TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). REF: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES TRÁMITE ARBITRAL de VIENTOS DEL NORTE S.A.S. E.S.P. contra PROFESIONALES EN ENERGIA S.A. E.S.P. - Exp. 034-2024-00119-01. Procede el Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 25 de junio de 2024 pronunciado en el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en el cual se negó el decreto de la medida cautelar innominada peticionada bajo el amparo del precepto 90 de la Ley 1563 de 2012.
I.
ANTECEDENTES 1.- Vientos del Norte S.A.S. E.S.P., en su calidad de filial de EDP Renováveis S.A., sociedad española líder a nivel mundial en el campo de las energías renovables, presentó solicitud de decreto de medidas cautelares innominadas anticipadas según lo estipulado en el artículo 90 de la Ley 1563 de 2012 contra Profesionales en Energía S.A E.S.P., “para impedir un daño inminente e irremediable derivado del actuar contrario a la ley y al Contrato”.
Resume su pedido en que participó en la segunda subasta de energías renovables convocada por el Gobierno Nacional de Colombia y obtuvo la adjudicación del contrato de suministro de energía de largo plazo con uno de los proyectos eólicos más grandes de la historia colombiana con una capacidad para generar 212 MW de energía limpia, al que denominaron “Proyecto Alpha” de importancia estratégica para el Departamento de la Guajira. 2.- El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución N°40591 de 2019, mediante la cual se convocó a la subasta y se determinó que los contratos de suministro de energía a largo plazo tendrían una duración de 15 años, el inicio de las obligaciones se daría a partir del 1° de enero de 2022 y que las empresas generadoras propietarias de los nuevos proyectos como la actora serían las adjudicatarias de los contratos de suministro de energía eléctrica a largo plazo de los nuevos proyectos, a su vez la entrada en operación de los activos de conexión sería el 31 de diciembre de 2023. 3.- Todo lo anterior se cumpliría con la construcción y puesta en operación comercial de la planta de generación acorde con el sistema normativo establecido en el Decreto 570 de 2018, en las Resoluciones 40590 y 40591 de 2019 y en el respectivo contrato de suministro.
Bajo esos parámetros la promotora de esta acción se obligó a suministrar a Profesionales en Energía S.A. E.S.P., la cantidad de energía durante el periodo de suministro y aquella a pagar el precio bajo la modalidad pague lo contratado -take or pay-. Para lograr los resultados propuestos los vendedores interesados en participar en la subasta como la gestora de la acción tendrían que obtener fuentes de generación de energía diferentes al proyecto entre el 1 de enero de 2022 y el 31 de diciembre de 2023. 4.- Que se han presentado varios fenómenos ajenos a la peticionaria, los cuales han alterado el contrato celebrado el 9 de diciembre de 2019 con 7 adendas haciéndolo inviable y creando el riesgo inminente de su incumplimiento a tal punto que la entrada en funcionamiento del proyecto se está tornando imposible, entre estos resalta: i) la falta de conexión al sistema interconectado adicional (SIN), cuya planeación y coordinación es una obligación a cargo del Estado y ii) que no se modificara la fecha máxima de disponibilidad de esos activos. 5.-Afirma que el desequilibrio contractual actual ha llevado a que Vientos del Norte S.A.S., desde el 1° de enero de 2024 adquiera la cantidad de energía objeto de la convención de suministro en el mercado mayorista a un precio mayor al acordado, lo cual está representando pérdidas por un valor cercano a los $8.000´000.000 mensuales, excediendo los rubros inicialmente estimados para mantener el contrato pese a los recursos inyectados por la matriz extranjera. 6.- Sobre este punto trae a colación el Decreto 1276 de 2023 expedido por el Gobierno Nacional de Colombia mediante el cual se dispuso la suspensión de los contratos de suministro de largo plazo hasta la fecha de entrada en operación de los proyectos, indica que en este reconocen que los retrasos en los proyectos de la Guajira son consecuencia de agentes externos a los propietarios, en especial las demoras en la disponibilidad de los activos de conexión y procesos de consulta previa a las comunidades.
Sin embargo “[e]l alivio decretado por el Gobierno nacional resultó frustrado como resultado de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, decidida por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C-383 de 2023, por razones formales de competencia para expedir este tipo de decretos; pero no examinó la medida de suspensión de los contratos.” 7.- A esto se suma que el pasado 8 de septiembre el Consejo de Estado anuló el marco regulatorio de la subasta de energía por su inconstitucionalidad, como consecuencia de esa decisión el Gobierno Nacional “mandó la instrucción” de ejecutar las garantías de puesta en operación del proyecto por un monto de más de $4.600´000.000 a pesar de todos los esfuerzos realizados por la accionante para que ello no ocurriera. 8.- Resalta que el lapso de tiempo comprendido entre la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 y la expedición de la Resolución 40042 de fecha 2 de febrero de 2024 por parte del Ministerio de Minas y Energía ocasionó que varios proyectos incluyendo algunos de la Guajira fueran suspendidos indefinidamente por sus promotores, no obstante lo anterior, el demandante con el fin de evitar la pérdida de aquel que está liderando -Proyecto Alpha- y buscando cumplir a cabalidad con el contrato, ha agotado todos los esfuerzos con el fin de lograr un acuerdo con la encartada, lo cual ha sido en vano. 9.- Considera que mantener el cumplimiento del contrato bajo estas condiciones está generando la inviabilidad financiera del mismo y no obstante se encuentre en curso un proceso arbitral, esperar a las resultas del laudo internacional, implicaría el fracaso del proyecto lo cual acarrearía un enorme impacto para los usuarios del servicio público domiciliario esencial de energía de la población vulnerable que habita en el Departamento de La Guajira, convirtiéndose la cautela pedida en la única solución oportuna para evitar la consecución de un perjuicio irremediable. 10.- Con fundamento en la anterior circunstancia fáctica solicitó las siguientes medidas cautelares innominadas: Principal: Ordenar la suspensión inmediata de la obligación de suministrar energía a la sociedad Profesionales en Energía S.A. ESP, así como la de percibir el pago pactado, hasta la fecha de entrada en operación comercial del Proyecto.
Subsidiaria Decretar la suspensión inmediata de la obligación de suministrar energía que le incumbe a la accionante de conformidad con el contrato y su correspondiente contraprestación a cargo de la encartada, hasta que el Tribunal de Arbitraje Internacional convocado por la gestora de la acción en el mes de diciembre de 2023 profiera un laudo o se pronuncie sobre el decreto de las medidas. 11.- Sostiene que atendiendo las adendas que se han realizado al contrato inicial, refulge el elemento de la necesidad para el decreto de la medida, con la cual se busca garantizar la igualdad de todos los que participaron en la subasta, en tanto “(…) De lo contrario, el indeseable resultado sería que aquellos compradores que reconocieron su obligación de renegociar los contratos con la Convocante, terminarían subsidiando aquellos que han obrado de manera abusiva y contraria a sus deberes contractuales, como la Convocada, situación que el honorable Despacho puede y debe, en derecho y en justicia, corregir mediante el decreto de las medidas cautelares solicitadas.” 12.- En lo tocante a la urgencia refiere que deben detener el efecto del contrato de suministro previo a alcanzar un punto de agotamiento total de los recursos monetarios sin solución de recuperación, según los informes del perito financiero.
Asimismo, evitar que sean los usuarios finales del servicio de energía quienes asuman los costos adicionales que está acarreando la continuación del contrato en la facturación del servicio público con incrementos entre el 50,8% y el 66.7%. 13.- Fundamenta la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- en que “Las medidas cautelares solicitadas tienen por objeto preservar la viabilidad financiera del Proyecto, impedir la pérdida de las Inversiones en la Planta Eólica, evitar la afectación de derechos fundamentales y colectivos de los habitantes del departamento de La Guajira y proteger a los usuarios del servicio de energía eléctrica -con la disposición final del servicio público a un menor precio que a la vez asegure el mejoramiento de su calidad de vida- y al derecho constitucional a un medio ambiente sano (artículo 80 (b) del Estatuto Arbitral).
(…)” 14.- Adiciona también que ante la existencia de una coligación directa entre el contrato, la financiación y el desarrollo del proyecto, denota que sólo al habérseles garantizado que la energía generada sería adquirida por un precio estable mediante un contrato de suministro de largo plazo, hizo que realizaran la inversión, asumieran el esfuerzo económico y los riesgos asociados a un plan de esa envergadura.
Destaca que la suspensión del convenio, como la peticionada en esta acción, ya fue objeto de acuerdo con “un número importante de sus contrapartes contractuales” sin que la aquí convocada quiera aceptar este, actitudes que son muestra de la apariencia de buen derecho en el asunto, así como de la conducta abusiva e infundada de Profesionales en Energía S.A. ESP. 15.- Resalta que otros de los puntos que dan apariencia de buen derecho a la solicitud es que ante la falta de puesta en servicio de las estaciones “Cuestecitas” y “La Colectora”, las cuales actualmente la UPME proyecta no ocurrirá antes de marzo de 2025 para la primera y septiembre de 2026 para la segunda, no hay posibilidad de hacer la conexión de la Planta Eólica al SIN, lo que denota que el perjuicio contractual se prolongará al menos hasta finales del año 2026. 16.- Finaliza su tesis bajo los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia la Sentencia C- 383 de 2023, la cual tiene efectos erga omnes y por ello si dicha Corporación reconoció la crisis humanitaria que atraviesa el Departamento de la Guajira y la convergencia de fenómenos que la profundiza, estos agravamientos sobrevinientes y extraordinarios son sustento suficiente para acreditar la apariencia de buen derecho. 17.- Frente a la existencia de la amenaza -periculum in mora- itera con base en los mismos argumentos expuestos en nomencladores anteriores que, de no decretar la medida y suspender el contrato de suministro de energía el Proyecto Alpha será inviable a futuro, perjudicando los derechos fundamentales y colectivos de la población de la Guajira.
Sumado a ello, refiere que la demora en la instalación del Tribunal de Arbitraje Internacional, dan base al pedido previo de la cautela. 18.- Arguye que la medida previa peticionada es el único medio efectivo para evitar la materialización de un perjuicio irremediable mayor y es absolutamente proporcional a los fines del proceso y los derechos que se pretenden proteger según los informes de los expertos financiero y regulatorio no existe cautela de entidad menor que permita la continuidad del contrato con las actuales condiciones económicas. 19.- El Juzgado mediante auto de 25 de junio de 20241 negó el decreto de la medida cautelar previa.
Para arribar a esa conclusión sostuvo que de la circunstancia fáctica narrada no se reflejó de manera suficiente la potencialidad del perjuicio irremediable que podría ocasionar la duración del trámite arbitral y la pérdida de la posibilidad de revertir el impacto en sus finanzas por los sobrecostos que está asumiendo. También considera que no es claro el vínculo entre la medida cautelar y los derechos de la población de la Guajira, en tanto la documental aportada para sustentar su pedido, no permite dimensionar el perjuicio irrogado ante la continuidad del contrato de suministro de energía eléctrica, resalta que, no hay manera de establecer de qué manera la suspensión de la convención celebrada con el fin de garantizar el servicio público de energía eléctrica beneficiaría a las personas que habitan ese Departamento.
Finaliza relievando que la cautela pedida no pretende mantener incólume el estado de las cosas, por el contrario procura una autorización judicial para alterarlo, lo cual desnaturaliza la figura de la medida cautelar y al existir más medios judiciales y extrajudiciales para debatir la suspensión o el incumplimiento del contrato se desacredita el elemento de la necesidad para ordenar la misma. 20.- Inconforme con dicha determinación el promotor de la acción presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Como sustento de su inconformidad manifestó que las afirmaciones realizadas en la providencia opugnada no se compadecen con la realidad del expediente, pues de no acogerse la medida cautelar la población de la Guajira se verá desprovista de manera indefinida de la prestación del servicio esencial de energía, generándose así un perjuicio irremediable.
Reitera su posición, exponiendo nuevamente la acreditación de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar 1 Archivo digital 009 cuaderno principal innominada, los cuales obran en los folios 35 a 65 del escrito genitor y por ende no se hará mención a ellos. Resalta que según lo expuesto en el auto debatido, la existencia de la controversia contractual, no es óbice para que el juez se desligue de la pretensión cautelar contemplada en el precepto 90 de la Ley 1563 de 2012 y que la revisión de los contratos por circunstancias sobrevinientes conocida como “teoría de la imprevisión” deben ser tenidos en cuenta para el asunto que nos ocupa, atendiendo que “la fuerza mayor” no aplica a la disputa arbitral.
Sostienen que la generación de energía no comprometerá la situación de los usuarios si se acogen las medidas cautelares, por cuanto a la fecha Vientos del Norte no está generando ningún tipo de energía al no estar en operación el proyecto eólico y, lo que realmente se busca con esta medida cautelar es que la demandada no se siga lucrando en detrimento de la accionante.
Finaliza indicando que, en todo caso, acorde con lo establecido en el canon 84 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal de Arbitramento Internacional tiene la facultad para modificar, suspender o revocar, la determinación que aquí se tome al respecto. 5.- Con auto de calenda 12 de julio del año en curso2, el juzgador de primera instancia mantuvo su decisión, aduciendo que el censurante no aportó nuevos elementos de convicción para modificar la decisión adoptada y reitera que la cautela peticionada no es el único medio efectivo para evitar la materialización de un perjuicio grave e irremediable como narró en su pedido inicial, o que la confirmación en la negativa del decreto de la medida afecte a la población del Departamento de la Guajira, en tanto si se suspende el contrato de suministro de energía por parte de la convocante obligaría a la demandada a suplirla con otras fuentes, lo cual ocasionaría infaliblemente un incremento de gastos de forma inmediata que en todo caso, sería asumida por los usuarios, no solo en su costo, también en su calidad.
Insiste en que no se acredita el cumplimiento del requisito de proporcionalidad entre la cautela peticionada y las resultas del proceso arbitral, considera que la suspensión de una obligación contractual 2 Abonado 012 cuaderno principal que es vinculante para las partes sólo puede desaparecer por mutuo consentimiento o causas legales establecidas, según el canon 1602 del Código Civil y si lo pretendido es la interrupción o modificación provisional de un acuerdo bilateral, esta solicitud está más allá de garantizar un eventual fallo favorable o minimizar los perjuicios.
En ese mismo proveído se concedió el recurso de alzada. II. CONSIDERACIONES 1.- Con la Ley 1653 de 2012 se expidió el Estatuto Arbitral y en este “se entiende que el arbitraje es internacional cuando: a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.”3.
Por su carácter especial el precepto 67 ibídem, fija que “[n]o podrá intervenir ninguna autoridad judicial” no obstante se asignaron situaciones específicas en las que sí debe intervenir la jurisdicción y se circunscribió a las establecidas en los cánones 71, 73 ordinales 5° y 6°, 76 numeral 2°, 77 ordinal 1°, 88 incisos 1° y 3°, 89, 90, 100, 108, 111, 113 y 116 según dicta el artículo 68 ejusdem, limitando su competencia a los jueces civiles del circuito, jueces administrativos, Corte Suprema de Justicia -preceptos 108 y 113y la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado -canon 108-. 2.- De lo anterior fácil es colegir que la atribución otorgada por disposición legal al juez civil del circuito se circunscribe a los especiales eventos designados en la norma, para el caso bajo estudio, lo referente a las “medidas cautelares decretadas por la autoridad judicial” que establece el artículo 90 del Estatuto Arbitral, el cual reza a la letra: “Con anterioridad a la iniciación del trámite arbitral o en el curso del mismo, e independientemente que el proceso se adelante en Colombia o en el exterior, cualquiera de las partes podrá acudir a la autoridad judicial para que decrete 3 Artículo 62 Ley 1653 de 2012 medidas cautelares.
La autoridad judicial ejercerá dicha competencia de conformidad con su propia ley procesal y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.” (negrilla para resaltar). Quiere decir ello que además de dar aplicación a las pautas establecidas en el Código General del Proceso, deben atenderse “los rasgos distintivos de un arbitraje internacional” lo que de suyo permite deducir diáfanamente que deben acatarse las pautas que instituye la Ley 1563 de 2012 para el decreto de cautelas y sobre este tópico, indica el precepto 80 de esa normativa: “Facultad del tribunal arbitral para decretar medidas cautelares.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquiera de ellas, decretar medidas cautelares. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, decretada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño presente o inminente, o el entorpecimiento del procedimiento arbitral, o que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionarían dicho daño o entorpecimiento al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia.” Esta disposición tomada del canon 174 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional faculta a los tribunales para expedir mandatos con destino a las partes encaminadas a mantener el statu quo, permitir la protección del trámite o la conservación de bienes que aseguren la efectividad del laudo final, los requisitos para su decreto Artículo 17.
“Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares: 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. 2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 4 se limitan a “[m]ostrar al tribunal arbitral la conducencia, pertinencia, razonabilidad y oportunidad de la medida cautelar.”5 3.- En lo tocante a este tópico ha decantado el Máximo Tribunal en lo Civil mediante providencia AC3091-2022 – Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo lo siguiente: “Como la función prototípica de las medidas cautelares consiste en asegurar la eficacia de la decisión final, proceden tanto en los procesos que adelantan los jueces que encarnan de manera permanente la función estatal de administrar justicia como en aquellos que surten particulares habilitados contractual y temporalmente por las partes para resolver controversias arbitrables, sin distinguir entre el carácter local o internacional del arbitraje. 1.2.
En el arbitraje nacional proceden las mismas medidas cautelares consagradas en el Código General del Proceso o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dependiendo si la controversia fuera conocida por la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa. Se trata de una remisión normativa parcial a estos códigos, según el tipo de asunto, donde se combinan los requisitos especiales previstos en el estatuto arbitral y en las leyes 1564 de 2012 y 1437 de 2011, según el caso.
Además, también son procedentes medidas cautelares probatorias o -lo que es lo mismo- que permitan «recaudar elementos de prueba… relevantes y pertinentes para la controversia», las cuales pueden decretar y practicar tanto árbitros al interior de trámites arbitrales, como todo aquel que ejerza funciones jurisdiccionales en cualquier clase de procesos (art. 32 ley 1563 de 2012).
En cuanto al arbitraje internacional, las normas colombianas regulan dos tipos de medidas cautelares según quién las decrete. Las primeras son ordenadas por el panel arbitral, se ejecutan de manera directa, inmediata y sin necesidad de reconocimiento de la providencia cautelar ante esta corporación, a menos que se presente alguna de las causas taxativas que justifican su inejecución (art. 88 y 89 de la ley 1563 de 2012).
Las segundas son decretadas por la autoridad judicial «con anterioridad a la iniciación del trámite arbitral o en el curso del mismo», para lo cual procederá «de conformidad con su propia ley procesal y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional», sin que la petición tuitiva equivalga a desistimiento tácito del pacto arbitral (arts. 90 y 71 ibídem).
Las anteriores ideas se traducen en que el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional sí regula algunos aspectos de las medidas cautelares, tales como las que ordenan los árbitros y las autoridades judiciales (antes o durante de la instancia arbitral). Sin embargo, omite resolver expresamente procedencia, requisitos y, en general, su régimen al interior del trámite de reconocimiento de laudos arbitrales internacionales.
Tal ausencia de desarrollo 5 Canon 81 Estatuto Arbitral normativo debe resolverse según los principios generales que inspiran el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (precepto 64 ibídem).” (resaltado del despacho). 4.- Claramente definido el marco legal y jurisprudencial debe decirse que las medidas cautelares se destacan por “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante (…)”6 y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en el curso del mismo, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos. 5.- En estas condiciones sería procedente entrar a decidir de plano la situación planteada, no obstante, de las afirmaciones realizadas en el petitum de la cautela y a lo establecido para el decreto de las mismas en procesos de arbitramento internacional, se puntualizan estos aspectos: 5.1.- Nótese como en la pretensión subsidiaria se postula de manera clara que la cautela solicitada a la jurisdicción ordinaria fue rogada simultáneamente al Tribunal de Arbitraje Internacional: -folio 40 archivo digital 001 cuaderno principal-- Y en párrafos posteriores contradice su mismo dicho al manifestar que esta aspiración se está realizando de manera “previa” a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, cuando ya había informado que la solicitud para accionar ese cuerpo colegiado se radicó desde diciembre de 2023. -página folio 41 derivado 001 cuaderno principal- 6 López Blanco, Hernán Fabio.
Procedimiento civil, tomo II, pág. 875. 9ª edición. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2009 Lo cual trata de justificar en nomencladores posteriores cuando sostiene: -folio 59 consecutivo 001 cuaderno principal- 5.2.- Si bien es cierto, el precepto 90 del Estatuto Arbitral habilita la petición de medidas cautelares antes y durante el trámite arbitral, ello no es óbice para que se acuda de manera conjunta, o en palabras del recurrente “paralela” a elevar ante ambas autoridades la misma solicitud, o al menos, así no lo contempla la legislación vigente.
Mírese que como se expuso en considerandos anteriores la Ley 1563 de 2012 para dar cabida a las medidas cautelares innominadas, como la que es objeto de estudio en esta decisión establece unas limitantes referidas a que éstas deban ir dirigidas a i) mantener o restablecer el statu quo en espera de que se dirima la controversia; ii) adoptar medidas para impedir algún daño presente o inminente, o el entorpecimiento del procedimiento arbitral, u ordenar que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionarían dicho daño o entorpecimiento al procedimiento arbitral; iii) proporcionar algún medio para preservar bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos; iv) preservar elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia. -canon 80-, en ese mismo sentido debe demostrar su conducencia, pertinencia, razonabilidad y oportunidad -artículo 81-.
Además, otorga al Tribunal Arbitral la posibilidad de decretar –previa solicitud- medidas cautelares y órdenes preliminares y, sólo para el decreto de éstas últimas faculta al administrador de justicia temporal para que esa actuación se agote sin la comparecencia de su contraparte, como se puede reparar en el contenido del precepto 82 de esa ley: “Petición de una orden preliminar y condiciones para su decreto: Salvo acuerdo en contrario, cualquiera de las partes, sin dar aviso a ninguna otra, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.
El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entrañaría el riesgo de que se frustre la medida solicitada. Las condiciones establecidas en el artículo 81 serán aplicables a toda orden preliminar, teniendo en cuenta las características y efectos de esta última.” (negrilla y subrayado fuera de texto original).
Quiere decir lo anterior que, de manera preliminar a proceder al estudio de los requisitos de la medida cautelar e incluso fijar el monto de la correspondiente caución, debe vincularse a quien comparecerá como contraparte en el litigio arbitral, puesto que, sólo cuando se ruega el decreto de una orden preliminar se exime al promotor para soslayar ese enteramiento.
Esta conclusión también encuentra sustento en lo fijado en el ordinal iv., del literal a) de la primera parte del canon 89 del E.A. -Estatuto Arbitral-, el cual establece las reglas para la negar la ejecución de medidas cautelares decretadas por el Tribunal Arbitral por parte de la autoridad judicial cuando “La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, no se ajustaron a la ley del país donde se tramita el arbitraje, siempre que por elfo (sic) se haya privado a dicha parte de su derecho de defensa en relación con lo dispuesto en la medida cautelar; o,” (negrilla propia). 6.- De cara al contenido de las disposiciones especiales para proceder al decreto medidas cautelares como la que es objeto de estudio, tenemos que es necesario vincular a quien se desea llamar a juicio arbitral y sufrirá los efectos de lo decidido; encuentra también el suscrito magistrado que no contempla la norma que el convocante cuente con la facultad de, como ya se expuso, acudir de manera simultánea ante el Tribunal de Arbitraje y ante el Juez Civil de Circuito con el mismo pedimento, como afirmó el demandante actuó, más aún si lo aquí rogado de manera “urgente” y con el fin de precaver un “perjuicio inminente” se asemeja a la pretensión principal de su demanda, aspiración que sin duda alguna es procedente sea estudiada por la autoridad que zanjará el litigio, más aún si la cautela se requirió de manera directa con la convocatoria del cuerpo colegiado desde el mes de diciembre de 2023 y será ésta la razón por la cual se mantendrá la decisión tomada por el juez de primer grado. 6.1.- Es evidente que si el artículo 90 de la Ley 1563 no contempla que sea pertinente el pedido dual o paralelo de solicitudes y tampoco lo hace el Código General del Proceso.
No puede el operador judicial tomar el lugar del legislador y discurrir en presuntas interpretaciones para los trámites sumarios y de competencia exclusiva que le son asignados, más aún si la citada disposición -precepto 90- impide dar un alcance diferente al fijado en la Ley Adjetiva Procesal y el Estatuto Arbitral. 7.- En estos términos y al haberse acudido de manera simultánea ante la jurisdicción especial y la ordinaria con la misma petición, actuación que no está permitida en la legislación vigente, este despacho se sustrae de estudiar si concurrían los elementos necesarios para el decreto de la medida cautelar báculo de la acción, nótese que cualquier pronunciamiento resultaría inane al haberse elevado esta misma ante la autoridad de conocimiento del litigio arbitral desde diciembre de 2023. 8.- Por lo razonado en precedencia, resulta claro que habrá de confirmarse el proveído apelado, por las razones aquí esbozadas y, por lo tanto, no se condenará en costas por no constatarse su causación. III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR el auto objeto de apelación del 25 de junio de 2024 pronunciado en el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil de Bogotá, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- SIN CONDENA en costas. 3.- En firme este proveído, retorne el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO