está ajustada a derecho la decisión de declarar no probada la excepción de prescripción. Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso interpuesto, se condenará en costas en esta instancia a Colpensiones y Porvenir S.A., a favor del demandante.
Se fijan como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000) por cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
P á g i n a 22 | 23 Radicado No.: 73001-31-05-003-2023-00198-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Álvaro Nieto Cabezas Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A”
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO NIETO CABEZAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”; por lo anteriormente considerado.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a COLPENSIONES y PORVENIR S.A., y a favor del demandante. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000), por cada uno de los fondos de pensiones recurrentes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado En uso de permiso AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima P á g i n a 23 | 23 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b5dd64c96987b91aa6c5c65f0d30cbd2bb9945bb7a51775bd9538eacacc70976 Documento generado en 25/07/2024 11:28:24 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica