REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Discutido en Salas de Decisión celebradas el 2, 16 y 23 de septiembre de 2024, aprobado en esta última.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. I. ASUNTO A RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al fallo proferido el 22 de septiembre de 2023, por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal promovido por Francisco Javier Ramírez Zapata, Gloria María Ortega Berrío, Cecilia Martínez Mayorga, Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena, Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena y BD Cartagena S.A.S..
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. Los actores solicitaron de manera principal, se declare la inexistencia de los siguientes contratos de vinculación al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, celebrados con BD Cartagena S.A.S., en calidad de fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria: 1. FIDI Smart-FDS1378 + FDS1379 + FDS1380 + FDS1381, referencia No. 1650003100, suscrito el 1 de septiembre de 2016, por Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega, en calidad de “partícipes”, por $236.000.000. 2.
FIDI Beach-FDB2167 referencia No. 1200054571, otorgado el 10 de mayo del mismo año, por Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez, en calidad de “partícipes”, por $33.750.000. 3. FIDI Smart-FDS1108 referencia No. 1200055772, rubricado el 3 de marzo de esa anualidad, por Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez, en calidad de “partícipes”, por $62.000.000.
Como consecuencia de la anterior declaración, pretendieron se condene solidariamente a las demandadas, al pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los actores, con motivo de la celebración de los mencionados negocios jurídicos, más sus respectivos intereses de mora. Precisaron que la convocada, Acción Sociedad Fiduciaria, debe responder por sus actos propios, al haber comprometido su responsabilidad directa y también como vocera de los fideicomisos llamados a juicio.
De manera subsidiaria, deprecaron se declare la resolución de los aludidos convenios, por incumplimiento de las convocadas; y, en consecuencia, se las condene solidariamente al pago de los perjuicios, restituciones e intereses a los que hubiere lugar. Como segunda pretensión subsidiaria, invocaron la resolución del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club– Hotel, celebrado entre BD Cartagena S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el 23 de diciembre de 2014.
En la tercera pretensión subsidiaria, pidieron la extinción del negocio fiduciario que se originó como consecuencia del referido convenio. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. En consecuencia, suplicaron se disponga la entrega a los demandantes de una fracción de los inmuebles que conforman los patrimonios autónomos demandados, en proporción al dinero invertido por ellos en la operación fiduciaria. 2.
Sustento Fáctico. El 21 de mayo de 2014, José Font Barceló, en calidad de fideicomitente, celebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el contrato de fiducia mercantil de administración Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena, al cual transfirió la propiedad del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 060-28660 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad.
Mediante escritura pública No. 842 del mismo día, José Font Barceló transfirió al Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena, administrado por Acción Sociedad Fiduciaria, el dominio de los predios distinguidos con los folios de matrícula números 060-113064 y 060-112873. El 23 de diciembre de 2014, BD Cartagena S.A.S. suscribió con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club–Hotel, para la construcción de un proyecto inmobiliario del mismo nombre, que habría de realizarse sobre los bienes raíces transferidos a los fideicomisos Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena.
La sociedad BD Cartagena S.A.S., en calidad de fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., otorgaron con los demandantes, en su condición de partícipes, los siguientes contratos de vinculación: 1. FIDI Smart-FDS1378 + FDS1379 + FDS1380 + FDS1381, referencia No. 1650003100, suscrito el 1 de septiembre de 2016 con Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega, por $236.000.000. 2.
FIDI Beach-FDB2167 referencia No. 1200054571, signado el 10 de Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. mayo de ese año, con Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez, por $33.750.000. 3. FIDI Smart-FDS1108 referencia No. 1200055772, firmado el 3 de marzo de la misma anualidad, con Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez, por $62.000.000.
Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega Berrío pagaron a la fiduciaria la suma de $236.000.000, como contraprestación de los derechos adquiridos con el pacto de vinculación No. 1650003100, según el respectivo cronograma. Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez sufragaron a la fiduciaria $33.750.000 en cumplimiento de la obligación adquirida en el convenio No. 1200054571, según el acuerdo.
Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez solventaron a la fiduciaria $62.000.000, según el enlace de vinculación No. 1200055772. En criterio de los convocantes, los negocios jurídicos aludidos son inexistentes, por ausencia de requisitos esenciales, tales como el consentimiento, la causa y el objeto, pues no hay en ellos actos o declaraciones de voluntad atribuibles a BD Cartagena S.A.S. o a los patrimonios autónomos administrados por Acción Sociedad Fiduciaria que tengan por objeto una obligación de dar, hacer o no hacer1.
Afirmaron que no cuentan con estipulaciones que hagan referencia a los derechos económicos adquiridos por los “los partícipes” en la “fase de operación”, como contraprestación a los aportes pagados al fideicomiso. Tampoco poseen obligaciones atribuibles a “los partícipes”, no siendo posible predicar que esos contratos nacieron a la vida jurídica.
Los demandados están obligados a devolver a “los partícipes” los dineros suministrados al fideicomiso, dado que los mencionados negocios 1 Folio 23, Archivo “01Demanda 1-375.pdf” en “01 Cuaderno Principal” de la carpeta “01 Primera Instancia”. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. jurídicos son inexistentes por falta de consentimiento, objeto y causa. Para sustentar las pretensiones subsidiarias, tendientes a obtener la declaración de resolución de los contratos de vinculación, por incumplimiento de las demandadas, adujeron que la principal obligación que desatendió BD Cartagena S.A.S., como gerente del proyecto, fue construir el complejo hotelero y dotarlo de las condiciones necesarias para su funcionamiento, dentro de los 24 meses siguientes a la culminación de la “fase previa”, según se estipuló en la cláusula octava del convenio de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club–Hotel2.
Asimismo, incumplió las obligaciones contractuales de “controlar y verificar el adecuado desarrollo y avance del complejo inmobiliario y cada una de sus fases”, notificar a la fiduciaria las mejoras realizadas en los inmuebles, solicitar a la vocera de los patrimonios autónomos autorización escrita para el uso de avisos y otros medios publicitarios del proyecto, gestionar y obtener las acometidas e instalación de servicios públicos, entregar al operador cada etapa del proyecto y ejercitar la custodia y conservación de los predios.
En cuanto a los compromisos incumplidos por BD Cartagena S.A.S., en calidad de fideicomitente, le arrogó desatender los siguientes: (i) la transferencia de los bienes al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club– Hotel en la forma acordada, esto es, libre de todo gravamen o problema legal; (ii) entregar a la fiduciaria los recursos necesarios para la celebración, ejecución y terminación del proyecto;
(iii) pagar la remuneración pactada; (iv) instruir oportuna y suficientemente a la fiduciaria para la ejecución del contrato de fiducia; (v) solventar los impuestos; (vi) evaluar los informes presentados por la fiduciaria sobre el estado de cuentas y desarrollo del fideicomiso; (vii) suministrar los inmuebles libres de gravámenes; (viii) verificar el cumplimiento del punto de equilibrio para la ejecución de la primera etapa; y (ix) celebrar el mínimo de contratos de vinculación requeridos para garantizar el punto de equilibrio3. 2 Folio 38, Archivo “01Demanda1-375.pdf”, ib. 3 Folio 43, Archivo “01Demanda1-375.pdf”, cit.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Con relación a la Fiduciaria, le atribuyó haber omitido las labores que se enuncian así: (i) solicitar al promotor del proyecto el estudio de títulos en el que constara que los inmuebles transferidos al fideicomiso no presentaran afectaciones para su tradición;4 (ii) adelantar las gestiones necesarias para solucionar las inconsistencias legales de los lotes;
(iii) realizar diligentemente todas actividades indispensables para el desarrollo del objeto contractual, transgrediendo con ello el deber legal establecido en el numeral 1 del artículo 1234 del C. de Co; (iv) reintegrar a “los partícipes” los dineros que invirtieron en el proyecto, a pesar de no haberse alcanzado un punto de equilibrio real;
(v) desembolsar al constructor los recursos aportados por “los partícipes”, sin tener la autorización del interventor; (vi) contabilizar el valor de las mejoras levantadas por el fideicomitente; (vii) sustituir a los partícipes incumplidos, cuya cartera al 30 de junio de 2018, ascendía a $14.931.844.482,74; (viii) requerir al fideicomitente para que aportara los recursos económicos necesarios con el objetivo de terminar la primera fase del proyecto;
(ix) llevar la contabilidad del fideicomiso conforme a las normas técnicas; (x) entregar a “los partícipes” los informes periódicos que reflejaran la contabilidad del patrimonio autónomo; (xi) suministrar a los beneficiarios la rendición comprobada de cuentas, ordenada en la Circular 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera; (xii) ejercer las medidas de prevención, conservación y recuperación de los bienes fideicomitidos contra actos de los fideicomitentes; y (xiii) informar a los beneficiarios las circunstancias que incidieron en el fracaso del proyecto. 3.
Contestación. Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que denominó: “El contrato de fiducia y la relación con el contrato de Vinculación”, dirigida a demostrar la vinculación o coligación contractual de esos negocios 4 Folio 44, Archivo “01Demanda1-375.pdf”, ib.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. jurídicos; “Los Derechos y Obligaciones de los Partícipes”, encaminada a probar que las relaciones contractuales son válidos y contienen derechos y obligaciones para las partes;
“El interventor, su existencia y rol”, en la que se explicó que el desembolso de los recursos al constructor se hizo porque mediaron las respectivas órdenes de giro, por parte del interventor del proyecto; “Inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria”, dado que no hubo incumplimientos por parte de la fiduciaria;
“El marco contractual es el que fija las obligaciones de la Fiduciaria y de las demás partes contractuales”, sin que haya existido incumplimiento de tales obligaciones por parte de la fiduciaria; “Los demandantes, como participes, conocieron y aceptaron el Contrato de fiducia y el rol determinado y específico de acción Fiduciaria”, eximiendo a esta última de toda responsabilidad;
“Cumplimiento de las obligaciones asumidas por acción fiduciaria”. También propuso las tituladas: “Las condiciones para la entrega de recursos se declaran de acuerdo con la información remitida y no pueden ser nuevamente valoradas por cambios posteriores observados en la etapa operativa”; “El cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos de acuerdo con los documentos remitidos por el fideicomitente y aprobada por el interventor”;
“Cumplimiento de las condiciones de giro. El Fideicomiso BD Cartagena tenía interventor”; “La viabilidad financiera del proyecto se acredita en atención al flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación y no con ocasión a la existencia efectiva de la totalidad de los recursos por parte de los partícipes”; “Acción Fiduciaria ha dado cumplimiento a las normas contables y ha llevado la contabilidad en debida forma y, en tal virtud, ha registrado las mejoras en el inmueble reportadas”;
“Acción Fiduciaria, ni los fideicomisos, son los constructores del Proyecto BD Cartagena y, por lo tanto, no tienen obligación alguna derivada del desarrollo del mismo”; “El fideicomiso BD Cartagena no es una fiducia en garantía, ni Garantiza el rendimiento o utilidades de los partícipes”; “Acción Fiduciaria no es juez del contrato, no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los partícipes”;
“La conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y de buena fe”; “Ausencia de solidaridad entre las demandadas. El negocio fiduciario es plurilateral con varios centros de intereses y, por Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. tanto, no hay identidad de la cosa entre BD Cartagena (fideicomitente) y Acción Fiduciaria (fiduciaria)”;
“Inexistencia de perjuicios derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de acción fiduciaria”; “Inexistencia del daño. Los activos del Fideicomiso BD Cartagena, el inmueble y las obras realizadas en él, corresponden a los activos aportados por los partícipes”; “Inexistencia de nexo de causalidad”; “Ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional.
Lo que se pretende es la asunción de responsabilidades y riesgo por parte de la fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva (Acción Fiduciaria). En una remota condena de devolución de aportes quien debe efectuar la restitución de las sumas debe ser el Fideicomiso BD Cartagena”; “Improcedencia de los intereses remuneratorios y moratorios a la luz del marco contractual establecido”;
“Improcedencia de los intereses moratorios por mora de los partícipes aquí demandantes”; “Pleito pendiente y falta de competencia del despacho para pronunciarse de pretensiones de liquidación o extinción de los fideicomisos y de los contratos de vinculación. Interposición de la solicitud de liquidación en la superintendencia de sociedades”; y la “genérica”5.
La demandada BD Cartagena guardó silencio, durante el término del traslado6. 4. La sentencia de primera instancia. El 22 de septiembre de 2023, el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, profirió fallo en el que declaró la resolución de los contratos de vinculación por incumplimiento de BD Cartagena S.A.S. En consecuencia, condenó a esa demandada a devolver a los actores los aportes que hicieron al fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel.
La fiduciaria, por su parte, fue absuelta de toda responsabilidad, tanto a nombre propio, como en su calidad de vocera de los fideicomisos demandados7. 5 Folio 66, Archivo “18ContestaciónDemanda516-632.pdf”, ib. 6 Archivo “30AutoTrasladoObjeciónJuramento696.pdf”, cit. 7 Archivo “85Sentencia993-1044.pdf”, ídem. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Para sustentar su decisión, el juez a quo se adentró en el examen de los requisitos de existencia y validez de los convenios que dieron origen a la controversia, los cuales estimó legítimos e indisolublemente coligados al de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club–Hotel, celebrado el 23 de diciembre de 2014, pues el objeto de todos esos negocios jurídicos fue recaudar, a cambio de unos rendimientos futuros, los recursos económicos necesarios para la construcción del proyecto inmobiliario.
Seguidamente, con apoyo en el artículo 1546 del C.C., tuvo por demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por la fideicomitente BD Cartagena S.A.S., toda vez que no aportó los emolumentos para el fin anotado, tampoco culminó su construcción, ni adelantó los controles, estudios y adecuada gestión de la cartera del proyecto, sumado a que inobservó las obligaciones adquiridas con la empresa constructora.
Lo anterior, sumado al silencio que guardó frente a la demanda y su inasistencia injustificado a la audiencia, permitió al juzgador imputar culpa a BD Cartagena S.A.S.8, lo que condujo a declarar la resolución de los contratos de vinculación, con la respectiva devolución de aportes. También concluyó que no se demostró que Acción Sociedad Fiduciaria desobedeciera las obligaciones a su cargo.
Así, frente a los reproches por no verificar la legalidad de las transferencias de los inmuebles a los fideicomisos Lotes Uno y Lote Dos, no halló anomalía alguna; dado que tales tradiciones se hicieron sin contratiempos o irregularidades, como se desprende de los respectivos certificados de tradición y libertad. En todo caso –anotó–, los actores carecen de legitimación para cuestionar tales negociaciones, pues no forman parte de los mencionados fideicomisos, ni hay prueba de que los aludidos predios se fueran a traspasar al fideicomiso BD Cartagena Beach Club–Hotel. 8 Folio 29, Archivo “85Sentencia993-1044.pdf”, ib.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. En cuanto a la verificación del punto de equilibrio, manifestó que esa obligación no recaía en la fiduciaria sino en el fideicomitente y el interventor, quienes, mediante certificaciones del 8 de febrero, 26 de agosto y 10 de noviembre de 2016 (pruebas 18, 19 y 20 de la contestación de la demanda), acreditaron el cumplimiento de los requisitos para la entrega de los recursos correspondientes a las etapas I a V de la construcción. A partir del análisis de los estados financieros del fideicomiso, constató que la fiduciaria recibió la suma de $94.363.854.667 por concepto de aportes de los partícipes, de los cuales entregó $94.355.969.678 al fideicomitente para la construcción del proyecto, según las instrucciones que le fueron impartidas, por lo que no puede atribuírsele responsabilidad.
Según el funcionario de origen, tampoco se le debe endilgar a la fiduciaria alguna omisión contractual, por no solicitar créditos, toda vez que nunca se le impartió esa instrucción. Mucho menos, exigírsele el reporte de mejoras, cuando tampoco recibió esa información. Agregó que la sustitución de los partícipes morosos y la vinculación de nuevos inversionistas, era exclusiva potestad exclusiva del fideicomitente y no de la fiduciaria.
En criterio del juzgador, ninguna culpa recae en Acción Fiduciaria por falta de requerimiento al fideicomitente, por cuanto intimó a BD Cartagena S.A.S. en varias ocasiones, con el fin de que aportara los recursos necesarios para atender los gastos y costos del fideicomiso. En cuanto a las omisiones en la contabilidad y la rendición de informes periódicos, consideró que tal acusación era “vaga e indeterminada”, porque no precisó el presunto error, como se refleja en la falta certeza sobre qué se le reprocha y debía controvertir la fiduciaria demandada.
En todo caso, en el dictamen pericial financiero (carpeta 65) no se mencionaron fallas contables. También está probado que la fiduciaria Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. entregó a los partícipes los informes de gestión de cada una de las etapas del proyecto, por lo que ninguna responsabilidad al respecto, se le debe endilgar.
Finalmente, en lo que respecta a la mora en el pago de los impuestos, tal obligación corresponde al fideicomitente, no siendo dable culpar a la fiduciaria de esa omisión. 5. El recurso de apelación. La parte actora interpuso el remedio vertical contra los ordinales cuarto y séptimo de la providencia del a quo, exponiendo los reparos9, que sustentó oportunamente10.
Argumentó que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran la culpa de la fiduciaria en la doble condición en que fue convocada. Sostienen el extremo impugnante, que el primer incumplimiento de la fiduciaria consistió en no haber transferido al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel la propiedad de los inmuebles sobre los que se construiría el complejo inmobiliario, dejando ese patrimonio autónomo sin el “activo subyacente” que se vendió a los partícipes.
Insistió en la ausencia de una adecuada interventoría del proyecto, la falta de verificación de los requisitos para llegar al punto de equilibrio, la omisión en la entrega de informes periódicos a los partícipes, el descuido de la contabilidad del patrimonio autónomo, la desatención de la instrucción de solicitar créditos con el fin de sacar el proyecto adelante y la negligencia en los requerimientos al fideicomitente, en aras de que cumpliera sus obligaciones. 6.
Pronunciamiento de la contraparte. La fiduciaria demandada insistió en su ausencia de responsabilidad por haber cumplido sus obligaciones legales y contractuales, derivadas de los 9 Archivo “18 Recurso de Apelación 1109-1172”, ibídem. 10 Archivo “08 Sustenta Apelación” en “Cuaderno Tribunal”. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. convenios de fiducia que dieron origen a la controversia. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y solicitó la confirmación de la decisión de primer grado11. III. CONSIDERACIONES Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio que invalide la actuación, por lo que corresponde al Tribunal dictar la sentencia de segunda instancia que ponga fin a la controversia.
Para tal efecto, el conocimiento de esa sede está limitado por los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley, como lo dispone el artículo 328 del C.G.P.. En ese sentido, el pronunciamiento de la Sala se circunscribirá al único tema que fue materia de la apelación, esto es, establecer si se probaron o no los presupuestos de hecho para declarar la responsabilidad de la fiduciaria convocada, a nombre propio y como vocera de los fideicomisos demandados.
En la primera condición, se le endilgó la violación de los deberes de conducta que el ordenamiento impone a las sociedades fiduciarias, como entidades vigiladas que deben actuar bajo los estándares de un buen profesional. En la segunda calidad, se le reprochó el incumplimiento de las prestaciones estipuladas en los contratos de fiducia BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena. 1.
La responsabilidad de la Fiduciaria como vocera de los patrimonios autónomos demandados. Por regla general, la fuerza vinculante de los contratos solo ata a quienes intervienen en él y legalmente celebrado, es ley para las partes, según lo previene nuestro artículo 1602, por lo que no puede ser invalidado sino 11 Archivo “09DescorreApel.pdf”, ibídem.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. por su consentimiento mutuo o por causas legales; sin que sus alcances o efectos obligacionales se extiendan a los terceros que no lo suscribieron. Tal postulado enuncia el principio de relatividad de las convenciones civiles.
La función o causa objetiva que incita a los contratantes a celebrar el acuerdo de voluntades se materializa en un negocio jurídico. Pero puede darse el caso –y de hecho ocurre con gran frecuencia y cada vez en mayor medida– que para la realización del fin propuesto se requiera de la celebración de varios pactos autónomos, pero materialmente vinculados entre sí, debido a una operación económica unitaria y compleja a la que subyace un interés común. Al referido supuesto de hecho se le conoce con el nombre de ‘coligación de contratos’ o ‘conexidad contractual’, y “revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.
Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de un solo tipo negocial. De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva”12.
La aludida figura se fundamenta en la necesidad de ir más allá del contenido de un contrato individualmente considerado, para examinar las obligaciones que surgen de la interacción de varios negocios jurídicos en los que confluyen los intereses de todos los involucradas en unidad de propósito. Se trata de varios convenios en relación de mutua dependencia, de suerte que la ejecución de uno irradia sus efectos en los demás. En estos supuestos, explica Lorenzetti: 12Corte Suprema de Justicia, SC 25 sep de 2007.
Exp.: 2000-00528-01. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. “hay ‘una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja’ (Galgano).
Hay un negocio único que se desmembra en distintos contratos. De este modo se prescinde de un enfoque subjetivista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar a un abordaje objetivo basado en la noción de causa. Esta conexión entre contratos puede darse unilateralmente (contrato accesorio de uno principal), o recíprocamente (contratos dependientes entre sí por una operación económica).
Se indica que la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de uno (invalidez, resolución) pueden repercutir sobre el otro (Galgano)”.13 El vínculo jurídico de esta especie de contratos es su razón económica o causa objetiva. Pero esa causa no se identifica simplemente con la que es inmanente a cada uno de los convenios individualmente considerados, sino que su finalidad es supracontractual, es decir, al propósito económico que condujo a las partes a celebrar un entramado de negocios jurídicos.
“La causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio”14. El anotado carácter impone además de las prestaciones derivadas de cada tipo de contrato en particular, unos deberes sistemáticos de conducta, pues las partes no solo confían en los resultados que producirá cada acto jurídico individual, sino que sus expectativas legítimas se fundan, principalmente, en el funcionamiento y sostenimiento de la estructura comercial como un todo.
La buena fe que se impone a los negociantes como mandato legal, da origen a una obligación de colaborar con el sostenimiento de la coligación. El principio de coordinación y solidarismo surge, entonces, como uno de los deberes normativos derivados del postulado legal de la buena fe contractual (artículos 1603 del C.C. y 871 del C. de Co) y consiste en “la existencia de obligaciones de colaboración en el funcionamiento del sistema para todos sus integrantes, obrando de modo tal que su conducta sirva para el mantenimiento del mismo.
Estas obligaciones también alcanzan al organizador del sistema, quien no puede adoptar conductas o imponer 13 RICARDO LUIS LORENZETTI. Contratos, Parte especial, Tomo I. Buenos Aires, 2004. Pág. 32. 14 Corte Suprema de Justicia, SC 25 sep. de 2007. Exp.: 2000-00528-01. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. medidas que lleven a la destrucción”15. Los deberes sistemáticos de conducta que surgen de las obligaciones coligadas, aparejan como consecuencia necesaria –más allá de la exigencia del cumplimiento de las prestaciones recíprocas a las que dan origen los contratos bilaterales–, que las partes reclamen una correspondencia entre lo que cada uno aporta y lo que esperan que la operación compleja les retribuya, según su racionalidad económica y los compromisos jurídicos que le son inherentes.
La existencia de un grupo de contratos conexos permite el surgimiento de compromisos entre todos los miembros del sistema negocial, aun cuando a la luz de cada convenio individualmente considerado esos sujetos puedan tener la condición de ‘terceros relativos’. Es decir, que la figura que se analiza hace posible que quienes ostentan la calidad de terceros frente a un contrato en particular puedan ser considerados como partes integrantes de la operación total; lo cual otorga a los acreedores contractuales acción directa, no solo contra el deudor incumplido, sino también frente a los demás partícipes de la red empresarial, haciendo posible que aquéllos puedan reclamar el pago de una indemnización a la que de otro modo no habrían tenido acceso: “El grupo sólo desempeña una función: conceder a sus miembros una acción de reparación a la que no podían acceder por su condición de terceros…”16.
Más que una excepción al principio de la relatividad de las convenciones, la coligación contractual supone un complemento de ella, al propender por la defensa de una voluntad supracontractual que vincula a todos los miembros de la estructura de negocios. Ello asegura no solo el respeto de las estipulaciones de un acuerdo particularmente considerado, sino también el de la voluntad de las personas que han participado en la formación de un pacto conexo y que imprime a la operación en conjunto una identidad de previsiones.
“Esa identidad de previsión existe cuando 15 LORENZETTI, Op. Cit. Pág. 38. ARNAU MOYA, Federico. Acción directa y vinculación contractual. Comunidad Valenciana: Universidad Jaime I, 2005. pág. 366. 16 Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia).
Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. los dos contratos están unidos por una identidad de objeto en una de sus obligaciones, dicho de otro modo, puesto que los dos contratos forman un grupo contractual”17. El juez de primera instancia encontró probada la coligación entre la fiducia mercantil y los negocios jurídicos de vinculación que dieron origen a la controversia, con sustento en que “existe entre éstos un tipo de unidad funcional proyectada en una finalidad común: la construcción del proyecto inmobiliario BD Cartagena con miras a obtener rendimientos o beneficios económicos producto de su explotación, propósito que no es susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto.
En ese sentido, téngase en cuenta que los contratos de vinculación constituyen el instrumento jurídico para captar los recursos económicos necesarios para la financiación del proyecto y los fines del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, constituido a través del mentado contrato de fiducia, por lo que existe una dependencia funcional entre uno y otro contrato, al punto que es posible afirmar que cualquiera de estos de forma separada, no origina un negocio autónomo”18.
Sin embargo, el sentenciador no hizo ningún análisis sobre la coligación existente entre el contrato matriz, Fideicomiso BD Cartagena Beach–Club Hotel, y los fideicomisos Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena, así como la relación entre éstos y los pactos de vinculación; lo cual era un punto que requería dicho examen de manera necesaria, dada la condición de demandados de los mencionados fideicomisos.
Según el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena BeachClub, en su “consideración” segunda, “Los inmuebles en que se desarrollará el PROYECTO BD CARTAGENA BEACH CLUB–HOTEL se encuentran en el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y eventualmente podrán desarrollarse algunas fases o etapas del Hotel en los predios que en la actualidad se encuentran en el FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA.
A través del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA se llevará a cabo la ETAPA DE OPERACIÓN, o se podrán trasladar las HABITACIONES HOTELERAS resultantes del PROYECTO a otro patrimonio autónomo con las mismas reglas de administración establecidas en el presente contrato para efectos de llevar 17 Ibíd, pág. 369. 18 Folio 22, Archivo “85sentencia993-1044.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. a cabo a través de dicho FIDEICOMISO el desarrollo de la ETAPA DE OPERACIÓN. Las menciones que se hacen en el presente contrato relacionadas con el (los) bien(es) inmueble(s) en que se desarrollará el PROYECTO se entenderá(n) realizada(s) con respecto al FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA”.19 A pesar de las ambigüedades evidenciadas en la anterior “consideración”, tales como el “eventual” desarrollo de “algunas fases o etapas” del Hotel en los predios que forman parte del Fideicomiso Parqueo Lote Dos, no hay ninguna duda de que el proyecto hotelero o la “etapa de operación”, se desarrollaría, como en efecto se comenzó a construir, en los inmuebles pertenecientes al Fideicomiso Parqueo Lote Uno. Por su parte, el terreno identificado con el folio de matrícula No. 06028660 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, de propiedad del Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena, se destinaría al desarrollo de las áreas comunes, correspondientes a parqueaderos, vías de acceso, recepción, piscinas instalaciones deportivas, restaurantes, entre otros, que prestarían servicio a los usuarios del sistema de tiempo compartido turístico y al hotel, indistintamente20.
Con igual grado de vaguedad, en la cláusula 1.5. del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach-Club, se dispuso que las construcciones erigidas sobre el Lote Dos, “podrían” transferirse al Fideicomiso Lote Uno, del cual sería beneficiario el Fideicomiso BD Cartagena Beach-Club. Especial interés tiene la cláusula 1.6 de las “definiciones” señaladas en el contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach-Club, celebrado el 23 de diciembre de 2014, en la que se dijo que los “partícipes” debían recibir un porcentaje de las ganancias generadas por la operación del hotel, en proporción a los derechos adquiridos sobre el mismo; pero no se expresó de manera clara, contundente e inequívoca que el activo subyacente (lotes y construcciones), se trasladaría al Fideicomiso BD Cartagena Beach–Club Hotel del cual eran beneficiarios, cuando las normas que regulan la materia exigen que se proceda de esa manera.
“Prueba Nº 1 Contrato de Fiducia Mercantil BD Cartagena Beach Club Hotel.pdf”, en archivo “18ContestaciónDemanda516-632.pdf” del “01 Cuaderno Principal” en la carpeta “Primera Instancia”. 20 Folio 7, Prueba No. 1. 19 Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia).
Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Frente a la falta de claridad de esa estipulación, la Superintendencia Financiera de Colombia se había pronunciado previamente en memorial dirigido a Acción Sociedad Fiduciaria el 7 de abril de 2014, en el que hizo el siguiente comentario: “Analizada la modificación propuesta, encuentra este Despacho que el inciso final presenta una redacción confusa y que permitiría interpretaciones equívocas.
Al efecto, se solicita cambiar la redacción, de forma tal que permita una clara interpretación de la misma y de la cual se evidencie que los PARTÍCIPES obtendrán de forma directa la calidad de acreedores beneficiarios del negocio fiduciario en el cual se encuentre el activo subyacente (inmueble – proyecto inmobiliario). Esta Superintendencia de forma reiterada ha sostenido que el activo subyacente debe hacer parte del negocio fiduciario al cual se encuentran vinculados los partícipes, de forma tal que estos puedan perseguir la suerte de aquel.
Lo anterior, persigue garantizar que los PARTÍCIPES del proyecto puedan derivar sus derechos como beneficiarios del negocio fiduciario en donde se encuentre el bien inmueble en donde se adelantará el proyecto urbanístico o, en otras palabras, donde se desarrollará el proyecto inmobiliario”.21 Se desconoce la razón por la cual, finalmente, la recomendación de la aludida entidad no fue acatada, en el sentido de que la propiedad de los lotes, o los derechos fiduciarios sobre ellos, tenían que trasladarse al fideicomiso matriz, pues el contrato de fiducia principal siguió siendo confuso a tal respecto.
Sin embargo, a pesar de la falta de precisión de las citadas estipulaciones sobre la necesidad de transferir el activo subyacente (inmueble y proyecto inmobiliario) al “negocio fiduciario al cual se encuentran vinculados los partícipes, de forma tal que estos puedan perseguir la suerte de aquel”, lo cierto es que las vinculaciones de “los partícipes” quedaron coligadas a los fideicomisos Parqueo Lote 1 y Parqueo Lote 2, propietarios de los inmuebles donde se construiría el proyecto inmobiliario, por tratarse de un mandato legal.
Así lo previene la Circular Externa No. 046 de 2008, de la mencionada entidad gubernamental: “2.3.2 Bienes fideicomitidos. Se indicarán los términos y condiciones bajo los cuales se verifica la transferencia o entrega de los bienes fideicomitidos, la cual debe atender siempre la naturaleza de los bienes y la finalidad señalada por el fideicomitente, según el tipo de negocio fiduciario a desarrollar.
Cuando los bienes fideicomitidos sean derechos en contratos, bienes futuros sujetos a condición suspensiva de que existan, bienes o derechos intangibles o contratos accesorios, en el contrato se deberá especificar claramente dicha connotación indicando las implicaciones y los riesgos que de dicha circunstancia se deriven, así como la forma como se efectuará su valoración”.
Archivo: “201404074001478822.pdf”, en “18 “01CuadernoPrincipal” en la carpeta “Primera Instancia”. 21 Contestación Demanda 516-632.pdf” del Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. De manera que, como el tipo de negocio fiduciario a desarrollar consistió en la captación de recursos para la construcción de un proyecto inmobiliario de propiedad del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club Hotel, en el contrato matriz que dio origen a este fideicomiso debieron indicarse los términos y condiciones para la transferencia de los inmuebles sobre los cuales se desarrollaría el complejo hotelero, bien fuera en el mismo fideicomiso o en uno coligado.
Así lo resaltó la Superintendencia Financiera en el documento citado líneas arriba: “1.19. Analizado el concepto que de activo subyacente propone la Fiduciaria, este Despacho encuentra que la misma (sic) es restringida y debe ser modificada en el sentido de que ésta (sic) comprenda no solamente la construcción sino también todos aquellos inmuebles que permitan el desarrollo constructivo e inmobiliario objeto del contrato de construcción”.22 Luego, no está sujeto a discusión que los fideicomisos propietarios de los lotes de terreno sobre los que se adelantaría el proyecto hotelero (Parqueo Lote 1 y Parqueo Lote 2), quedaron indisolublemente coligados al Fideicomiso BD Cartagena Beach-Club, al que adhirieron los partícipes o beneficiarios, pues así se concibió la estructura negocial en su totalidad.
Según la cláusula 1.18 del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach-Club, celebrado el 23 de diciembre de 2014, se entiende por ‘activo subyacente’ “los inmuebles y la edificación que se construya sobre el(los) inmueble(s) que forman parte del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA, los cuales serán entregados al OPERADOR para su operación y explotación económica.
Eventualmente podrán ser también las unidades que se construyan sobre el predio del FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA y que le sean adjudicadas y/o asignadas al FIDEICOMISO PARQUEO LOTE UNO CARTAGENA, en virtud del sometimiento de dichos predios a un reglamento de propiedad horizontal, siempre y cuando no estén destinadas a la prestación del servicio de tiempo compartido, las cuales serán adjudicadas, asignadas y/o transferidas al FIDEICOMISO PARQUEO LOTE DOS CARTAGENA”. 22 Folio 4, ibíd. Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Más adelante, en la estipulación 6.2 se convino: “ETAPA DE OPERACIÓN. Tendrá por objeto la administración de los recursos provenientes de la operación del ACTIVO SUBYACENTE, para que se inicie por parte del OPERADOR la explotación de la propiedad con destino a la industria hotelera y sus actividades afines, de acuerdo con el contrato que se celebre para tal efecto; igualmente tendrá como objeto la conservación y mantenimiento de los bienes fideicomitidos en cabeza del fideicomiso incluyendo la totalidad de(l) (los) inmueble(s), construcciones y su dotación”.
Por su parte, en la cláusula 1.7 de los contratos de vinculación se dispuso: “Para todos los efectos de interpretación, se prevé que el Proyecto Inmobiliario se desarrollará por etapas, las cuales en la medida de su desarrollo se irán integrando al Fideicomiso para lograr una Operación Conjunta y los Partícipes, en la medida que se vayan integrando las Etapas, tendrán el porcentaje de derechos establecidos en el Cuadro de Participación de Derechos Fiduciarios sobre todas las Etapas del Proyecto que se encuentren en Operación; de tal suerte que su derecho no se circunscribe exclusivamente al Activo Subyacente resultante de la etapa a la que se vinculó, sino de todas las Etapas del Proyecto que se vayan entregando para Operación”.
Por consiguiente, el derecho de los partícipes no se limitó a las eventuales ganancias que obtendrían por la explotación del activo subyacente (lotes y construcciones) y, a las utilidades de la operación de la etapa a la que se vincularon, puesto que incluyó también los réditos producidos por toda la operación en conjunto. Luego, no hay ninguna duda de que los distintos negocios jurídicos celebrados con el objeto de lograr la construcción del complejo vacacional se estructuraron, desde un comienzo, como un entramado de contratos coligados, pues se requería la ejecución de todos ellos en unidad de propósito, para lograr la finalidad del negocio de fiducia mercantil que sirvió de puente o conexión a todos ellos.
Así lo reiteró el representante legal de la fiduciaria en el interrogatorio que rindió, en los siguientes términos: “…el contrato de fiducia al cual hace alusión el contrato de vinculación por el cual se vinculan los inversionistas es el fideicomiso BD Cartagena Beach Club. Sin embargo, también en ese contrato se establece que los contratos donde está la propiedad de los activos son contratos coligados y tienen unas especificaciones en qué momento el beneficiario de esos contratos del lote iba a ser el fideicomiso Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. BD Cartagena Beach Club”23. Precisado lo anterior, la Sala debe adentrarse en los demás elementos de la responsabilidad contractual que se endilga a los fideicomisos demandados, esto es, el cumplimiento de los demandantes y el incumplimiento de los convocados, según los lineamientos del artículo 1546 del C.C..
En el contrato de vinculación No. 1650003100, suscrito el 1 de septiembre de 2016, entre Acción Sociedad Fiduciaria, la fideicomitente BD Cartagena S.A.S. y los partícipes Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega, éstos últimos contrajeron la obligación de pagar $236.000.000 como contraprestación de los derechos fiduciarios denominados FIDI Smart-FDS1378, FDS1379, FDS1380 y FDS1381 del fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel.
Según el hecho 16.1 de la demanda, esa suma de dinero se solventó de la siguiente forma: $75.000.000 el 26 de junio y $161.000.000 el 22 de agosto, ambos del año 2016;24 es decir, antes de la suscripción del contrato de vinculación,25 según consta en el Anexo 1 de ese negocio jurídico, en donde aparece que dichas cantidades se sufragaron a modo de “separación”, por lo que no quedó ninguna obligación dineraria pendiente.
Y si bien, frente a ese hecho la fiduciaria alegó que era “parcialmente cierto”,26 no explicó en qué consistía la “parcialidad” de la aseveración, pues solo manifestó que los actores “tienen cuotas pendientes de pago” en otro encargo fiduciario y por otro valor; es decir, que no se pronunció expresamente sobre el hecho específico que se adujo en el libelo inicial, lo que impone la presunción de veracidad de ese hecho por haber sido confesado en la forma prevista en el artículo 97 del C.G.P. Sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Cecilia Martínez 23 Minuto 1:50:00, Archivo “66VideoAudiencia956.mp4”. 24 Folio 22, Archivo “01Demanda1-375.pdf”. 25 Folio 256, Archivo “01Demanda1-375.pdf. ” 26 Folio 35, Archivo “18ContestaciónDemanda516-632.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez en el contrato de vinculación Nº1200054571 por valor de $33.750.000, y las contraídas por Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez en el contrato No. 1200055772 por $62.000.000, no hay ningún debate; toda vez que esos pagos fueron confesados por Acción Sociedad Fiduciaria en su contestación a los hechos 16.2 y 16.327.
Al ser los demandantes contratantes cumplidos, solo resta verificar si los tres patrimonios autónomos demandados, deshonraron sus obligaciones convencionales. De conformidad con lo pactado en la cláusula primera de los negocios de vinculación, su objeto consistió en “establecer las condiciones por las cuales el(los) partícipe(s) se vincula(n) al fideicomiso, mediante aportes en dinero, que le(s) confiere(n) los derechos establecidos en el numeral 1.6 de los antecedentes del presente contrato, los establecidos más adelante y en el contrato de fiducia mercantil constitutivo del fideicomiso”28.
A su turno, el artículo 1.6 de los “antecedentes” de cada uno de los pactos de vinculación dispone que los “partícipes” adhieren al proyecto a fin de obtener, “a) durante FASE PREVIA de la ETAPA DE DESARROLLO el derecho a que sus recursos sean invertidos en la forma que para el efecto determinen, hasta tanto, los mismos deban ser entregados al FIDEICOMITENTE con autorización del INTERVENTOR para el inicio de la FASE DE CONSTRUCCIÓN, en los términos del presente contrato o en el evento que no se den dichas condiciones, exigir el reintegro de la totalidad de los recursos que se encuentren en su correspondiente encargo de inversión; b) durante la FASE DE CONSTRUCCIÓN, derechos en el fideicomiso equivalentes a los aportes que hayan realizado, en todo caso, EL(LOS) PARTÍCIPE(S) no tendrá(n) derecho a participar en los excedentes o pérdidas que resulten al momento de liquidar la FASE DE CONTRUCCIÓN de la ETAPA DE DESARROLLO del FIDEICOMISO; c) FASE DE OPERACIÓN. La participación en EL FIDEICOMISO en el porcentaje que se establezca en el correspondiente CONTRATO DE VINCULACIÓN, se hará efectiva cuando el FIDEICOMITENTE haya entregado el PROYECTO o sus etapas al OPERADOR, en los términos del presente contrato y EL(LOS) PARTÍCIPE(S) haya(n) efectuado la totalidad de los aportes a los cuales se obliga(n) en virtud de lo expresado en el presente contrato, momento a partir del cual tendrá(n) derecho a intervenir en las deliberaciones y decisiones que son de incumbencia de EL(LOS) PARTÍCIPE(S) en los términos del contrato de fiducia mercantil mediante el cual se conformó FIDEICOMISO y, en el evento que se decida en los términos del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL dar por terminada la etapa de operación, la asamblea 27 Folio 35, Archivo “18ContestaciónDemanda516-632.pdf”. 28 Folio 288, Archivo “01Demanda1-375.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. decidirá el destino que deberá darse a los activos del Fideicomiso, de conformidad con el porcentaje de derechos que tengan en el mismo y de acuerdo con lo establecido en el presente contrato”29.
Bien mirada la estipulación, la única contraprestación verdadera que se ofreció a los adquirentes de los derechos fiduciarios consistió en “la participación en el porcentaje que se establezca en el correspondiente contrato de vinculación”, es decir, una vez superadas todas las etapas del proyecto que habrían permitido la explotación económica del complejo hotelero (fase de operación).
Ninguno de los “derechos” ofrecidos en la fase previa y en la de construcción comportaron verdaderas contraprestaciones o beneficios para los inversionistas, pues entregar su dinero al fideicomiso matriz para el desarrollo del proyecto inmobiliario (fase previa) no es ninguna prerrogativa, sino la principal obligación que contrajeron los aportantes; mientras que en la cláusula recién citada se dejó claro que en la etapa de construcción los vinculados no tendrían participación alguna en los “excedentes o pérdidas” resultantes de la liquidación de esa fase.
De modo que los supuestos “derechos” no fueron más que simples palabras vacías. La carga convencional que adquirió el Fideicomiso BD Cartagena frente a los partícipes se circunscribió, en síntesis, a entregarles un porcentaje de las ganancias obtenidas en la operación del complejo vacacional; lo cual, evidentemente, jamás ocurrió. El mismo deber fue reiterado en la cláusula 1.6. del contrato de fiducia mercantil Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel.
Además, en la estipulación 2.8 de ese convenio matriz, el fideicomiso se comprometió a entregar “a LOS PARTÍCIPES los excedentes de la ETAPA DE OPERACIÓN que de acuerdo con su participación en el FIDEICOMISO les corresponda, todo de conformidad con las instrucciones y demás disposiciones establecidas en el presente CONTRATO y lo que sea más conveniente, teniendo en cuenta el esquema operativo de la explotación económica”30. 29 Folio 287, Archivo “01Demanda1-375.pdf”. 30 Prueba No. 1 contenida en el archivo “18ContestaciónDemanda516-632.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Por su parte, en la disposición 7.3.9. del referido negocio, el fideicomitente instruyó a la fiduciaria para “recibir los excedentes de la operación de los bienes y distribuirlos entre los PARTÍCIPES, a prorrata de su participación, una vez atendidos los gastos y costos del FIDEICOMISO, una vez efectuadas las reservas a que haya lugar de acuerdo con lo previsto en este contrato.
Los excedentes percibidos serán distribuidos por ACCIÓN entre los partícipes a prorrata de su participación en el FIDEICOMISO, de conformidad con el esquema operativo o en la forma en que con posterioridad lo determine el COMITÉ DE BENEFICIARIOS, previo acuerdo con ACCIÓN”. Análogamente, en la décima cuarta se indicó: “Son BENEFICIARIOS de los derechos de beneficio del Patrimonio Autónomo que mediante este contrato se constituye, EL FIDEICOMITENTE y LOS PARTÍCIPES, dependiendo de la etapa que se esté surtiendo, así: (…) 14.3.
Terminada la FASE DE CONSTRUCCIÓN e iniciada la ETAPA DE OPERACIÓN, serán BENEFICIARIOS del CONTRATO los PARTÍCIPES, en las proporciones que al efecto se dispongan en los correspondientes contratos a través de los cuales se vinculen al FIDEICOMISO, en el mismo sentido podrán dar instrucciones en los términos previstos en el presente contrato y tendrán los derechos y obligaciones propios de un FIDEICOMITENTE”.
De igual forma, entre los derechos conferidos a los partícipes en el artículo décimo sexto, se dispuso: “16.4. Recibir en proporción de los derechos fiduciarios de que sean propietarios, en la forma que se establezca, los excedentes que produzcan los bienes del FIDEICOMISO, después de descontados los gastos que demande el desarrollo del contrato”.
En consecuencia, a la luz de una interpretación sistemática de los contratos coligados que dieron origen a la controversia, en la forma prevista en el canon 1622 del C.C., se deduce que los tres fideicomisos demandados adquirieron, en conjunto, dos obligaciones principales frente a los partícipes: i) transferirles los derechos fiduciarios que compraron sobre el activo subyacente (lotes, construcciones y dotación para la explotación del complejo vacacional); y ii) distribuir las utilidades de la operación hotelera en proporción a esas prerrogativas.
Naturalmente, el cumplimiento del segundo compromiso dependía de la Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. satisfacción de la primera prestación, siendo ésta de resultado, dado que la construcción de una obra y la entrega de la participación sobre ella, no suelen pactarse en el plano de las posibilidades del deudor según su diligencia o cuidado, sino en el ámbito de los resultados específicos a su cargo, consistente en terminar la construcción y proporcionarla según lo convenido, sin que le sea dable eximirse de responsabilidad aduciendo “diligencia o cuidado”.
Así lo ha recordado la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al precisar que en ese caso no es necesaria la prueba de la culpa, pues ésta se presume con la inejecución de la prestación: “basta demostrar que el contrato se incumplió o se ejecutó de manera tardía, imperfecta o incompleta, para que surja la obligación de pagar los daños sufridos o los acordados, según el caso”31.
De manera que la omisión en repartir las utilidades de la operación del hotel, no constituye como erróneamente sugirieron las convocadas el incumplimiento de los fideicomisos demandados, al ser incierto; sin embargo, sí se les reprocha la inejecución de la obra contratada y la falta en transferir el porcentaje de derechos sobre el activo subyacente, pues estas prestaciones son, como se acaba de explicar, de resultado.
Bajo ese contexto, los patrimonios autónomos convocados están obligados a indemnizar solidariamente el daño que provocaron a los demandantes, por lo que la condena emitida por el juez a quo tiene que extendérseles. 2. La responsabilidad de la fiduciaria por violación de sus deberes profesionales. Sobre la materia, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, enseña: “De la responsabilidad profesional del fiduciario. 31 Corte Suprema de Justicia, SC780-2020 del 10 de marzo de 2020.
Rad. n°18001-31-03-001-2010-00053- 01. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Desde la paradigmática CSJ SC05 mar. 1940, la Corte ha elaborado su jurisprudencia acerca de la responsabilidad de los profesionales, que puede ser de carácter contractual o extracontractual, emerge «del principio universal de derecho nemo laederi y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad humana», e incluye el daño causado en el ejercicio de las denominadas profesiones liberales, que va «desde la negligencia grave hasta el acto doloso», en esa dirección, jurisprudencia y doctrina han referido la responsabilidad en que pueden incurrir médicos, abogados, contadores, arquitectos, administradores de sociedades, etc., por incumplimiento de los deberes de las actividades propias de su oficio en esas disciplinas.
(…) Conforme a una difundida opinión jurisprudencial, la responsabilidad profesional “es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro", impregnándose no solo de la “aplicación de los principios técnicos y científicos” exigibles, sino de “normas protectoras del individuo y de la sociedad”, que a más de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsión (…); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad (…) y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes.
(…) Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. (…) Ya en el campo de la fiducia mercantil, lo discurrido no significa soslayar que el Código de Comercio en su artículo 1243 dispone que el fiduciario responderá «hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», norma que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve «en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes», como es el de fiducia. Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia».
En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.
Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervención de la fiduciaria para Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. transferirle sus bienes destinados a una específica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó en los demás contratantes.
La inferencia acerca de esa especial diligencia, es el producto del cotejo entre las reglas que disciplinan la fiducia mercantil y el principio de buena fe. En efecto, si el artículo 335 de la Carta Política califica la actividad financiera como de interés público y el legislador restringió el ejercicio de la fiducia mercantil a los establecimientos de crédito y sociedades de esa índole especialmente autorizados (art. 1226 C. de Co.), es evidente que tal medida proteccionista de los usuarios del sistema financiero se traduce en la confianza de aquellos para invertir en un determinado proyecto al verificar que su administración fue asumida por una fiduciaria y, por lo mismo, la diligencia en dicha gestión es la que se espera de un experto, o mejor, la que debe observar un buen profesional fiduciario en el desempeño de la labor encomendada.
En otros términos, la responsabilidad de la fiduciaria está ligada a su calidad de especialista en la gestión de negocios de esa naturaleza y como sus obligaciones emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados como de la buena fe en su función integradora del contrato, el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional y puesto que su gestión involucra la obligación de administrar, el de un «buen hombre de negocios». 32 Del anterior fragmento jurisprudencial se deducen las características principales de la responsabilidad atribuible al profesional fiduciario: a) Aunque siempre se origina en un negocio jurídico de carácter particular y concreto, previamente delineado por la voluntad de las partes (contractual), tal condición no exime a las fiduciarias de los deberes generales impuestos por las leyes imperativas y de orden público, vale decir “la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto”33. b) Los efectos no se limitan a quienes fueron parte del contrato de fiducia (generalmente fideicomitente y fiduciaria), pues bien puede ocurrir, como de hecho sucede con gran frecuencia, que irradien consecuencias a terceros relativos que, aunque no fueron parte del negocio fiduciario primigenio, se ven estrechamente perjudicados por éste, ya sea en virtud de una coligación contractual, o por haberse obligado a realizar prestaciones que influyen en la operación negocial como un todo. 32 Corte Suprema de Justicia SC5430-2021, 7 de diciembre.
Radicación n°05001310301020140106801. 33 Ibíd. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. c) Es irrelevante si la responsabilidad del fiduciario es extracontractual o contractual de medios, pues, en últimas, “que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”34. d) Independientemente del origen esencialmente convencional de la fiducia mercantil, la ley le impone a la fiduciaria la obligación de actuar como un buen administrador o “profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante”35.
Es decir, que a la fiduciaria le corresponde actuar con la diligencia o cuidado, cumplir los deberes que le impone el precepto 1234 del C. de Co., acatar las directrices dictadas en los distintos reglamentos administrativos y honrar las obligaciones adquiridas en el contrato de fiducia mercantil. e) Sus compromisos están ligados a la calidad de especialista en la gestión de negocios y, emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados, como de la buena fe (artículos 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.), por lo que el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional de la administración. En suma, su labor ha de ceñirse a los dictados jurisprudenciales según los cuales “se trata de un tipo de responsabilidad profesional especial”.
Así, en los fideicomisos de administración “se transmiten al fiduciario determinados bienes o derechos, para que dicho fiduciario proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos 34 Ibíd. 35 Ibíd. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. de los bienes fideicomitidos que le señale el fideicomitente, entregando los productos o beneficios al fideicomisario”36. La fiduciaria es contratada para que realice las gestiones inherentes a un buen administrador o negociante, mas no para que sirva de mero receptor y trasmisor, como si de un convidado de piedra se tratase, pues tan inocua labor podría realizarla cualquier persona sin mayores conocimientos o experiencia. No se trata de atribuir a las fiduciarias obligaciones que van más allá de sus deberes de buen administrador, pues es claro que no asumen responsabilidad por los riesgos inherentes a la ejecución del proyecto inmobiliario, solo lo hacen civilmente (a título personal y no como voceras del fideicomiso) cuando omiten adoptar las medidas preventivas de diligencia o cuidado a ellas exigida.
De hecho, sería manifiestamente injusto y antijurídico responsabilidad al fideicomiso, por las conductas culposas desplegadas por la administradora. Así fue reconocido por la citada Alta Corporación en fallo reciente, según el cual: “La atribución de responsabilidad a la fiduciaria en nombre propio se centró en el incumplimiento de los deberes previstos en los numerales 1°, 4° y 7° del artículo 1234 del Código de Comercio, con sustento en que no veló para que al Fideicomiso ingresaran los cinco predios en los que debía edificarse el proyecto y, pasando por alto esa situación, siguió adelante sin advertirle a los beneficiarios de área el riesgo de no estar completa la titularidad de los lotes a nombre del patrimonio autónomo”37.
A partir de las consideraciones esbozadas con precedencia, se concluye que cuando la fiduciaria desatiende las gestiones propias de un buen hombre de negocios (a quien se le exige suma diligencia o cuidado), está llamada a responder con su propio patrimonio por infringir los deberes de administrador que la ley le impone. De manera que aun cuando no se hayan pactado obligaciones expresas 36 José Manuel Villagordoa Lozano. Doctrina General del Fideicomiso.
México: Porrúa, 1982. p. 194 37 Corte Suprema de Justicia, SC5430-2021, 7 de diciembre. Radicación n°05001310301020140106801. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. en el clausulado del convenio, de todos modos, surgen para las partes deberes jurídicos derivados de la naturaleza de la obligación incorporada en el modelo contractual arquetípico.
Según la Corte Suprema de Justicia, “la fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios, de considerable auge en los últimos tiempos en la esfera de la negociación anticipada o «sobre planos» de las unidades a construir, (…) se trata de una clase de los denominados negocios fiduciarios de administración (fiducia cum amico), por virtud del cual un constructor o promotor de un proyecto constructivo, actuando como fiduciante o fideicomitente, le transfiere la propiedad del inmueble en que se desarrollará dicho proyecto a una sociedad fiduciaria, para que administre y realice las gestiones necesarias para su ejecución, y una vez concluida, le transmita las unidades inmobiliarias edificadas al mismo fiduciante o a quienes hubieren llegado a vincularse como beneficiarios”.38 Luego, el objetivo final de este tipo de negocio fiduciario, según lo dicta su naturaleza, es transferir el dominio de los bienes fideicomitidos a sus legítimos destinatarios, como son los promitentes compradores, adquirentes de área, partícipes o beneficiarios, siempre que se cumplan las condiciones técnicas y financieras para la realización del proyecto.
La fiduciaria de administración inmobiliaria es, entonces, un canal profesional para el cumplimiento de las prestaciones contraídas por el gestor o responsable del proyecto inmobiliario y, los destinatarios finales de las unidades de área resultantes o porcentajes de derechos sobre ellas. La labor del fiduciario debe ser extremadamente profesional, cuidadosa, diligente, prudente y colaboradora, para asegurar que se preserve la confianza que los usuarios depositan en él, lo que implica que su conducta debe propiciar un justo equilibrio entre el deudor y los acreedores.
De suerte que su responsabilidad no se restringe al cumplimiento de las obligaciones estipuladas expresamente en el contrato de fiducia, sino que va mucho más allá, al derivarse de la infracción del precepto 335 de la C.P., la violación del postulado general de la buena fe (artículo 1603 del 38 Corte Suprema de Justicia, SC5430- 2021, 7 de diciembre.
Rad. 05001310301020140106801. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. C.C. y 871 del C. de Co) y de la inobservancia de la cláusula legal especial de las fiduciarias prevista en el artículo 1234 del C. de Co..
De ahí que estas últimas no pueden eximirse por el simple hecho de no haberse estipulado en el contrato de fiducia los deberes de conducta que, en virtud del mandato imperativo de la ley, son de obligatoria y estricta observancia. Así lo ha dispuesto la Superintendencia Financiera de Colombia en la Circular Básica Jurídica 046 de 2008, que impone a las fiduciarias el deber de atender, además de las normas propias contenidas en la regla 1226 y siguientes del C. de Co. y en los artículos 146 y siguientes del E.O.S.F. “las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio”.
Paralelamente, en el literal b) del artículo 2.2.1 de la misma reglamentación, el ente gubernamental señaló: “En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato.
El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.
En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos.
Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio. iv) Deber de lealtad y buena fe.
La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que éstos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.
En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido deberán abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo.
Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual”. a) Incumplimiento del deber de información. A diferencia de lo estimado por el juez de primera instancia, para quien la fiduciaria cumplió su obligación de rendir los informes de gestión ordenados en el numeral 8 del artículo 1234 del C. de Co., “con la periodicidad anotada”, esto es, cada seis meses, según infirió a partir de la “Prueba No.
12. INFORMES DE GESTIÓN FIDEICOMISO”, esta Sede advierte que ello no es cierto. En efecto, está probado que los contratos de vinculación materia de la controversia se celebraron el 3 de marzo, el 10 de mayo y el 1 de septiembre, todos del año 2016. Luego, la fiduciaria debió asumir la obligación legal bajo análisis a partir de junio de 2016; no obstante, según la “Prueba 12”, aludida por el a quo, inobservó ese compromiso, pues solo los presentó desde el segundo semestre 2017 y hasta el primero del año 2020.
Por lo demás, si se analiza el contenido de los “Informes de Gestión” remitidos por la fiduciaria a los partícipes, se logra constatar que no reúnen los requisitos legales, pues el deber que se viene comentando no Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia).
Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. se satisface de cualquier manera, sino mediante el suministro de unos datos cualificada, según los reglamentos que disciplinan la materia, esto es, advirtiendo sobre “los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato.
El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato”. (Literal b, artículo 2.2.1, C.E. 046 de 2008) Con relación a las advertencias que tenía que haber hecho la fiduciaria en la etapa precontractual, respecto de las implicaciones del negocio, sus riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos, no hay en el proceso ningún elemento de prueba, pues esa entidad se limitó a repetir que los partícipes leyeron el contenido del contrato y conocían sus alcances.
Luego, la convocada no hizo el más mínimo esfuerzo en tratar de desvirtuar la negación indefinida que formularon los actores acerca de la inobservancia del deber materia de análisis. Tampoco hubo referencias rigurosas sobre la condiciones técnicas y financieras reales para la viabilidad del proyecto, sus dificultades o imprevistos en la ejecución del contrato, dado que el 31 de diciembre de 2017, se indicó que “no se han evidenciado situaciones que presenten riesgos en el proyecto”.
(Informe de gestión segundo semestre de 2017) En el Informe de Gestión siguiente, correspondiente al primer semestre de 2018, la fiduciaria expresó que la construcción había sufrido “algunos retrasos” debido a que “la entrega del proyecto que estaba inicialmente programada para hacerse por fases de ventas 1, 2, 3, 4 y 5, cada una en orden de terminación, se modificó por decisión en conjunto con la constructora y Acción para que los procesos de obra de una fase no intervengan en la etapa pre-operativa y operativa de las fases ya terminadas, por lo cual la estrega se realizará sobre las 5 primeras fases de venta en una sola etapa.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. En el avance constructivo algunos retrasos se deben principalmente a la ola invernal que se ha presentado durante el último año, afectando la bitácora diaria de la obra y por ende la continuidad de ésta en cuanto a trabajos exteriores se refiere”39.
Es decir, que el modelo de proyecto concebido inicialmente para ser construido y entregado por etapas, tal como consta en el contrato de fiducia mercantil (cláusula 1.8), en los de vinculación (cláusulas 1.1, 1.2, 1.6 y 1.7), se admitió en la contestación de la demanda y fue corroborado por el testimonio del señor Alejandro Gartner Escobar (tiempo 1:40:11 del archivo 76Audiencia11Julio-23-975.mp4), fue modificado por “la constructora y Acción” –como esta misma lo expuso en su informe– para ser entregado “sobre las 5 primeras fases de venta en una sola etapa”, sin demostrar la necesidad de ese cambio trascendental en las condiciones del proyecto y, atribuyéndole al mismo y “a la ola invernal del último año” la dilación de las obras.
La reseña deficiente sobre las causas reales de la demora y posterior fracaso quedó en evidencia en el mismo informe, pues líneas después se aseveró que existía una cartera por recaudar que ascendía a $14.931.844.482,74, en tanto “el avance de las obras ha disminuido, principalmente a finales del mes de marzo/18, en gran medida por la situación que rodea al Fideicomitente del proyecto Bd Bacatá que ha generado disminución en el recaudo de cartera y ventas de las unidades”.
De manera inconsistente y contradictoria, la causa del rezago en la construcción se atribuyó desde entonces –como lo ha seguido sosteniendo la fiduciaria demandada hasta la fecha presente– a la mala reputación que adquirió el fideicomitente a raíz de la frustración del proyecto BD Bacatá, que ocasionó, a su vez, una avalancha de desistimientos en los contratos de vinculación y falta de pago de las cuotas pendientes de recaudo.
El cambio del patrón de negocio por etapas y la lluvia que se adujeron inicialmente, como factores desencadenantes del fracaso inmobiliario 39 Folio 7, link primera página en “Prueba No. 12”, “Informes de Gestión Fideicomiso de INF 20GESTION 20FA- 2941 20”, en “FIDEICOMISO 20BD 20CARTAGENA 20BEACH 20CLUB 20- 20HOTEL 20.pdf”, en archivo “18ContestaciónDemanda516-632”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. fueron sustituidas, entonces, por la hipótesis del fiasco del megaproyecto adelantado en la Capital de la República. En realidad, el lamentable estado del proyecto BD Cartagena solo se comunicó formalmente a los partícipes en el informe del primer semestre de 2020, en el que la fiduciaria les anunció que había “iniciado las gestiones pertinentes para llevar a cabo la liquidación de los fideicomisos y de esta manera presentar una solución que propenda por la protección de los intereses de los vinculados”; cuando desde hacía dos años era patente que el negocio no saldría avante, por falta de recursos económicos.
Con relación a las deficiencias en la contabilidad del patrimonio autónomo, el sentenciador de origen consideró que los demandados no establecieron “cuál es el presunto yerro, en qué fecha ocurrió, en qué libro de contabilidad se presentó el suceso o cuál es el rubro que se incluyó mal o se omitió. Defecto de la demanda que sin duda vulnera el derecho de defensa de la contraparte, quien no tiene certeza de qué es lo que se le reprocha y lo que debía controvertir”.
Esa apreciación probatoria es manifiestamente desacertada, toda vez que la rendición de cuentas semestrales a los beneficiarios del fideicomiso es uno de los deberes indelegables de la fiduciaria, conforme lo establece el numeral 8 del artículo 1234 del C. de Co, y esa información implica, naturalmente, la presentación de estados financieros y contables en debida forma.
Luego, si la fiduciaria nunca presentó los balances del patrimonio autónomo a los beneficiarios, mal podrían éstos haber señalado “el presunto yerro, la fecha exacta de su ocurrencia y el libro de contabilidad en que se registró”, como lo exigió el a quo. En los “informes de gestión” del segundo semestre de los años 2017, 2018 y primero de 2019, ni en las “rendiciones de cuentas” del 2020, remitidos a los partícipes, se hizo mención al estado financiero y contable del patrimonio autónomo.
Únicamente en el respectivo a los primeros 6 meses del 2018, se indicó que “los valores que corresponden a los contratos de vinculación que han suscrito los diferentes partícipes en los patrimonios Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. autónomos que se han constituido para el manejo de los recursos del Proyecto, suman $84.771.508.822,26”, mientras que “la cartera por recaudar asciende a $14.931.844.482,74”.
Una alusión tan escueta y superficial es reflejo del deber de información y de rendición de cuentas que la ley impone a la fiduciaria, pues la celebración de contratos de vinculación por $84.771.508.822,26 y la existencia de una “cartera por recaudar” de $14.931.844.482,74 no deja en evidencia la situación financiera y contable del fideicomiso.
De hecho, jamás se ilustró a los partícipes cuál fue el monto real de los dineros captados del público, en qué se invirtieron, las fechas de desembolso al fideicomitente, las garantías de seriedad de los contratos de vinculación, las certificaciones de solvencia de los inversionistas y fideicomitentes, la suscripción de pólizas de cumplimiento, entre otras circunstancias necesarias para hacer viable la finalización del proyecto.
Según el “Informe Financiero del Fideicomiso FA 2941 BD Cartagena Beach Club Hotel,” allegado al proceso por Acción Sociedad Fiduciaria,40 a partir del estudio de los “Estados Financieros” de 2017 a 2020 y de las “Rendiciones de Cuenta” de 2015 a 2020, el perito constató que los inversionistas aportaron al fideicomiso $94.363.854.667, de los cuales entregó al fideicomitente $94.355.968.67841.
Esas sumas fueron aceptadas sin objeciones por el juez de primera instancia42. Empero, al revisar los señalados documentos, no es posible encontrar reflejadas esas sumas de dinero. -Primer semestre de 2015: En el documento denominado “Resumen Encargo Matriz”;43 de la rendición de cuentas dirigida al fideicomitente a cierre del primer semestre de 2015, se indicó que los “beneficiarios de área” hicieron los siguientes aportes al Folio 7, Archivo “64AportanDictamenySolicitud866-954.pdf” en Dictámenes “INFORME FINANCIERO DEL FIDEICOMISO FA 2941.pdf”. 41 Folio 3 del dictamen financiero. 42 Folio 36 de la sentencia de primera instancia. 43 Folio 25, Archivo “49408 FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL 20151.pdf”. 40 Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. fideicomiso FA-2941: ENCARGO No. 001200047999 del Fideicomiso FA-2941 BD Cartagena Beach Etapa I No. 001200047997 - FA-2941 del Fideicomiso BD Cartagena Smart Etapa 2 No. 001200053314 - FA-2941 del Fideicomiso BD Cartagena Matriz Fase 1 Total ingresos período ADICIONES $5.114.334.511,33 $17.787.001.043,48 $11.356.885.979,00 $ 34.258.221.533,81 Mientras que en el “Balance General” del mismo período se indicó que el fideicomiso tuvo bienes fideicomitidos por $22.801.007.672,4244. - Primer semestre de 2016: Según el instrumento titulado “Resumen Encargo Matriz”45, de la rendición de cuentas del primer semestre de 2016, dirigida al fideicomitente, el fideicomiso tuvo los siguientes ingresos (sin incluir los rendimientos): ENCARGO ADICIONES No. 001200047999 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH ET 1 No. 001200047997 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA SMART ET 2 No. 001200053314 - FA-2941 FID BD CARTAGENA MATRIZ FASE 1 No. 001650002136 - FA-2941 FS1- SANCION –BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054457 - FA-2941-ET2- FID BD C/GENA BEACH C-HOTEL SUBET 3 No. 001650002137 - FA-2941 FS2- SANCION –BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054458 - FA-2941-ET2-FID BD C/GENA BEACH SMART C- SUBET 4 No. 001200053698 - FA-2941-ET3 -FID BD C/GENA BEACH C-HOTEL SUBET 5 No. 001650002138 - FA-2941 FS 3- SANCION –BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200053701 - FA-2941 3 FID BD C/GENA BEACH SMART C-HOTEL ET 6 No. 001650002390 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH CLUBHOTEL ET 7 No. 001650002393 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 8 No. 001200060409 - FA-2941 5 FIDI BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL ET9 $1.235.141.654,16 Total ingresos período $6.379.762.642,10 $18.486.101.154,00 $63.458.778,37 $279.923.069,78 0 $2.413.937.230,59 $855.822.975,80 0 $6.174.111.928,36 0 0 0 $35.888.259.433,16 44 Folio 27, ibid.
Folio 33, Archivo “49408 FA-2941FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL 20161.pdf”. 45 Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Mientras que en el “Balance General” del período se reportaron bienes fideicomitidos por valor de $17.629.573.966,56.46 - Segundo semestre de 2016: En el “Resumen Encargo Matriz” de la rendición de cuentas del segundo semestre de 2016,47 se reportaron los siguientes ingresos (sin incluir rendimientos): ENCARGO No. 001200047999 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH ET 1 No. 001200047997 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA SMART ET 2 No. 001200053314 - FA-2941 FID BD CARTAGENA MATRIZ FASE 1 No. 001650002136 - FA-2941 FS1- SANCION –BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054457 - FA-2941-ET2- FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 3 No. 001200054458 -FA-2941-ET2-FID BD C/GENA BEACH SMART CH SUBET 4 No. 001200053698 - FA-2941-ET3 -FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 5 No. 001650002138 - FA-2941 FS 3- SANCION –BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200053701 - FA-2941 3 FID BD C/GENA BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 6 No. 001650002393 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 8 No. 001200060409 - FA-2941 5 FIDI BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET9 No. 001650004169 - FA-2941 5FID BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET 10 Total ingresos ADICIONES $798.376.439,56 $4.499.595.136,69 $18.517.787.758,85 $69.705.968,82 $152.820.533,34 $938.512.906,10 $452.984.835,13 $33.050.000,00 $2.456.321.442,72 $5.291.465.485,14 $126.237.072,97 $2.021.748.748,82 $35,358,606,328.14 En el Balance General del mismo período se registraron bienes fideicomitidos por valor de $16.203.044.979,1348. - Primer semestre de 2017: En el documento reseñado “Resumen Encargo Matriz” de la rendición de cuentas del primer semestre de 2017 se registraron los siguientes 46 Folio 35, ibíd. 47 Folio 36, Archivo “49408 FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTE 20162.pdf”. 48 Folio 38, ibíd. Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. ingresos:49 ENCARGO No. 001200047999 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH ET 1 No. 001200047997 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA SMART ET 2 No. 001200053314 - FA-2941 FID BD CARTAGENA MATRIZ FASE 1 No. 001650002136 - FA-2941 FS1- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054457 - FA-2941-ET2- FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 3 No. 001650002137 - FA-2941 FS2- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054458 - FA-2941-ET2-FID BD C/GENA BEACH SMART C-H SUBET 4 No. 001200053698 - FA-2941-ET3 -FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 5 No. 001650002138 - FA-2941 FS 3- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200053701 - FA-2941 3 FID BD C/GENA BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 6 No. 001650002390 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH CLUBHOTEL ET 7 No. 001650002393 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 8 No. 001650004173 - FA-2941 FS4- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200060409 - FA-2941 5 FIDI BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET9 No. 001650004169 - FA-2941 5FID BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET 10 No. 001650004174 - FA-2941 FS5- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL Total ingresos ADICIONES $412.179.699,63 $2.108.236.119,57 $11.361.788.192,00 $51.914.326,57 $98.095.546,84 $12.000.000,00 $682.734.727,14 $440.352.732,51 0 $2.058.892.290,68 0 $1.740.707.243,96 $32.200.000,00 $407.913.747,81 $2.528.975.200,28 $13.400.000,00 $ 21.949.389.826,99 Por su parte, el “Balance General” del primer semestre de 2017 mostró bienes fideicomitidos por $30.389.756.339,72.50 - Segundo semestre de 2017: En el papel rotulado “Resumen Encargo Matriz”51, se reportaron los siguientes ingresos al fideicomiso para este período: ENCARGO No. 001200047999 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH ET 1 No. 001200047997 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA ADICIONES $152.871.043,84 $868.605.534,88 49 Folio 40, Archivo “49408 FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB HOTEL 20171).pdf”. 50 Folio 43, ibíd. 51 Folio 40, Archivo “FA-2941-FIDEICOMISO-BD-CARTAGENA-BEACH-CLUB-HOTEL_20172.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. SMART ET 2 No. 001200053314 - FA-2941 FID BD CARTAGENA MATRIZ FASE 1 No. 001650002136 - FA-2941 FS1- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054457 - FA-2941-ET2- FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 3 No. 001650002137 - FA-2941 FS2- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054458 - FA-2941-ET2-FID BD C/GENA BEACH SMART C-H SUBET 4 No. 001200053698 - FA-2941-ET3 -FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 5 No. 001650002138 - FA-2941 FS 3- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200053701 - FA-2941 3 FID BD C/GENA BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 6 No. 001650002390 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH CLUBHOTEL ET 7 No. 001650002393 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 8 No. 001650004173 - FA-2941 FS4- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200060409 - FA-2941 5 FIDI BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL ET9 No. 001650004169 - FA-2941 5FID BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET 10 No. 001650004174 - FA-2941 FS5- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL Total ingresos período $8.477.529.931,00 $62.435.000,00 $76.854.998,11 $0,00 $492.447.533,35 $323.287.402,65 $15.125.000,00 $1.494.453.042,77 $0,00 $1.392.297.498,53 $25.800.000,00 $234.824.033,08 $2.419.047.144,37 $0,00 $ 16.035.578.162,58 En el “Balance General” del período se reportaron bienes fideicomitidos por valor de $19.350.154.068,69.52 - Segundo semestre de 2020: En el escrito nombrado “Resumen Encargo Matriz” aportado en la rendición de cuentas de este período, se indicaron ingresos al fideicomiso por los siguientes valores53: No. 001200047999 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH ET 1 No. 001200047997 - FA-2941 FIDEICOMISO BD CARTAGENA SMART ET 2 No. 001200053314 - FA-2941 FID BD CARTAGENA FASE 1 No. 001650002136 - FA-2941 FS1- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200054457 - FA-2941-ET2- FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 3 No. 001650002137 - FA-2941 FS2- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL $0,00 $0,00 $46.261.988,81 $0,00 $0,00 $0,00 52 Folio 46, ibíd. 53 Folio 50 del Archivo “49408_FA-2941_FIDEICOMISO_BD_CARTAGENA_BEACH_CLUB_20202.pdf”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. No. 001200054458 - FA-2941-ET2-FID BD C/GENA BEACH SMART C-HOTEL SUBET 4 No. 001200053698 - FA-2941-ET3 -FID BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL SUBET 5 No. 001650002138 - FA-2941 FS 3- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200053701 - FA-2941 3 FID BD C/GENA BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 6 No. 001650002390 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH CLUBHOTEL ET 7 Encargo No. 001650002393 - FA-2941 4-FID BD CTG BEACH SMART CLUB-HOTEL ET 8 No. 001650004173 - FA-2941 FS4- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL No. 001200060409 - FA-2941 5 FIDI BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET9 No. 001650004169 - FA-2941 5FID BD C/GENA BEACH CLUBHOTEL ET 10 No. 001650004174 - FA-2941 FS5- SANCION - BD C/GENA BEACH CLUB-HOTEL Ingresos período $0,00 $0,00 $0,00 $0,00 $0,00 $22.724,00 0 $2.635.000,00 $29.960.000,00 $0,00 $78.879.712,81 En el “Estado de Situación Financiera” del período54, se reportaron bienes fideicomitidos por valor de $58.916.324,78.
Si se toman como base los documentos denominados “Resumen de Estado Matriz”, se obtienen los siguientes ingresos: Primer semestre de 2015 Primer semestre de 2016 Segundo semestre de 2016 Primer semestre de 2017 Segundo semestre de 2017 Segundo semestre de 2020 Total según cuentas reportadas $ 34.258.221.533,81 $35.888.259.433,16 $35,358,606,328.14 $ 21.949.389.826,99 $ 16.035.578.162,58 $78.879.712,81 $ 143,568,934,997.49 Lo anterior, teniendo en cuenta que no obran en el proceso los estados financieros del segundo semestre de 2015, la totalidad del año 2018, 2019 y los primeros 6 meses de 2020.
Ahora bien, si se toman como base los “Balances Generales”, se tienen bienes fideicomitidos por los siguientes valores: Primer semestre de 2015 Primer semestre de 2016 Segundo semestre de 2016 Primer semestre de 2017 Segundo semestre de 2017 $22.801.007.672,42 $17.629.573.966,56 $16.203.044.979,13 $30.389.756.339,72 $19.350.154.068,69 54 Folio 53, ibíd. Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Segundo semestre de 2020 Valor bienes fideicomitidos $ 58.916.324,78 $ 106.432.453351,30 Luego, los informes contables que obran en el proceso (incompletos, como se dijo), no explican la conclusión del perito, para quien los estados financieros de 2017 a 2020 y las rendiciones de cuentas de 2015 a 2020, evidencian que los partícipes hicieron aportes al fideicomiso por $94.363.854.667, de los cuales la fiduciaria entregó al fideicomitente $94.355.968.67855.
Tales cifras tampoco concuerdan con la afirmación que se hizo en la contestación al hecho 152 de la demanda, en la que la fiduciaria manifestó: “En efecto, en las diferentes etapas, se tenían compromisos de pago de los partícipes por noventa y nueve mil setecientos cincuenta y tres millones trescientos cuenta y tres mil trescientos cinco pesos ($99.753.353.875).
Sin embargo, tan solo efectuaron pagos por ochenta y siete mil veinte millones ochocientos treinta y nueve mil ochocientos setenta y cinco pesos ($87.020.839.875). Es decir, que los partícipes no efectuaron pagos por la suma de doce mil setecientos treinta y dos millones quinientos trece mil cuatrocientos treinta pesos ($12.732.513.430)”. 56 Los montos contenidos en los estados financieros, tampoco coinciden con los expresados en el certificado del 10 de diciembre de 2012 (sic), según el cual la fiduciaria trasladó al fideicomitente los recursos recaudados a esa fecha, por valor de $11.356.885.979, más rendimientos de $79.949.685,24.
(Prueba No. 24 anexa a la contestación de la demanda). Mientras que el certificado del 3 de febrero de 2021, señala que Acción Sociedad Fiduciaria había recaudado para esa data la suma de $28.520.132.490,46. (Prueba No. 25 aportada con la contestación). Etapa 1 2 3 4 5 Total Valor $11.356.885.979,00 $ 2.693.860.300,37 $ 7.029.934.904,16 $ 5.291.465.485,14 $ 2.147.985.821,79 $ 28.520.132.490,46 Por su parte, el testigo Alejandro Gartner Escobar –representante de la empresa interventora del proyecto–, señaló que las ventas fueron de 55 Folio 3, Archivo “INFORME FINANCIERO DEL FIDEICOMISO FA 202941.pdf”. 56 Folio 107 de la contestación de la demanda Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. $95.000.000.000 o $90.000.000.000, rubro que no estaba en la caja, al momento en que se autorizó la obra, sino que había “cierta cantidad que comenzó a utilizarse”57. Es decir, que ni siquiera el interventor del proyecto pudo indicar con claridad y precisión cuánto dinero recaudó el fideicomiso y qué cantidad se invirtió en la obra; conducta procesal sumamente extraña e inesperada de la persona encargada de velar por el adecuado uso de los recursos del proyecto inmobiliario.
Todo lo anterior desvirtúa la conclusión del juzgador de primera instancia, para quien no hubo ningún error o inconsistencia en la presentación de informes y cuentas del fideicomiso por parte de la fiduciaria. La violación del deber legal de información que tenía la fiduciaria quedó suficientemente demostrada, toda vez que no rindió cuentas de su gestión a los partícipes cada seis meses, como lo ordena la ley; y los estados financieros aportados al proceso son incompletos, caóticos, inconsistentes y contradictorios.
Finalmente, nunca se supo la cantidad de dinero que recibió el fideicomiso y el que desembolsó al fideicomitente, ni las calendas de tales movimientos. b) Incumplimiento de los deberes de diligencia, transparencia, rentabilidad, previsión y protección de los bienes fideicomitidos. El artículo 1234 del C. de Co. impone al fiduciario, entre otros deberes indelegables, además de los previstos en el negocio constitutivo, los de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (principio de diligencia);
“invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo”; “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente” (principio de protección); y “procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario” (principio de 57 Minuto 1:43:42, Archivo “76Audiencia11Julio-23-975.mp4”.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. rentabilidad). A su vez, el literal b) del numeral 2.2.1. del Título V de la Circular Básica Jurídica 046 de 2008, obliga a las fiduciarias a proteger los bienes fideicomitidos, para conseguir la finalidad prevista en el contrato, prever los diferentes riesgos que los puedan afectar (principio de prevención) y, advertir a sus clientes desde la etapa precontractual (principio de transparencia).
De modo que, si las obligaciones emanadas del ejercicio profesional de las fiduciarias son “de medios”, ello no las exime responsabilidad; dado que, como profesionales especializados en la administración de recursos ajenos, están obligadas a obrar con suma diligencia y cuidado en la guarda, conservación, protección y eficiente destinación de los bienes fideicomitidos.
La preservación e incremento del patrimonio autónomo afecto a la finalidad establecida en el negocio de fiducia es el elemento esencial de este tipo de negocio jurídico, cuya principal característica radica en la custodia de la propiedad fiduciaria para brindar confianza a las partes. Como se ha demostrado a lo largo de esta motivación, en los contratos coligados que sirvieron de fundamento fáctico a la demanda, se determinó que los respectivos patrimonios autónomos serían el medio idóneo para recaudar los recursos materiales necesarios para la construcción del complejo hotelero.
De ese modo, la principal gestión encomendada a la fiduciaria consistió en velar porque los bienes fideicomitidos crecieran en la forma prevista, esto es, convirtiendo las sumas de dinero aportadas por los partícipes en una estructura inmobiliaria que, al ser finalizada, aumentaría sustancialmente el valor de los derechos fiduciarios, generando ganancias para todos los intervinientes.
El modelo establecido para lograr ese propósito fue la división del proyecto en fases, de suerte que había que lograr un “punto de equilibrio” para pasar de la etapa previa a la de construcción, la cual, a su vez, se adelantaría en Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. varios períodos. Si se alcanzaba el punto de equilibrio, ello significaba que estaban aseguradas todas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para la terminación exitosa de la obra. En caso contrario, la fiduciaria devolvería los aportes a los partícipes, con sus respectivos rendimientos.
La operación concebida de esa manera no suponía grandes riesgos para los inversionistas, quienes confiaron en ese modelo de negocio, precisamente, porque no entrañaba grandes probabilidades de pérdidas. En la cláusula 1.8 del contrato de fiducia mercantil, se definió el punto de equilibrio de la siguiente manera: “Consiste en la acreditación por parte de EL FIDEICOMITENTE y el INTERVENTOR de las condiciones de inicio de las obras, para cada Etapa, esto es, de todos los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, elaboración de los diseños y estudios técnicos y financieros para la construcción y desarrollo del PROYECTO, y que se haya obtenido mediante la celebración de los contratos de vinculación con PARTÍCIPES, los compromisos de aporte de los recursos que sean necesarios para la terminación de EL PROYECTO y su correspondiente dotación –de acuerdo con el presupuesto del PROYECTO– que está determinado en la obtención de compromisos de aporte equivalentes a CUARENTA MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL PESOS COLOMBIANOS ($40.917.622.000) para la Primera Etapa; para las siguientes Etapas, el mismo será determinado en cada contrato de vinculación a la correspondiente etapa”.
A los contratos de vinculación No. 1650003100 (FIDI Smart-FDS1378, FDS1379, FDS1380 y FDS1381), suscrito el 1 de septiembre de 2016 por Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega58; el No.1200054571 (FIDI Beach-FDB2167), otorgado el 10 de mayo de 2016, por Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez;59 el No. 12000557723 (FIDI Smart-FDS1108), rubricado el 3 de marzo de 2016 por Juan Carlos y Oscar Ricardo Sepúlveda Martínez60, pertenecientes a las etapas 1 y 3, respectivamente, no se les modificó el punto de equilibrio determinado en el contrato matriz.
Llama la atención que la fiduciaria aceptó sin miramientos que el punto de equilibrio se determinara con base en los “compromisos de aporte”, es decir, solo con los contratos de vinculación celebrados, pero no con el recaudo de la cantidad de dinero necesaria para la terminación de la obra, que es la verdadera forma de garantizar la viabilidad financiera del proyecto, con el 58 Folio 244 de la demanda. 59 Folio 263 de la demanda. 60 Folio 286 de la demanda.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. aprovisionamiento de los fondos monetarios que se requieren para la conclusión de la construcción, objetivo que no se logra con meras promesas de vinculación, como ocurrió en el caso que se analiza.
Precisamente por ello, la Circular Externa 046 de 2008, en su numeral 5.2, impone a las sociedades administradoras de fiducias inmobiliarias el deber de “i) realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación”.
De ahí que las fiduciarias estén en capacidad de evaluar, valorar y verificar, entre otros aspectos, “que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”, “que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”, “que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”, y “que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”.
(CE 046 de 2008) La determinación del punto de equilibrio real y no meramente formal o “en papeles” y la constatación del cumplimiento de todos los requisitos técnicos, jurídicos y financieros para disminuir al máximo el riesgo de pérdida de los bienes fideicomitidos es, en suma, uno de los aspectos más relevantes en materia de fiducias inmobiliarias; por lo que la fiduciaria no podía quedarse cruzada de brazos frente a un modelo de negocio que, desde un comienzo, presentó falencias en su planeación. Según la cláusula 1.8 del contrato de fiducia mercantil, citado líneas arriba, el punto de equilibrio no fue un hito real, estructurado sobre bases sólidas en dinero recaudado de los contratos de vinculación, de préstamos financieros, el patrimonio del fideicomitente o promotor del proyecto, sino una simple conjetura o alea, que bien podía darse o no, dependiendo de si Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. los partícipes se mantenían o no en el negocio; lo cual, analizado de manera objetiva, fue la invención de una catástrofe, dado que no había un solo peso proveniente de otras fuentes de financiación que pudieran cubrir las contingencias que se presentaran.
Pero el hecho de que se aprobara un punto de equilibrio meramente especulativo, que no garantizaba la viabilidad real del megaproyecto, no fue la única falta de la fiduciaria; pues en torno a la determinación de ese hito surgieron múltiples anomalías que se exponen a continuación. En el certificado del 27 de abril de 2015, suscrito por el fideicomitente y el interventor del proyecto para obtener el desembolso de los recursos del patrimonio autónomo, se indicó la existencia de convenios de vinculación que superaban la suma de $40.917.622.000, establecida en el contrato de fiducia como punto de equilibrio “para la Primera Etapa”.
(Memórese que según la rendición de cuentas de ese semestre, el fideicomiso tuvo ingresos por $ 34.258.221.533,81)61. A su turno, en la atestación del 8 de febrero de 2016, otorgada por el fideicomitente y el interventor, se cambiaron sustancialmente los parámetros previstos en el contrato matriz, pues no se solicitaron recursos para terminar la fase I, como se había previsto inicialmente, sino para las etapas I, II y III; cuando la construcción y entrega de resultados por segmentos había sido una de las estrategias para la mitigación de los riesgos, pues no es lo mismo concentrar los rubros para la terminación de un tramo del proyecto, que utilizar los mismos fondos para solventar la edificación de 5, que fueron los que, finalmente, quedaron inconclusos por la falta de previsión de la fiduciaria.
Conforme con el anotado documento, para los niveles I, II y III del Club Hotel (FIDI), se suscribieron contratos de vinculación por $46.259.984.693. Entretanto, para las fases I, II y III del proyecto de tiempo compartido (TC) se celebraron vinculaciones por $54.717.282.723. Bastó, entonces, ajustarlos por $100.977.267.416, para suponer que ya estaban dados los 61 Folio 25, Archivo “49408_FA-2941_FIDEICOMISO BD CARTAGENA BEACH CLUB-HOTEL_20151.pdf“.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. requerimientos financieros y asegurar la viabilidad del proyecto, debido a que, según el presupuesto de interventoría, su valor alcanzaba el 70% de los costos de aquellos.
El presupuesto aportado por el interventor evidencia que las tres primeras fases del proyecto tenían un importe total de $78.127.146.000, por lo que el punto de equilibrio teórico era de $54.689.003.000, es decir, muy por debajo de los $100.977.267.416 que comportaban los contratos de vinculación; aunque en el reporte se registró una suma muy diferente ($77.001.688.700).
A pesar de la inconsistencia, al menos de manera hipotética era viable, pues como se dijo con precedencia, nunca hubo recursos reales para garantizar su terminación. En el certificado de cumplimiento de condiciones para la entrega de los recursos, suscrito el 23 de agosto de 2016, por el fideicomitente y el interventor, se solicitó el desembolso de los emolumentos correspondientes a las etapas I, II, III y IV, bajo el mismo esquema empleado en el certificado anterior; es decir, “probando” que el número de vinculación para esas fases (por $85.168.113.268), era suficiente para respaldar el cumplimiento del punto de equilibrio teórico correspondiente al 70% de los montos totales de esas fases.
(Prueba No. 19 anexa a la contestación de la demanda). El mismo procedimiento se desarrolló con el certificado del 10 de noviembre de 2016, esta vez para obtener los dineros de los 5 primeros tramos del proyecto, cuando ni siquiera había concluido la construcción del primero. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Finalmente, el fideicomitente logró que la fiduciaria le desembolsara todo el patrimonio del fideicomiso, integrado por los capitales que los partícipes invirtieron en 10 niveles del proyecto, a pesar de no recibir alguno. De ese modo, logró que el punto de equilibrio real de $150.959.039.000, correspondiente al 70% del costo total del proyectbo ($215.655.770.000), se redujera artificialmente a $40.917.622.000 “para la Primera Etapa”, estos últimos representados –como se dijo– en meros “compromisos de pago”.
Todo ello con el apoyo del interventor y la mirada impasible de la fiduciaria. El Informe de Gestión remitido por esta última a los partícipes, correspondiente al primer semestre de 2018, resume el procedimiento empleado para lograr el desembolso de los dineros del patrimonio autónomo: “Algunos retrasos se deben a que la entrega del proyecto que estaba inicialmente programada para hacerse por fases de ventas 1, 2, 3, 4 y 5, cada una en orden de terminación, se modificó por decisión en conjunto con la constructora y Acción para que los procesos de obra de una fase no intervengan en la etapa pre-operativa y operativa de las fases ya terminadas, por lo cual la estrega se realizará sobre las 5 primeras fases de venta en una sola etapa.
En el avance constructivo algunos retrasos se deben principalmente a la ola invernal que se ha presentado durante el último año, afectando la bitácora diaria de la obra y por ende la continuidad de ésta en cuanto a trabajos exteriores se refiere”62. En síntesis, el punto de equilibrio real del proyecto era $150.959.039.000. Para reducirlo y conseguir la entrega de efectivo del patrimonio autónomo, el fideicomitente estructuró un proyecto “por etapas”.
De esa manera logró que aquel se redujera a $40.917.622.000 “para la primera fase”, como finalmente se plasmó en el contrato de fiducia. La cláusula 1.8 del aludido convenio, se redactó de tal modo que los rubros que se necesitaban realmente para garantizar la viabilidad de la obra no correspondiese a provisiones en caja u otra fuente de ingresos efectivos, sino a simples “compromisos de pago”, pasando esa situación completamente desapercibida por la fiduciaria.
Seguidamente, se cambió el modelo por tramos a uno en el que los 5 62 Folio 7, Archivo “18ContestaciónDemanda516-632” en link primera página, pruebas en “Prueba No. 12” de Informes de Gestión Fideicomiso en “INF 20GESTION 20FA-2941 20” en “FIDEICOMISO 20BD 20CARTAGENA 20BEACH 20CLUB 20- 20HOTEL 20.pdf”. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. primeros se consolidaron “en un solo ciclo”, ello con el fin de obtener el desembolso de los dineros, pero sin tener que cumplir el punto de equilibrio real que, según el presupuesto de interventoría, requería una provisión de fondos por $72.383.081.000. Mediante ese mecanismo se obtuvo el pago de los recursos aportados por los partícipes para 10 etapas del proyecto, como lo revelan los estados financieros.
Una vez se agotaron los activos del patrimonio autónomo, esto es, “a principios o mediados de 2018”, según lo relató el administrador de la empresa interventora en su testimonio, la fiduciaria comunicó a los partícipes sobre los atrasos de las obras, atribuidos “a la ola invernal del último año”, a la modificación del esquema por fases al modelo de “una sola etapa”, y “la situación que rodea al Fideicomitente del proyecto BD Bacatá que ha generado disminución en el recaudo de cartera y ventas de las unidades”.
Sin embargo, ha quedado demostrado que no fueron las lluvias, ni el fracaso del proyecto BD Bacatá la causa adecuada del desastre financiero de BD Cartagena, aunque esas situaciones pudieron haber contribuido en algo a la catástrofe. En cambio, el factor preponderante de las pérdidas fue un negocio mal estructurado, cimentado sobre un hipotético punto de equilibrio que pretendió ser el único fundamento de un complejo hotelero que requería mucho más que eso.
En un esquema de fiducia inmobiliaria estructurado con seriedad, realizando diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, invirtiendo los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, defendiendo los bienes fideicomitidos contra actos de terceros y del mismo constituyente, procurando su mayor rendimiento y previendo los riesgos que podían afectar el negocio, se habría detectado desde un comienzo que un megaproyecto inmobiliario del orden de los $215.655.770.000, necesitaba para su viabilidad financiera una provisión real de recursos de $150.959.039.000 y no tan solo la suscripción de “compromisos contractuales” por $40.917.622.000; de suerte que la administradora del Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. fideicomiso debió prever esa anomalía desde un comienzo, dados sus conocimientos y experiencia en esta clase de negocios y, advertirlas a sus clientes en la etapa precontractual.
La fiduciaria, por el contrario, incumplió todos esos deberes, se olvidó del rol profesional que le correspondía en la operación negocial y no realizó las gestiones propias de un buen administrador, exponiendo el fideicomiso del que era vocera a los riesgos que podían vislumbrarse desde un principio y propiciando con tan negligente conducta, la pérdida del dinero de los demandantes.
En definitiva, si hubiera comprobado el punto de equilibrio real, la solvencia del fideicomitente o la existencia de una fuente de financiación fiable para asegurar la viabilidad del proyecto, cualquier otra circunstancia habría sido un mal menor, pues de no llegar a satisfacerse esas exigencias, simplemente tenía que devolver los aportes a los partícipes y declarar la imposibilidad de ejecutar la obra; con lo cual nadie habría resultado lesionado.
Tampoco siguió el procedimiento previsto en el contrato de fiducia para la selección del interventor, a partir de una terna; además, según el testimonio del señor Alejandro Gartner Escobar, la empresa interventora no constató los avances de obra “en campo”, ni los contrastó con las cantidades de dinero desembolsadas, pues su labor se circunscribió a revisar y aprobar las órdenes de giro.
Entretanto, la “interventoría técnica” solo fue ejercida “después de un tiempo” por “el ingeniero Soler”, quien “sí hacía visitas cada 15 días en campo y verificaba las actas de obra que hubiera el avance de la obra y autorizaba también”63. De lo anterior se concluye que estaban dadas todas las condiciones para el fracaso del proyecto inmobiliario.
Una vez demostrados todos los presupuestos de la responsabilidad endilgada a Acción Sociedad Fiduciaria, a nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena, la condena impuesta a BD 63 Minuto 1:46:31. Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Cartagena S.A.S. ha de extenderse a ellas, de manera solidaria. Tales sumas de dinero deben ser actualizadas a la fecha de esta sentencia, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 283 del C.G.P., para lo cual resulta procedente aplicar la fórmula jurisprudencialmente aceptada, con el fin de establecer su valor. 𝑆𝑎 = 𝑆ℎ IPC FINAL IPC INICIAL Así, el índice de precios al consumidor para el periodo inicial, es decir, septiembre de 2023 es de 136.11 y para el final, correspondiente al mes de agosto del presente año, es de 143.67.
Entonces, las cantidades son las siguientes: Fecha fallo primera instancia: 22 de septiembre de 2023 IPC septiembre de 2023: 136.11 Fecha fallo segunda instancia: septiembre de 2024 IPC agosto de 2024: 143.67 -A favor de Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega Berrío: Condena primera instancia: $ 342.401.634 $ 342.401.634 x 143.67 VA = ------------------------------------- = $ 361.419.754 136.11 - En beneficio de Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez: Condena primera instancia: $47.425.060 $47.425.060 x 143.67 VA = ---------------------------- = 136.11 $50.059.204 Ref.
Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. - Para Oscar y Juan Carlos Sepúlveda Martínez: Condena primera instancia: $88.848.062 $88.848.062 x 143.67 VA = ---------------------------- = 136.11 $93.782.977 Por las razones expresadas, se modificará el numeral tercero del fallo impugnado, en el sentido de actualizar la condena impuesta a los demandados; se revocarán los numerales cuarto y séptimo, para en su lugar hacerla extensiva a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena, a los que se les condenará en costas de ambas instancias; en lo demás se confirmará el fallo.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de actualizar las sumas de condena impuestas a favor de los demandantes, las cuales quedan de la siguiente manera: - A favor de Francisco Javier Ramírez Zapata y Gloria María Ortega Berrío: $ 361.419.754. - En beneficio de Cecilia Martínez Mayorga y Juan Carlos Sepúlveda Martínez: $50.059.204.
Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. - Para Oscar y Juan Carlos Sepúlveda Martínez: $93.782.977. Segundo. REVOCAR el ordinal cuarto del fallo para en su lugar disponer: “CUARTO. Declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena, es civil y solidariamente responsable por los daños ocasionados a los demandantes.
En consecuencia, se le extiende la condena de las sumas de dinero expresadas en el numeral anterior”. Tercero. REVOCAR el numeral séptimo de la providencia de fecha y procedencia antes indicada, en su lugar, condenar en costas de la primera instancia a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena.
Las agencias en derecho deberán tasarse por el Despacho de primer nivel. Cuarto. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo cuestionado. Quinto. CONDENAR en costas de la segunda instancia a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a nombre propio y como vocera de los fideicomisos BD Cartagena Beach Club Hotel, Parqueo Lote Uno Cartagena y Parqueo Lote Dos Cartagena.
Para efectos de la liquidación, la Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. Liquídense conforme a lo establecido en el artículo 366 del C.G.P.. Sexto. Por la Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente a la autoridad de origen. Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Ref. Proceso verbal de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ZAPATA y otros contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.S. y otra. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-031-2020-00157-03. Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 93eb23c0afd331aec680897d433c65793548e325538324cc0bb5ffe1a27b915c Documento generado en 01/10/2024 05:37:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica