REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN - UNITARIA IBAGUÉ - TOLIMA Ibagué, veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Divisorio. Demandante: Aura Constanza Eugenia Afanador. Demandado: German Andrés Bonilla Afanador y otros. Radicación No. 73-001-31-03-003-2022-00220-01.
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra lo decidido en auto del 12 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué a través del cual negó la división material peticionada. I.
ANTECEDENTES: 1. Pretende la demandante la división física o material del lote de terreno junto con su construcción ubicado en la Carrera 45 Sur No. 184-50 de la actual nomenclatura de la ciudad de Ibagué, inscrito en el catastro con el número 00-01-0005-0332-000 Código Catastral anterior 2-009-165 y con matrícula inmobiliaria 350-5330 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Ibagué, inmueble que cuenta con 6.732.52 M2.
A- 2022-00220-01 Se indicó que luego de adjudicaciones la composición actual del derecho dominio en copropiedad es el siguiente: “A. Copropietarias Señora CECILIA BERMUDEZ DE LUCENA y Señora LUZ ANGELA LUCENA BERMUDEZ, el cincuenta (50%) del derecho de pleno dominio en copropiedad y proindiviso entre estas. B. Copropietario Señor GERMAN ANDRES BONILLA AFANADOR, el veinticinco (25%) del derecho de pleno dominio del inmueble en comunidad y proindiviso.
C. Copropietaria Señora AURA CONSTANZA EUGENIA AFANADOR SALOMON, el restante veinticinco (25%) del derecho de pleno dominio del inmueble en común y proindiviso”. Expresó que las señoras demandadas Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz Angela Lucena Bermúdez, han tenido comportamientos inadecuados respecto al legitimo derecho de dominio que también tiene la actora, que nunca se ha hecho pacto de indivisión y que conforme a la pericia allegada la partición material del predio es posible. 2.- Admitida la demanda el 7 de octubre de 2022, se inician tramites de notificación habiendo guardado silencio las demandadas Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz Angela Lucena Bermúdez, por su parte, German Andrés Bonilla Afanador contestó la demanda sin oponerse a la división, así mismo, manifestó ser “receptivo a la alternativa, de sin con la división propuesta por la actora, resulta a su vez en copropiedad (común y proindiviso) con la aquí demandante, no presentaría objeción alguna, siempre y cuando mientras tanto, esta le garantice 2 A- 2022-00220-01 y/o sufrague el valor justo precio de su (25%) de derecho de copropiedad y posesión”. 3.- Trabada la litis se profirió el auto censurado mediante el cual se negó la división material pretendida.
En síntesis, adujo el aquo luego de referir a aspectos procesales y sustanciales atinentes al proceso divisorio especialmente a la modalidad de división física, que se cumplían algunos presupuestos como lo era la calidad de comuneros, la debida integración del contradictorio y la inexistencia de pacto de indivisión, empero, al revisar la experticia allegada no ocurrió lo mismo frente a la viabilidad de la división pedida en la demanda al no respetarse a cabalidad los derechos de cada uno de los comuneros, precisando además que la finalidad del proceso divisorio es extinguir la comunidad.
Destacó que la pericia determinó o dividió el predio en lote 1 y lote 2 pero sin indicar a quién debía adjudicarse ni tampoco referir nada a las mejoras ni su debido reparto pues ello no puede favorecer a unos y a otros no; desconoció que se trata de 4 copropietarios amén que según el estudio no fue posible ingresar al predio y por ende no se ajustaron en debida forma los derechos de cada uno de los comuneros ya que no existe igualdad o equidad para salvaguardar la respectiva cuota de los condueños, de ahí que no sea viable la división material pretendida ni tampoco analizar la modalidad de venta pues ello no fue peticionado. 4.- Frente a la referida determinación la parte actora interpuso recurso de apelación. 3 A- 2022-00220-01 En resumen, alegó no estar de acuerdo con la afirmación que “La finalidad del proceso divisorio, no es otra que, dar fin a esa comunidad lo que implica la inexistencia de nuevas comunidades entre los antiguos comuneros”.
Aduce que frente al bien existen cuatro copropietarios pero solo tres cuotas partes de dominio, una sola hijuela del 50% adjudicada para las señoras Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz Angela Lucena Bermúdez, “quienes, a su vez ejercen dominio y titularidad sobre este porcentaje del (50%) en común y proindiviso, generando otra copropiedad (sólo entre estas) y frente a la cual mi prohijada NO tiene ningún interés jurídico, injerencia y menos aún legitimación en causa, como para provocar o promover la división material de la comunidad que conforman solo entre estas; en otras palabras coloquiales, si tales copropietarias quieren proseguir en su comunidad entre sí, quién es mi representada para impedírselo u obstaculizarlas… son autónomas y soberanas, en relación a su comunidad en proindiviso que conforman solo entre sí…”; otra fracción del 25% para German Andrés Bonilla Afanador y el restante 25% de la actora Aura Constanza Eugenia Afanador Salomón, resaltando que estos están de acuerdo en quedar en comunidad de un 50% pues aquél no se opone a la división, al contrario, está de acuerdo con la misma la que de igual manera se soporta con la pericia. Indica que para nada se vulneran los derechos de las citadas demandadas Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz Angela Lucena Bermúdez, quienes además no contestaron la demanda y por tanto se deben aplicar las consecuencias legales. 4 A- 2022-00220-01 “Todo lo antes expuesto para concluir que, producto de la materialización de una división LEGALMENTE ADMISIBLE, material, ES POSIBLE Y QUE QUEDEN SEGREGADOS INMUEBLES FRACCIONADOS QUE CONSTITUYAN A SU VEZ OTRAS COMUNIDADES, CON LO CUAL ESTIMO SE DA POR DESVIRTUADO EL PRIMER ARGUMENTO BASILAR ESGRIMIDO POR EL DESPACHO JUDICIAL PARA NEGAR LA DIVISIÓN MATERIAL PRETENDIDA POR MI PATROCINADA”.
De otra parte, argumenta que las falencias respecto del dictamen las debate o confronta con el informe técnico del respectivo perito avaluador Sr. Flavio José Lugo Buendía. Recalca que para nada se piden mejoras y que además los demandados tampoco lo hacen, lo que de igual manera se hubiera podido subsanar por el mismo perito pero a este no se le requirió para tal fin pese a haberse peticionado insistentemente.
Frente a la realización de la pericia y el no haberse podido ingresar, indicó: “bajo mi modesto entender existen varios métodos valuatorios para estos fines, y entre de ellos está el Método Comparativo de Mercado Inmobiliaria para determinar el valor comercial de los bienes inmuebles (tasación de terrenos) y Método de Costos de Reposición para tasación de Construcciones y Mejoras, ambos contemplados en la Resolución (620 de 2.008) del IGAC. ambos utilizados por el Perito de incumbencia, los que estimo válidos ante estas especiales situaciones y lo que se trata era de evitar eventuales confrontaciones con los copropietarios, además estos antecedentes ya fueron advertidos al Juzgado desde la presentación de la demanda…”, por lo que se solicitó conminar a las demandadas para que no obstaculizaran la visita 5 A- 2022-00220-01 “ya que en la práctica han desplegado intermitentemente dichas reprochables conductas, motivo entre otros que ha hecho tortuoso el coexistir en copropiedad y propiciado el enervar la presente acción…”, todo lo cual también se hizo referencia en la petición de cautelas y de pruebas.
Finaliza diciendo que conforme al artículo 409 del.C.G.P., “la pasiva NO OBJETÓ NI SE OPUSO TANTO A LA DEMANDA COMO AL DICTAMEN PERICIAL JUNTO A LA PROYECCIÓN DE LA DIVISIÓN MATERIAL, por lo tanto, lo que proseguía era proferir auto que decretara la División Material o en la situación más laxa y garantista para la pasiva y correlativamente desfavorable para mi procurada, el haber requerido previamente al perito avaluador para que procediera a sustentar, aclarar, adicionar, adecuar o defender el dictamen pericial y división material proyectada…”.
II. CONSIDERACIONES: 1.- El inciso final del artículo 409 del Código General del Proceso otorga competencia a este Despacho para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 12 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué Tolima. 2.- Conforme el artículo 2322 del Código Civil la comunidad de una cosa universal o singular entre dos o más personas sin convención previa alguna es una especie de cuasicontrato. 6 A- 2022-00220-01 Y ya el derecho a solicitar la venta en pública subasta ora la división material de un bien común encuentra arraigo y/o fundamento legal en el artículo 1374 del Código Civil conforme al cual: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.”; por su parte, el artículo 406 del Código General del Proceso prevé como “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto.”, agregando más adelante: “En todo caso el demandante deberá acompañar el dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama…” (Negrillas propias).
De ese modo y como acá se pide es la división material, véase que la misma es “procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento…”1, pues en los demás casos será viable la venta. 3.- Para el caso concreto se tiene que la actora y demandados son condueños del inmueble objeto de controversia ubicado la carrera 45 Sur No. 184-50 de la actual nomenclatura de la ciudad de Ibagué, identificado con matrícula inmobiliaria 350-5330 y el cual cuenta con 6.732.52 M2, siendo su composición o porcentajes de 50% para Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz 1 Artículo 407 del Código General del Proceso. 7 A- 2022-00220-01 Angela Lucena Bermúdez, 25% para German Andrés Bonilla Afanador y el restante 25% de Aura Constanza Eugenia Afanador Salomón, tal cual se acredita con las escrituras públicas allegadas y se corrobora con el respectivo certificado de tradición, aspectos que además son pacíficos en el plenario y que no vienen controvertidos, lo que también ocurre con la inexistencia de pacto de indivisión como se afirma en la demanda, es más, para el año 2002 se intentó materializar la división material del bien conforme al instrumento público 0643 del 13 de marzo del citado año, empero, el mismo no fue registrado y por ello dejó de surtir los efectos jurídicos perseguidos.
Claro lo anterior, la cuestión por dilucidar se centra en determinar si conforme a lo expuesto en el recurso de alzada la división material pretendida es viable o no. Así, indíquese de entrada que el argumento principal del a-quo para desestimar la división material pretendida no fue decir que “La finalidad del proceso divisorio, no es otra que, dar fin a esa comunidad lo que implica la inexistencia de nuevas comunidades entre los antiguos comuneros”, como lo aduce el apelante, pues básicamente lo pedido no se acogió porque una vez analizada la pericia aportada esta no se elaboró ajustadamente y de paso tampoco se respetaron a cabalidad los derechos de cada uno de los comuneros.
Ciertamente, la finalidad u objeto del proceso divisorio es la de liquidar la comunidad, es decir, entregar a cada comunero su derecho dentro de la cosa común, sin embargo, ello no obsta para que los extremos procesales dado el poder dispositivo que en 8 A- 2022-00220-01 materia civil existe puedan disponer la división material de la manera que mejor convenga a sus propios intereses, claro, siempre y cuando se respete el derecho de cada uno de ellos en la cosa común, lo que precisamente acá no ocurre toda vez que no se especificó en la demanda ni tampoco se soportó con la pericia la debida partición que debiera hacerse ni existe acuerdo expreso en ese sentido, es que, ni aun atendiendo la tesis de la alzada es posible acceder a la división material invocada.
Memórese que en esta clase de asuntos como lo dice la norma se deberá, esto es, refulge de carácter obligatorio acompañar con la demanda un dictamen pericial que determine varios aspectos, dentro de ellos, el tipo de división procedente y de ser el caso la partición como aquí correspondía, luego, si desde un principio se exige dicho estudio, el mismo entonces debe presentarse en forma clara, precisa, exhaustiva y detallada2 toda vez que el procedimiento especial en este asunto restringe la actividad probatoria conforme se extrae de los artículos 406 y siguientes del estatuto procesal civil, de ahí que si no se llamó o requirió al perito posteriormente para alguna aclaración o adición ello no pueda constituir alguna omisión del a-quo pues el legislador no enmarcó en esta actuación un deber de dicha tesitura.
Luego, el estudio pericial debía contar con dichas características para así mismo poderse avalar y de paso accederse a la división material pretendida, pues el hecho que no haya existido oposición no significa que indefectiblemente y sin miramiento alguno cuando la pericia no es fundada o no esté debidamente soportada deba abrirse paso a lo perseguido, sería tanto como 2 Artículo 226 C.G.P. 9 A- 2022-00220-01 decir que cualquier estudio o uno que no cumpla con las exigencias legales pueda ser respaldo de la pretensión, in casu, de la división material pedida.
Y es que, analizado con detenimiento y cuidado el dictamen pericial se observan falencias trascendentes que no permiten su aceptación. Nótese cómo en la gráfica que recrea de mejor manera el escenario y refleja la división del bien vista tanto en la demanda como en la pericia, básicamente lo que se hace es dividir el predio en dos partes, lote 1 y lote 2 comprendiendo además en cada fracción las mejoras que existen, pero en ningún momento se precisa o se indica a quién o quienes les corresponde ya sea el lote 1 ora el lote 2, lo que tampoco se aclaró en la demanda.
Por si fuera poco, si se incluyen las mejoras pues debían también distribuirse equitativamente y puntualizarse a quién se le adjudicaban pero no dejar ello en el aire, mucho menos asignarse más a la fracción de lote 1 que a la otra como se observa claramente en el plano y sin justificación alguna, es que, si aún no se pidieran las mejoras de igual manera ello debía solucionarse claramente pero nada se dijo al respecto, al contrario, se incluyeron lo que implica entonces una petición tácita de adjudicación que por lo explicado es improcedente, máxime, cuando el mismo estudio indica que la “construcción puede ser dividida sin ningún tipo de inconveniente” pero no explicó cómo se haría legalmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento cuanto más si el predio tiene una destinación económica industrial, incluso, más 10 A- 2022-00220-01 incertidumbre genera la supuesta división de la construcción toda vez que seguidamente se expresó que para ello se “deberán adelantar los trámites normativos técnicos y legales, considerando que el predio se encuentra destinado a usos distintos a la explotación agrícola (Articulo 45, Ley 160/94)”, sin que se ilustrara en qué consistían dichos tramites ni cuáles eran.
Luego, la pericia debió definir con absoluta claridad todo lo concerniente a la división física y a las mejoras o construcciones allí plantadas respetando el derecho de cada uno de los comuneros pues por el fraccionamiento los mismos no se pueden quebrantar, de ahí que todo debía estar sumamente cristalino y no sujeto a otras actividades, estudios o gestiones como lo sugiere la pericia. Para rematar, cómo poder admitir el dictamen pericial cuando allí mismo se afirma que no se pudo acceder al interior del predio y que incluso se apoyó en un levantamiento topográfico del año 2002, es decir, de hace más de 20 años, lo que implica que el estudio no haya podido ser actualizado y más ajustado a la realidad, deficiencias que entonces se suman a las inconsistencias de la pericia que debió fue gestionarse por vía de prueba extraprocesal ante la imposibilidad de ingreso como lo informa la parte actora. 4.- Ahora, aclárese que entre los integrantes de esta litis o acá contendientes existe por tener cada uno participación de dominio respecto del inmueble tantas veces citado una sola comunidad y no varias como lo da a entender el apelante, por ende, no es admisible decir que Cecilia Bermúdez De Lucena y Luz Angela 11 A- 2022-00220-01 Lucena Bermúdez quienes ostentan el 50% generen “otra copropiedad (sólo entre estas)” u otra “comunidad entre sí”.
Recuérdese que la “propiedad asume la forma de comunidad cuando respecto de un bien existen varios sujetos titulares del dominio en forma simultánea, sin que exista precisa determinación del derecho de cada uno sobre una parte especifica de aquél. Por eso se dice que el comunero es dueño de todo y de nada, pues sabe a ciencia cierta que tiene un derecho de dominio sobre determinado bien, pero no puede individualizarlo respecto de una específica parte sobre el que recae, lo que conlleva, en muchos casos, dificultades para su adecuada utilización o explotación, por la diversidad de criterios que los diferentes titulares puedan tener en cuanto su destino”3.
En ese orden cada comunero sabe que tiene un derecho porcentaje - pero no sabe con exactitud cuál es su porción física dentro del terreno, luego, como la finalidad de la división es extinguir la comunidad, debió entonces determinarse con absoluta brillantés en la pericia la cuota de cada comunero que finalmente sería el 25% para cada uno salvo pacto o acuerdo expreso en contrario, nada de lo cual aquí aparece detallado ni aclarado.
Es que, si en gracia de discusión o más allá de su procedencia o no se admitiera la tesis del apelante consistente en que luego de una división se puedan constituir otras comunidades4, lo cierto es que acá tampoco es posible por las mismas falencias de la 3 Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, parte especial, página 319. 4 Su postura no fue respaldada por algún fundamento jurídico, doctrinal o jurisprudencial. 12 A- 2022-00220-01 pericia ya anotadas, destáquese, no se puntualizó a quién le correspondía determinada fracción fuera individual o nuevamente en común y proindiviso entre dos personas, ni tampoco hubo aclaración o distribución equitativa de las construcciones.
Y por mucho que el demandado German Andrés Bonilla Afanador al contestar la demanda no se opusiera a la división y aceptara quedar en común y proindiviso con la actora, la pericia no determinó o precisó cuál era la fracción para ellos y, además, dicho demandado condicionó esa posible comunidad con la demandante “siempre y cuando…esta le garantice y/o sufrague el valor justo precio de su (25%) de derecho de copropiedad y posesión”, lo que tampoco estableció el estudio allegado pues por ningún lado ya fuera económica o físicamente se precisó algún 25%. 5.- Esas deficiencias para respaldar el petitum implorado no se pueden suplir con la falta de contestación del libelo introductor por algunas demandadas, pues aunque en línea de principio tal conducta hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, ello no es una regla infranqueable ya que tal supuesto para cumplir dicho propósito debe estar acreditado conforme lo exige la regla consagrada en el numeral 6º del canon 191 del Código General del Proceso, luego, como aquí no se probaron las aseveraciones del extremo activo, esas meras afirmaciones no pueden tener el alcance de confesión5.
Hernán Fabio López Blanco. Código General del proceso – Pruebas. Pág. 235. Ver también la obra de Lecciones de derecho procesal. Miguel Enrique Rojas Gómez. Tomo III. Pruebas civiles. Págs. 319 y 325. 5 13 A- 2022-00220-01 Como lo señala doctrina autorizada, “la omisión permite inferir que el demandado carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero no altera la carga de la prueba que sigue radicada en cabeza del demandante cuando no es viable la prueba de confesión”6; así, no puede perderse de vista lo consagrado en el artículo 197 de la misma cuando preceptúa que “toda confesión admite prueba en contrario”, conclusión a la que se puede llegar, precisamente, a partir de los demás elementos de juicio que obran en el cartulario, tal como aquí ocurre pues quedó probado luego de un análisis amplio, ponderado y bajo las reglas de la sana critica que la división física pretendida no es viable al no estar debidamente soportada en un estudio pericial claro, preciso, exhaustivo y detallado, como tampoco tener acogida los demás argumentos de apelación expuestos según se explicó. En ese orden, las particularidades del asunto descritas y la debilidad de la prueba en contra de los intereses del actor conllevan también a infirmar la mentada confesión ficta; sostener tal efecto procesal iría en contravía de lo irradiado probatoriamente en el expediente y tornaría la decisión contraria a derecho, de allí que tal reparo no tenga asidero jurídico. 6.- Por consiguiente, no queda más que confirmar la decisión objeto de alzada sin que haya lugar a condena en costas por advertirse la falta de comprobación de las mismas. 6 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso. Pruebas. Dupre Editores Ltda. 2017. Pág. 592 14 A- 2022-00220-01 III. DECISIÓN: En mérito de lo considerado, la Sala – Unitaria - Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 12 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué dentro del presente asunto, conforme lo explicado. Segundo: Sin costas por no haberse causado. Tercero: Ejecutoriado este auto comuníquese lo aquí resuelto al juzgado de origen y previas las desanotaciones de rigor devuélvase el proceso por el medio más idóneo.
Notifíquese y Cúmplase. RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado 15