Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, cinco (5) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Interlocutorio 052 Procesados: Delito: CUI: Tema: Asunto: Procedencia: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE Omisión al Agente Retenedor o Recaudador 20001600123120130113301 Solicitud de preclusión. Decisión de segunda instancia. Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar.
Confirma JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 075 de la fecha. Decisión: Magistrado Ponente: Acta de Aprobación:
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE1, en contra del auto dictado el 09 de abril de 2025, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, dentro del proceso penal de la referencia. 2.
HECHOS: En la acusación presentada, se consignó que, el señor Carlos José Rodríguez en su calidad de Jefe del G.T.I. de Gestión Jurídica del Despacho de la Dirección Seccional de Impuesto y Aduanas de Valledupar, presentó denuncia en contra del señor CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE, al ser responsable del impuesto sobre las ventas “IVA”, ya que le asistía la obligación de consignar los valores correspondientes a dichos impuestos, sin embargo, estos no fueron consignados dentro del término legal.
Según las declaraciones privadas presentadas en las entidades recaudadoras autorizadas por la DIAN, se desprenden los siguientes periodos: CONCEPTO AÑO GRAVABLE DECLARACIÓN /PERIODO Ventas 1 2010/06 FECHA IMPUESTO PRESENTACIÓN 3251801006688 2011/01/12 $2.031.000 Señor Luis Rafael Nieto Pardo. CALLE 15 5-06, PISO 5º, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRONICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ventas 2011/2 51932060082374 2011/05/23 $6.853.000 Ventas 2011/3 23900012203686 2011/07/22 $5.772.000 Ventas 2011/5 0186405050023 2011/11/23 $2.748.000 Ventas 2011/4 23900012209510 2011/09/22 $2.944.000 Total: $20.448.000 A la fecha de la presentación de la denuncia el procesado no canceló las obligaciones referidas, pese a que mediante oficio persuasivo penalizable 20125056000222 del 22 de mayo de 2012, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas lo invitó a comparecer con el objeto de dar solución a la deuda registrada, sin embargo, ello no ocurrió. Finalmente, dicha dependencia mediante oficio 124201242-1028 del 14 de septiembre de 2012, remitió a la Oficina de Gestión Jurídica del Despacho de la DIAN la relación de las obligaciones tributarias pendientes de pago para que pudiera instaurarse la denuncia. En consecuencia, se formuló la acusación en contra del procesado por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, de conformidad con el inciso 1° del artículo 402 del Código Penal. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES: El día 19 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Valledupar, Cesar, se formuló imputación en contra del señor CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, de conformidad con el inciso 1° del artículo 402 del Código Penal, cargo que no fue aceptado.
Una vez radicado el escrito de acusación, le correspondió por reparto asumir el asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 23 de junio de 2022, y la 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar audiencia preparatoria luego de varios fracasos tuvo lugar el 17 de mayo de 2024.
El juicio oral inició el 29 de noviembre de 2024 y continuó el 05 de marzo de 2025, fecha en la que el Defensor del procesado presentó una solicitud de preclusión por haber operado la prescripción de la acción penal. 4.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN: La Defensa del señor CARLOS VIDAL LUQUE solicitó la preclusión de la investigación por haber operado la prescripción de la acción penal, como quiera que la formulación de imputación tuvo lugar el 19 de diciembre de 2019 y la Fiscalía tenía el derecho de ejercer la acción penal hasta 4 años y 6 meses, es decir 54 meses a partir de la interrupción de la acción penal.
Indicó que a la fecha ha transcurrido 62 meses y 14 días, siendo esto exageradamente más del tiempo necesario, teniendo lugar la prescripción en el mes de mayo de 2024. De otro lado, puntualizó que los términos de prescripción únicamente aumentan para las conductas punibles de Desaparición Forzada, Homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado.
Luego de darle lectura a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. Para el caso puntual, señaló el abogado que cuando se llevaron a cabo las conductas investigadas el procesado era profesional de la arquitectura a título particular.
5. INTERVENCIONES RESPECTO A LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN: • Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar. Indicó que efectivamente el 19 de diciembre de 2019 se vinculó formalmente al procesado, fecha en la que también se interrumpió el término de prescripción y al día de hoy, señaló que han transcurrido 5 años, 2 meses y 5 días. Así mismo, respecto al delito materia de investigación, la Corte ha establecido que a la persona natural se le otorga la condición de servidor público y ello 3 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar conlleva a que se genere del incremento hasta la mitad o las tres cuartas partes del máximo de la pena, es por ello, que manifestó que no estaba de acuerdo con la solicitud.
Ello, teniendo en consideración que no están superados los presupuestos objetivos contenido en el numeral 1° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el artículo 83 del Código Penal. • Apoderada de la DIAN. Adujo que atendiendo a que el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador está incrementado en la mitad, de acuerdo con la Ley 1474 del 12 de julio 2011, no estaría prescrito el presente proceso ya que deberían contarse 6 años, 8 meses, aproximadamente y tal como lo expresó el Defensor en sus cuentas, aún no han transcurrido esos 6 años porque no tuvo en cuenta el incremento referido.
Además, en el caso que concita la atención el señor VIDAL LUQUE actuaba como un agente retenedor del impuesto de IVA del año gravable periodo 6 y 2011 periodos 1, 2, 3, 4 y 5. En ese entendido la obligación no estaría prescrita, de tal forma, solicitó que no se apruebe la postulación del Defensor. 6.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA: El señor Juez en la sesión realizada el día 09 de abril de 2025, indicó que de conformidad con el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, el procesado adquirió la calidad de servidor público, ya que se encontraba en la condición de agente recaudador del impuesto sobre las ventas. Por lo tanto, al tener en cuenta el inciso referido, el cual fue modificado por la Ley 1474 de 2011, se haría merecedor del incremento.
En virtud de lo anterior, expuso que el término máximo de la pena es de 108 meses y aplicando el incremento referido, quedaría en 162 meses, pero teniendo en cuenta que se interrumpe el término de prescripción por la mitad, empieza a correr de nuevo por el término de 81 meses, de tal forma que al 09 de abril de 2025 no estaría prescrita la acción 4 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ya que solo han transcurrido 5 años, 3 meses y 12 días.
Por tal motivo, no decretó la prescripción de la acción penal.
7. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN: El Defensor del señor CARLOS VIDA LUQUE, inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación en el entendido que de conformidad con el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, nadie podría ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, y los presentados en el caso materia de investigación datan del 2010 ya que la obligación es de esa vigencia, razón por la cual, el incremento era de una tercera parte y esto era aplicable para los particulares que desempeñaban funciones públicas.
Por tal motivo, en virtud del principio de legalidad, el proceso llevaría 63 meses y 19 días, e insistió que la prescripción operó a los 54 meses. Adicionalmente, expuso que debía aplicarse por favorabilidad la “ley anterior” y en lo que respecta a la compulsa de copias disciplinarias, estimó que habría extralimitación involuntaria porque el señor Juez presuntamente no recordó que ya había ordenado las mismas en una oportunidad anterior, por ello, hacerlo una segunda ocasión constituiría una situación que llamaría la atención porque consideró que simplemente estaba haciendo uso de su derecho a ejercer la defensa.
Por consiguiente, solicitó al superior se decrete la prescripción deprecada y se le “absuelva” de la compulsa de copias, la cual no tiene fundamento legal.
8. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: • Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar. Solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, por cuanto se encuentra ajustada a derecho, ya que en efecto debía aplicarse la mitad de la pena, y al día de hoy no estaría prescrita la acción penal. Para determinar cuál aumento aplicar, debía partirse de los periodos gravables, los cuales son junio de 2010, febrero de 2011, marzo de 2011, abril de 2011, mayo de 2011, 5 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lo que implica que se está dentro del parámetro legal para que pueda efectuarse el incremento respectivo, y si el aumento fuera de una tercera parte todavía estaría vigente la acción penal, ya que solo habían transcurrido 63 meses y con la tercera parte este sería de 72 meses. • Apoderada de la DIAN.
Coadyuvó la solicitud de la delegada de la Fiscalía General de la Nación. El señor Juez, concedió el recurso en el efecto suspensivo, de conformidad con el numeral 2° del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, y una vez enviado a esta Corporación fue repartido al Despacho 003 de esta Sala, mediante acta con secuencia 117 del día 21 de abril de 2025.
Siendo el momento procesal oportuno, pasa la Sala a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que según las previsiones del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra del auto interlocutorio proferido el día 09 de abril de 2025, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, respecto del cual, la Sala ostenta la condición de superior funcional, así como en aquellos asuntos inescindiblemente vinculados.
Los problemas jurídicos a resolver están dirigidos a establecer si: (i) se estructuró la causal de preclusión invocada al operar la prescripción de la acción penal; superado este primer interrogante, (ii) se estudiará la procedencia de revocar la determinación del juez de primera instancia consistente en ordenar la compulsa de copias disciplinarias. 6 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para abordar el primero de los problemas jurídicos planteados, debe enfatizarse que la figura jurídica de la Preclusión, se encuentra regulada en los artículos 331 al 335 del Código de Procedimiento Penal, y su decreto puede ser solicitado ante el juez de conocimiento, a instancias de la Fiscalía, incluso, antes de la formulación de la imputación, por cualquiera de las causales contempladas en el canon 332 dela normatividad en cita, pero una vez iniciado el juzgamiento, esto es, formulada la acusación, sólo es posible valerse de las causales 1era y 3era, siendo seleccionada en este caso, la contenida en el numeral 1º, referida a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
Además, de conformidad con el parágrafo del citado artículo no solo la Fiscalía está legitimada para elevar tal solicitud, también pueden hacerlo la Defensa y el Ministerio Público. En concordancia con lo anterior, el artículo 77 de la misma normatividad prevé la extinción de la acción penal, cuando se estructure alguna de las causales en él contempladas, entre ellas, el fenómeno de la prescripción, también prevista para los mismos efectos, en el numeral 4° del artículo 82 del Código Penal.
Así, es importante recordar que las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable2. Ahora, antes de ingresar con un examen acucioso sobre si operó el fenómeno prescriptivo, se hace menester hacer la siguiente precisión en punto de los principios de legalidad y favorabilidad.
En primer orden, es imperante acotar que tal como lo expuso el señor recurrente, el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, consagra en su inciso 1° que nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. Por su parte, el inciso 2° y 2 CSJ.
AP. 34919 del 17 de noviembre de 2010. Acta. 371. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ 7 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 3°, contemplan: “…La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia…” Por su parte, el artículo 6° de la Ley 599 de 2000 en sus incisos 2° y 3°, en igual sentido disponen: “…La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepcion, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados. La analogía solo se aplicará en materias permisivas…” Al unísono con lo referido, el artículo 29 superior en su inciso 3° es tajante en consignar: “…En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable…” Teniendo en consideración los preceptos acuñados, y tras realizar un estudio exegético de la voluntad del legislador y al mismo tiempo un análisis lógico, se advierte que el espíritu de este está orientado a que pueda emplearse excepcionalmente una ley favorable en los casos que la aplicable resulte restrictiva para los intereses del procesado, sin embargo, en todo momento se hace alusión a que la primera debe surgir con posterioridad a la segunda.
Consecuentemente, esta Colegiatura estima que a diferencia del censor no podría aplicarse el principio favorabilidad a una ley anterior, ya que de lo contrario si podría estar en vilo tanto el principio de legalidad, como el de seguridad jurídica, por cuanto, no podría regularse situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron, de allí es que enmarca su esencia el principio de irrectroactividad de la ley penal, de tal forma que la aplicación de la favorabilidad está supeditada condicionalmente cuando la ley es posterior y es más permisiva a los intereses de la persona 8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar investigada.
Respecto a este último axioma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esbozó: “…Como lo tiene decantado la Corte Constitucional, de la manera como se consagró en Colombia tal principio, se derivan algunas reglas: (i) se aplica tanto al derecho penal material como al derecho procesal; (ii) su aplicación tiene lugar en los tránsitos de legislación, como cuando en medio de un proceso judicial se expide una norma modificatoria de otra vigente al momento de iniciarse una determinada actuación;
(iii) su realización más intensa ocurre en el ámbito del derecho penal material, por ejemplo, al modificarse una pena ya impuesta, para aplicar otra más leve establecida en ley posterior; (iv) en el ámbito procesal, «ante la sucesión de leyes en el tiempo, “el principio ‘favor libertatis’, que en materia penal está llamado a tener más incidencia, obliga a optar por la alternativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado”, teniendo en cuenta el criterio de menor gravosidad en la restricción de derechos fundamentales».
(C.C. C-304/94 y C.C. T-704/12). La prohibición de aplicar retroactivamente las leyes, es una consecuencia del principio de legalidad, que en materia penal tiene su excepción en la norma posterior más favorable, siempre que se trate de situaciones jurídicas en curso, o que no se hayan consolidado, pues tales principios guardan estrecha relación con el de seguridad jurídica…”3 Por lo anterior, no le asistiría razón al recurrente cuando afirmó que debía aplicarse por favorabilidad una ley anterior.
No obstante, esta conjetura no significa per se que debe emplearse en este asunto la Ley 1474 de 2011, puesto que primero debe observarse la fecha de ocurrencia de los hechos que son materia de investigación. Concomitantemente, y antes de efectuar los cómputos respectivos, conviene señalar teniendo en cuenta el delito enrostrado que la falta tributaria se torna en conducta relevante para el derecho penal, si pasados dos meses de la declaración, el agente no consigna el correspondiente gravamen.
Ahora bien, tratándose de la prescripción de la acción penal en el delito de Omisión del Agente Retenedor, de vieja data el Alto Órgano4 adujo que el término para empezar a contar el fenómeno prescriptivo se contabiliza desde que cesa la obligación de actuar. Sobre este particular, en un proveído más reciente se erigió: “…La Corte encuentra improcedente la solicitud del Ministerio Público, pues en el caso concreto la acción penal no prescribió. Obsérvese que el término de prescripción de este delito 3 4 CSJ.
SP461 de 2020. Rad. 56289 CSJ.30017 9 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar debe calcularse a partir de las reglas establecidas en el art. 84 del Código Penal, que por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, se consuma y se torna ilícita cuando el pago de la obligación tributaria no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por la autoridad fiscal5.
Por lo tanto, en el asunto sometido a discusión, el periodo más antiguo en el que se omitió el pago del tributo por retención en la fuente, con base en la formulación de imputación y la acusación, fue el 11 del año 2005, es decir, el mes de noviembre de ese año, con fecha de presentación el 14 de diciembre de 2005. A partir de este momento deben sumarse los dos meses de gracia señalados en el artículo 402 del C.P. para concretar el momento consumativo de la omisión, que para este evento sería el 14 de febrero de 2006.
Ahora bien, para el cómputo de los términos de prescripción debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido pacíficamente que “[c]uando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión a ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquéllas – como para este delito lo es el agente retenedor- ese lapso de incrementa en una tercera parte” 6 (…)”7 Al examinar el presente asunto, con base en la formulación imputación, como en la acusación, se advierte que existió un transito de legislaciones en los periodos gravables, ya que para la fecha de presentación de uno de estos aun no había entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011, recuérdese que esta se sancionó el 12 de julio de 2011, de tal forma que en el año gravable correspondiente a junio de 2010, con fecha de presentación 12 de enero de 2011 – a partir de este momento se suman los dos meses -, aun no había entrado en vigor dicho precepto, encontrándose de esta forma en rigor la Ley 1426 de 2010.
En los demás casos, se advierte que si era aplicable la 1474 de 2011. En virtud de lo anterior, y teniendo en consideración que existió un concurso homogéneo de evento con relevancia penal, es menester examinar el contenido del artículo 83 del Código Penal para cuando sucedieron los hechos en sus reformas: “…Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1564 de 2007, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009 y la Ley 1426 de 2010:
ARTÍCULO
83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1426 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> El término de prescripción para las conductas punibles de 5 Cfr. SP 11 dic. 2013, Rad. 33468, reiterado en la AP3166-2019, Rad. 53823. Cfr. SP 27 jul. 2011, Rad. 30170. En el mismo sentido la SP 5 dic. 2012, Rad. 38640 y SP 12 dic. 2012, Rad. 40353. 7 CSJ. SP2948 de 2024. Rad. 59250 6 10 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.
Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado…” “…Texto original de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1564 de 2007, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009, la Ley 1426 de 2010 y la Ley 1474 de 2011:
ARTÍCULO
83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1426 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.
Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. <Inciso modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible 11 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado…” En concordancia con lo señalado, tal como se asentó es el artículo 84 de la codificación sustantiva, que prevé el modo en el que inicia la contabilización del término de prescripción: “…ARTÍCULO
84. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas ”. (Negrillas fuera del texto original) Ahora, el artículo 86 ídem, establece lo relativo a la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal, precisando que ello tiene lugar a partir de la formulación de imputación, y ocurrido esto, comenzará a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, esto es, de la pena máxima prevista para cada delito en la ley, evento en el que además, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), norma que se compagina con el contenido del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, en el que también se contempla lo relativo a la interrupción de la prescripción, estableciendo que en los procesos adelantados bajo los lineamientos previstos en la Ley 906 de 2004, no podrá ser inferior a tres (3) años.
Además, es importante precisar que a la luz de los mandatos del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, la suspensión de la prescripción ocurre también, una vez proferida la sentencia en segunda instancia, y comienza a correr de nuevo por un lapso no superior a cinco años. Aunado a lo expuesto, debe acotarse que tanto en la imputación, como en la acusación se hizo claridad en la obligación que le asistía al señor CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE sobre el impuesto sobre las ventas “IVA”, siendo el responsable de consignar los valores correspondientes a dichos impuestos, de allí que debe tenerse en consideración lo iterado 12 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar por el máximo órgano en el proveído SP2948 de 2024 8, cuando en el mismo se asentó: “…Ahora bien, para el cómputo de los términos de prescripción debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido pacíficamente que “[c]uando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión a ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquéllas – como para este delito lo es el agente retenedor- ese lapso de incrementa en una tercera parte” 9, según el art. 83 del C.P. vigente al tiempo de los hechos, antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011…” De lo referido, se colige entonces que el incremento estatuido para servidores públicos, el cual también se aplica en los eventos en los que un particular pueda asimilársele de tal forma, no solo se aplica cuando los hechos ocurran con posterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011 sino que también debe emplearse según lo esbozado por el Alto Órgano antes de la entrada en vigor de esta última.
De esta forma, se evidencia la necesidad de implementar el incremento mencionado para el año gravable 2010/06, con la aclaración de que dicho incremento corresponde únicamente a una tercera parte. Respecto de los periodos restantes, al adicionarse los dos meses a la fecha de presentación, ya se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011, motivo por el cual resulta viable aplicar el incremento establecido en dicho precepto, esto es, en la mitad.
De acuerdo con lo precisado, se procederá entonces con realizar los cómputos respectivos para determinar si en efecto operó o no el fenómeno prescriptivo. Para el caso del periodo gravable del 2010/06, se tiene que la pena máxima prevista en el artículo 402 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos era de 108 meses – lo que es igual a 9 años – término que se incrementa en una tercera parte porque el procesado transitoriamente se asimilaba a un servidor público, lo que arroja 144 meses – 12 años - como término prescriptivo.
Consecuentemente, se tiene que la formulación de imputación tuvo lugar el 19 de diciembre de 2019, diligencia que generó de la interrupción del término de prescripción, lo que conllevó a que empezara a correr de nuevo por un tiempo igual a la 8 Rad. 59250 9 Cfr. SP 27 jul. 2011, Rad. 30170. En el mismo sentido la SP 5 dic. 2012, Rad. 38640 y SP 12 dic. 2012, Rad. 40353. 13 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar mitad, es decir 72 meses – 6 años -, lo que permite propugnar que aun no ha operado el término prescriptivo, sin embargo, llama la atención la Sala que en este evento el estado perderá su potestad punitiva el día 19 de diciembre de 2025, por lo tanto, una vez se devuelva el expediente al juzgado de primera instancia, se le instará al Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, para que imparta celeridad a las actuaciones y pueda culminarse el juicio en el menor tiempo posible.
En lo que respecta a los demás periodos, esta Colegiatura debe señalar que la pena aplicable es la misma, sin embargo, atendiendo al incremento estatuido en la Ley 1474 de 2011, esta sería de 162 meses, lo que es igual a 13 años y 6 meses, sin embargo, atendiendo a que se produjo el 19 de diciembre de 2019 la interrupción del término prescriptivo, este empezó a correr nuevamente por 81 meses - 6 años y 9 meses -.
Lo que conduce a aseverar que aun no ha acaecido el mismo, y por el contrario este tendrá lugar el día 19 de septiembre de 2026. En razón a lo aseverado, no se requieren mayores disquisiciones para establecer que el razonamiento utilizado por el recurrente carece de asidero y por tal razón, la decisión emitida por el señor Juez de instancia sería acertada parcialmente, ya que olvidó que en el presente asunto existió un concurso homogéneo de conductas y por lo tanto, debía otorgar un trato diferencial a cada una, atendiendo al tránsito de legislaciones que se presentó. Así las cosas, sobre este aspecto se confirmará el proveído de primera instancia, pero por las razones que aquí se expusieron.
Superado el primer planteamiento, se estudiará si debe revocarse la determinación relativa a las compulsas de copias disciplinarias. Para resolver este interrogante, lo primero que debe señalarse es que a la postre de lo contemplado en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, los operadores judiciales están investidos de amplias facultades para impedir excesos contrarios a la administración de justicia, y para ello se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento.
Por su parte, cuando el Juez avizora algún 14 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar comportamiento que contravenga el buen orden y el ejercicio de la administración de la justicia, a la luz del artículo 143 de la misma obra puede acudir a medidas correccionales para preservar el orden en el proceso penal.
Así mismo, el numeral 2° del artículo 139 ibidem, contempla la posibilidad de que estos puedan de igual forma ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales atribuidos por este código y demás normas aplicables, con el fin de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia. De lo anterior, se desprende que en aquellos eventos en lo que una de las partes o algún interviniente despliegue un comportamiento adverso al buen funcionamiento del proceso penal, sobre el operador judicial recae el deber de adoptar las determinaciones que estime pertinentes para corregir los mismos, entre estos, está la compulsa de copias.
De allí que entiende esta Sala la decisión emitida por el Juez de primera instancia, puesto que en efecto a lo largo del proceso se evidenció diversas solicitudes de mutación a audiencia de solicitud de preclusión del recurrente, las cuales ralentizaron el buen desarrollo del proceso penal, ello, pese a ser resueltas desfavorablemente. Ahora bien, el recurrente se muestra inconforme porque previamente el señor Juez había ordenado una compulsa de copias de carácter disciplinario, y que hacerlo nuevamente constituiría una situación que llamaría la atención ya que simplemente estaba ejercitando el derecho de Defensa.
No obstante, esta Colegiatura debe remembrar que la doble instancia según lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, está instituida para aquellas sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas por el legislador.
Por su parte, el artículo 177 contempla los efectos en los que debe concederse el recurso de apelación, consagrándose los siguientes: “…En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: 1. La sentencia condenatoria o absolutoria. 2.
El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión. 3. El auto que decide la nulidad. 4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral. 15 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación: 1.
El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento. 2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado. 3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura. 4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. 5.
El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y 6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada…” Atendiendo al precepto en cita, no se advierte algún evento similar al acaecido en el presente asunto que active la competencia del superior funcional. Por el contrario, lo que se avizoró fue una orden emitida por el señor Juez en su condición de modulador de la actividad procesal, determinación de conformidad con el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de esta.
Además, serán verbales, de cumplimiento inmediato, dejándose registro de ellas y en contra de esta no procede ninguna clase de recurso y ello ha sido objeto de pronunciamiento de vieja data, así: “…Ahora bien, conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se establece que los recursos ordinarios, esto es, el de reposición y la apelación proceden contra las sentencias y contra todas las “decisiones”.
Así las cosas, el término decisión sólo cobija a los autos por cuanto se está resolviendo algún incidente o aspecto sustancial objeto de controversia. Es decir, con las órdenes que se profieren en el curso del trámite judicial no se está adoptando medida alguna que pueda afectar los intereses de los intervinientes, como sería el caso, por ejemplo, el de fijar la fecha de una audiencia o, como sucede en este evento, dar inicio al trámite judicial de la extradición. De tal manera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004 y que cobija este diligenciamiento, contra las órdenes no procede ningún recurso.
De ahí que la Sala rechazará la impugnación interpuesta contra la providencia del 10 de mayo del año en curso, mediante la cual se dio traslado a la persona requerida o a su defensor por el término de diez (10) días para que soliciten las pruebas que consideren necesarias»…”10 10 CSJ. Rad. 33935 16 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora, en lo que atañe a las ordenes relativas a la compulsa de copias, el Alto Órgano erigió: “…18.- Ante este panorama, lo primero que debe decir es que la Corte Constitucional ha sostenido que la orden para que se investigue una posible irregularidad con eventuales repercusiones penales o disciplinarias no constituye solo una facultad, sino una obligación de los funcionarios.
El comportamiento de quien ordena remitir copias para iniciar una investigación no puede estimarse, en sí mismo, atentatorio de los derechos fundamentales [CC T-738-07] 19.- Por su parte, esta Corte ha señalado que la compulsa de copias constituye un trámite de mero impulso, no susceptible de ser atacado como lo ha señalado, entre otros, en fallo CSJ, STP4725-2022. 19 abr. 2022, Rad. 123300, en la cual se reiteró la providencia CSJ AP2747 – 2014, en la que expuso lo siguiente: […] cuando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.
No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862, énfasis agregado) …”11 Por lo anterior, no podría esta Colegiatura revocar la determinación adoptada por el señor Juez de instancia, ello al ser la compulsa de copias un trámite de mero impulso y no ser susceptible de recurso alguno. Ahora bien, el hecho que el señor Juez haya ordenado la compulsa de copias por segunda ocasión, ello no significa per se que haya incurrido en una conducta arbitraria, por el contrario, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, la orden para que se investigue una posible irregularidad con eventuales repercusiones penales o disciplinarias no constituye solo una facultad, sino una obligación de los funcionarios, de tal manera que el comportamiento de quien ordena remitir copias para iniciar una investigación no puede estimarse, en sí mismo, atentatorio de los derechos fundamentales 12.
De otra parte, en caso tal que el recurrente tenga alguna inconformidad con la orden proferida por el Juez de instancia, bien puede alegar su censura y sus descargos al interior del proceso disciplinario ante la autoridad competente, por ello, no tendrá vocación de prosperidad su segunda pretensión. 11 12 CSJ. STP10080-2022. Rad. 125094.
Ibidem, en reiteración de la sentencia T-738 de 2007. 17 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Finalmente, esta Sala debe subrayar que no es ajena a las diversas dilaciones que ha sufrido el presente asunto.
Tal como se desprende de los antecedentes procesales, la audiencia preparatoria solo pudo realizarse el 17 de mayo de 2024, a pesar de que la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 23 de junio de 2022 y que la audiencia de juicio oral únicamente se instaló el 29 de noviembre de 2024. En este contexto, se evidencia que no solo el defensor tuvo responsabilidad en las dilaciones, sino también el Despacho Judicial, al no dar un manejo adecuado al curso del proceso, incumpliendo su deber de propender por la continuidad y celeridad de las actuaciones procesales.
Así mismo, esta Corporación llama la atención del juez, en cuanto debía, en su momento, priorizar este asunto, para evitar un eventual advenimiento del fenómeno prescriptivo, en consecuencia, se insta al Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, para que en lo sucesivo le otorgue una mayor prelación, prioridad y le imparta celeridad al presente proceso penal.
En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, el auto interlocutorio proferido el día 09 de abril de 2025, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, pero por las razones esbozadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados, y en contra de ella no procede recurso alguno. Se ordena comunicar de manera inmediata esta decisión mediante oficio enviado a través de correo electrónico, al Juzgado de origen.
TERCERO: Se INSTA al Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, para que en lo sucesivo le otorgue una mayor prelación, prioridad y le imparta celeridad al presente proceso penal, lo anterior, para evitar el advenimiento del fenómeno de prescripción de la acción penal. 18 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CUARTO: Se autoriza al Magistrado ponente a dar lectura a la decisión, prescindiendo en esa audiencia de los restantes miembros de la Sala, en los términos previstos en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 19 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS JOSÉ VIDAL LUQUE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 20001600123120130113301