Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, Agosto 1 de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-020-2023-00231-01 Demandante: SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL Demandados: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A Y SKANDIA S.A Llamamiento: MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA- CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos de los poderes conferidos, para que continúe con la representación judicial de PROTECCIÓN1, se le reconoce personería jurídica a la Dra. SARA BOTERO GARCIA portadora de la T.P 340.780 del C.S de la J; y para que continúe con la representación judicial de SKANDIA2, se le reconoce personería jurídica como apoderado sustituto al Dr. OCTAVIO ANDRÉS CASTILLO OCAMPO portador de la T.P 380.131 del C.S de la J. 1 02SegundaInstancia. Archivo 4 pág. 5-15 del expediente digital. 2 02SegundaInstancia. Archivo 5 pág. 9-59 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 Ahora, por estar ajustada a lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder que presenta el Dr. GUILLERMO GARCÍA BETANCUR portador de la T.P 39.731 del C.S de la J quien venía representando judicialmente a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.3 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda4 Pretende la activa la declaratoria de ineficacia del traslado que efectuó al régimen de ahorro individual y tenerle como afiliada en el régimen de prima media administrado por Colpensiones, para el efecto, se ordene el traslado de las cotizaciones con los rendimientos que se hubiesen generado.
Para fundamentar lo pedido indicó que nació el 21 de marzo de 1969 y al comenzar su vida laboral inicio cotizaciones al extinto ISS, sin embargo, el 10 de abril de 1996 decidió trasladarse de régimen pensional a través de la AFP PROTECCIÓN para posteriormente, el 18 de febrero de 2002 afiliarse a SKANDIA. Aseguró que, al momento de realizarse el traslado de régimen, no le fue suministrada información suficiente, pues se limitaron a decirle que era un trámite necesario en la medida que el ISS se iba a acabar, pero dejaron de lado, explicarle características propias del régimen privado y requisitos para causar las prestaciones en el mismo. 3 4 02SegundaInstancia. Archivo 7 del expediente digital. 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 Que intentó retornar al RPM elevando reclamación ante Colpensiones el 5 de mayo de 2022, petición que le fue negada por encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional. Contestaciones de la demanda Por parte de COLPENSIONES.5 Encontró ciertas las fechas en que se realizó el traslado de régimen, el traslado horizontal al interior del RAIS y la de la reclamación administrativa, sin embargo, respecto a las circunstancias que rodearon el acto de traslado, deberán estar sometidas al debate probatorio.
Excepcionó la imposibilidad jurídica de declarar la ineficacia del traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción y/o caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Por parte de SKANDIA.6 Realizó oposición a la totalidad de lo pretendido por considerar que respecto al traslado de régimen no fueron el fondo que lo propicio y en todo caso la información que se le ofreció a la afiliada al momento de vincularle a dicho fondo, estuvo revestida de claridad, suficiencia y veracidad sobre las implicaciones de dicho acto.
Conforme a lo anterior, baso su defensa en las excepciones de prescripción, buena fe y cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación. Adicionalmente, realizó LLAMAMIENTO EN GARANTIA7 a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A por considerar que con ocasión de la afiliación 5 01PrimeraInstancia. Archivo 15 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 16 del expediente digital. 7 01PrimeraInstancia. Archivo 16 pág. 119-124 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 de la demandante a Skandia se suscribieron contratos de seguros previsionales para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, por lo tanto, ante una eventual condena tendiente a la devolución de las primas pagadas para el cubrimiento de dichas contingencias, es en poder de la aseguradora que están dichos rubros y por lo tanto sobre quien recaería la devolución dineraria.
Admitido el llamamiento y notificado en debida forma, ameritó respuesta por parte de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A 8 manifestando que, en efecto, la demandante ha estado amparada en los riesgos de invalidez y sobrevivencia durante su afiliación a Skandia, por lo tanto, es una prima que ha estado legalmente devengada y pagada. Propuso las excepciones de inexistencia de derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la Ley, pacta sunt servanda, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a mi representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, mi representada no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto, validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro, prima devengada, responsabilidad de Skandia, inoponibilidad de la ineficacia demandada, pagos, compensaciones y restituciones mutuas, falta de título y causa, inexistencia de obligación, prescripción y buena fe.
Por parte de PROTECCIÓN.9 Indico que efectivamente la actora se afilio a dicho fondo el 10 de abril de 1996 luego de haberle informado de forma adecuada, correcta, suficiente y oportuna 8 01PrimeraInnstancia. Archivo 22 del expediente digital. 9 01PrimeraInstancia. Archivo 17 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 sobre las características de ambos regímenes pensionales incluso con los rasgos diferenciadores y la forma en que se construiría su pensión. Encaminó su defensa con el fin de que se declaren probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento y traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones.
Sentencia de primera instancia.10 El día 7 de mayo de 2024 el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: DECLARAR ineficaz la afiliación que realizó la señora SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.537.320, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en consecuencia, ordenar el regreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, actualmente administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA S.A. para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, traslade con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por la señora SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL, y cualquier otro valor que se encuentre en la cuenta de ahorro individual de la demandante, y con cargo a su propio patrimonio los conceptos de seguros previsionales, las cuotas de administración, el valor de la 10 01PrimeraInstancia.Archivo 29 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 prima deducida para pagar el seguro previsional y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima los cuales deberán ser trasladados al RPM debidamente indexados desde el momento en el cual se causó dicho aporte hasta el momento en que se haga efectivo el traslado de dichos rendimientos a COLPENSIONES.
Así mismo, condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia traslade con destino a COLPENSIONES, y con cargo a su propio patrimonio de manera indexada los conceptos de comisiones de administración, el valor de la prima mensual deducida para pagar el seguro previsional y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubiesen sido deducidos desde la fecha de la afiliación al RAIS, esto es, desde junio de 1996 hasta que se haga efectivo el traslado de dichos rubros.
De aportes que se hicieron desde el 1 de junio de 1996 hasta el año 2002 conforme a la movilidad de fondos que tuvo la demandante TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir los aportes que remita la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S.A., como resultado de la presente providencia y, a tener en cuenta los aportes efectuados por la demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM por lo que deberá reflejarse en su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR NO PROSPERAS las excepciones formuladas por las entidades demandadas, salvo la de imposibilidad de condena en costas, formulada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., y SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S.A., las agencias en derecho se fijan en un (1) smlmv a caro de cada una de las administradoras a favor de la demandante y se absolverá de las costas a COLPENSIONES.
SEXTO: ABSOLVER a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de las pretensiones elevadas en su contra por SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el llamamiento en garantía. Se CONDENA en costas del llamamiento en garantía a SKANDIA S.A. y a favor de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. agencias en derecho que se fijan en la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($650.000).
SÉPTIMO: En caso de no ser Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 apelada la presente sentencia, se CONCEDE el grado jurisdiccional de consulta.” Consideró el A quo en su sentencia que los fondos demandados tenían la obligación de suministrarle a la afiliada información completa, suficiente y detallada no solo al momento de ofrecer el traslado sino durante la vigencia de la afiliación; por lo tanto, al advertir que la afiliación de la demandante no se dio bajo los parámetros de libertad informada, pues adolece el proceso de material probatorio que dé cuenta de la adecuada asesoría brindada, ello devino en la declaratoria de ineficacia proferida.
1. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por Skandia.11 Solicitó se revoque íntegramente la sentencia, pues contrario a lo que señaló el juzgador de primera instancia, consideró que el traslado de régimen fue eficaz y valido por cuanto si cumplieron con el deber de información que les correspondía para la época, pues la demandante en el interrogatorio de parte confesó que efectivamente si recibió asesoría e información atinente a las características del régimen; aunado a lo anterior, manifestó que el traslado horizontal efectuado a través de su representada dio cuenta de la conformidad de la actora de permanecer afiliada en el régimen privado.
Por otro lado, de confirmarse la declaratoria de ineficacia, solicitó se revoque la orden tendiente a devolver los gastos de administración, lo anterior en virtud de las restituciones mutuas que encuentra procedentes, pues de lo contrario tampoco sería procedente la devolución de los rendimientos financieros pues fueron generados justamente por esa administración de aportes realizada; además si han 11 01PrimeraInstancia. Archivo 29 link min 1:44:32 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 de devolverse los rendimientos tampoco habría lugar a la indexación pues sería una doble imposición. Respecto a la absolución de la llamada en garantía, también hubo reparo pues es justamente la aseguradora quien debe devolver las cuotas pagadas por concepto de seguros previsionales y no el fondo como lo dispuso el A quo. 2.
ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, COLPENSIONES12 arrimó escrito manifestando que el A quo no tuvo en cuenta en su sentencia las implicaciones económicas y administrativas que representaría recibir a la demandante por fuera del término legal establecido. Adicionalmente expuso que la sola afirmación de la activa de ausencia de consentimiento informado o vicios en el consentimiento al momento de celebrarse el acto de traslado no le eximían probatoriamente y por el contrario se trasladó toda la carga a las demandas y en perjuicios de estas.
Finalmente solicito no ser condenada en costas por haber actuado como un tercero de buena fe. Por su parte PROTECCIÓN13 también alegó conclusivamente solicitando se revoque la orden de devolución de gastos de administración y seguros previsionales, lo anterior, dando aplicación a lo dispuesto en sentencia SU 107 de 2024, pues la sentencia que convoca a esta instancia no tuvo en cuenta dicho precedente. 12 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. 13 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 Finalmente, SKANDIA14 insiste en haber brindado a la demandante aquella información suficiente y necesaria para que la afiliación que realizo estuviera revestida de libertad, consciencia y voluntariedad, de ello dio cuenta el formulario de vinculación, única prueba exigida para la época del consentimiento informado.
Sin embargo, de confirmarse la declaratoria de ineficacia, solicita se modulen las ordenes consecuenciales, aplicando lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 y se excluya de la devolución los gastos de administración, primas de seguros y el porcentaje destinado a garantía de pensión mínima o en su defecto, en virtud del llamamiento efectuado, las primas de seguros previsionales sean devueltos por MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. 3.
CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión que: 1) SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL se afilió al Instituto de Seguros Sociales realizando cotizaciones desde el 1 de febrero de 1993, acreditando un total de 159.86 semanas de cotización.15 2) El 10 de abril de 1996 suscribió formulario de afiliación ante PROTECCIÓN S.A donde se perfeccionó el traslado de régimen16; posteriormente se afilió a SKANDIA S.A el 18 de febrero de 200217 y finalmente a SKANDIA ALTERNATIVO el 23 de febrero de 200618. 3) Por parte de SKANDIA recibió el 13 de agosto de 202119 simulación de su mesada pensional. 14 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia Archivo 3 pág. 107-110 y archivo 15 pág. 11-15 del expediente digital. 16 01PrimeraInstancia Archivo 3 pág. 90, archivo 16 pág. 55 y archivo 17 pág. 24 del expediente digital. 17 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 91 y archivo 16 pág. 47 y 55 del expediente digital. 18 01PrimeraInstancia. Archivo 16 pág. 48 y 55 del expediente digital. 19 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 92-95 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 4) Realizó solicitud de traslado ante COLPENSIONES el 5 de mayo de 202220 petición que fue negada bajo el argumento de haberse realizado cuando le faltaban menos de 10 años para pensionarse. Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por la demandada SKANDIA e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES se debe señalar que, al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual 20 01PrimeraInstancia Archivo 3 pág. 88-89 y archivo 15 pág. 64 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro21.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. 21 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199422. 22 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 Del mismo modo el literal b) del artículo 1323 y 27124 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 24 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 23 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante25. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz26.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente27. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y 25 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 27 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 26 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema28.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que 28 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo29. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen30. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico31. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación32. 29 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. 31 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 32 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 30 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas33. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la 33 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado34.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración35, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” 34 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 35 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01
4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud del recurso de apelación presentado por la apoderada de SKANDIA S.A, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que a la demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento36 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos plateados: 1. Indico que en el año 1996 mientras trabajaba para una empresa de telecomunicaciones, de Protección la visitaron en su lugar de trabajo, donde le informaron que si se trasladaba podría pensionarse a cualquier edad, que el valor de la pensión seria heredable y que la pensión sería superior a la que reconociera Colpensiones, máxime que dicha administradora se iba a acabar. 2.
Expuso que la reunión con el asesor que duro aproximadamente 10 minutos consistió en el diligenciamiento y firma del formulario sin que se le explicara cómo se construiría esa mejor pensión, no se le realizó proyección pensional, tampoco se le hablo de la generación de rendimientos financieros ni de la posibilidad de realizar aportes voluntarios. 3.
Que a los 52 años cuando ya estaba afiliada a Skandia si recibió reasesoría pero fue porque ella se acercó a preguntar sobre su situación pensional, allí luego de recibir proyección de su mesada, advirtió el perjuicio que se le ocasionaría de permanecer en el régimen privado. 36 01PrimeraInstancia.Archivo 29 min 25:54 link. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 4.
Que en el año 2002 se trasladó a Skandia bajo la promesa de tener mejor acompañamiento como fondo y atención personalizada. 5. Que su motivación para retornar a Colpensiones atiende a que no recibió la información y asesoría apropiada al momento de cambiar de sistema, por lo tanto, se siente engañada y perjudicada. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de PROTECCIÓN -fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma a la señora SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la señora SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 Pese a lo anterior, atendiendo el principio de consonancia, dado que solo fue objeto de recurso por parte de SKANDIA la orden de devolución de las cuotas de administración y cuotas de seguros previsionales, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo, únicamente respecto de la orden impartida a SKANDIA ordenando el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, es decir, excluir de la devolución ordenada los gastos de administración, y las comisiones de seguros previsionales debidamente indexados.
Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en esta no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de fecha 7 de mayo de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA el numeral SEGUNDO el cual quedará así: “CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA S.A. para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, traslade con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por la señora SILVIA ELENA OCHOA CARVAJAL, incluyendo rendimientos y bono pensional si ha sido efectivamente pagado; además, con cargo a su propio patrimonio lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima este rubro debidamente indexado ” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-020-2023-00231-01 En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE