R.I. 16385 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Demandante Demandada Radicado Instancia Asunto Verbal AR Construcciones S.A.S. Disepil Megapress S.A.S. 11001310300220190015701 Segunda Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 18 de septiembre de 2024, acta nro. 37.
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el gestor judicial del extremo accionante contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 20232 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad, en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum de la demanda:3 La sociedad contratante AR Construcciones S.A.S. demandó a Disepil Megapress S.A.S. como contratista, para que, por la vía del procedimiento verbal, se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarativas: Se disponga que la persona jurídica convocada incumplió el pacto de obra n° CTO-9600001 suscrito con la demandante el 26 de noviembre de 2014; y, en consecuencia, está obligada a pagar la cláusula penal y la indemnización resultante por los daños y perjuicios causados a esta última. 1 Recibido por reparto el 28 de junio de 2023, archivo: “0ActaReparto”, carpeta “CuadernoTribunal”. 2 Archivo “014SentenciaNiega”, carpeta “C01CuadernoPrincipal”. 3 Folios 266 al 296 del archivo “002CuadernoPrincipalParte2”, carpeta “C01CuadernoPrincipal”. 1.2.
Condenatorias: En virtud de lo anterior, se conmine a la accionada a sufragar en favor de AR Construcciones S.A.S. los perjuicios cuantificados en los siguientes términos: La suma de $351.236.459 m/cte. correspondiente a cláusula penal. La cifra de $2.361.520.796 m/cte. a título de daño emergente. El monto de $1.869.964.727 m/cte. referente a lucro cesante. Las costas y agencias en derecho. 2) Elementos fácticos Los fundamentos de hecho de los que se sirven las pretensiones admiten el siguiente compendio: 2.1.
En desarrollo de su objeto social, la convocante AR Construcciones S.A.S. obtuvo la licencia de construcción LC 14-3-0627 para edificar el proyecto inmobiliario de uso mixto denominado “Torre Imperial” en la carrera 103B # 153 - 85 de la localidad de Suba en Bogotá D.C., que se conformaría de 3 sótanos para uso de parqueaderos, veintiocho (28) pisos, doscientos cuarenta y un (241) apartamentos, y tres (3) locales comerciales, en un área de 28.295,73 m2. 2.2.
Para su ejecución se requirió elaborar e hincar “198 pilotes de sección 35 cm x 35 cm, y 163 pilotes de sección 40 cm x 40 cm (…) con una profundidad de diseño de 65 mts”; razón por la que la accionante realizó un estudio de mercado para subcontratar esa actividad. 2.3. Conforme a ello, la accionada Disepil Megapress S.A.S. presentó oferta en la que describió, desde la etapa precontractual, que, sin perjuicio de su experiencia en el ramo, su capacidad física y técnica no le permitía asegurar un resultado específico.
Amén que, por las magnitudes del predio y la edificación que allí se iba a erigir, era habitual que el terreno presentara movimientos que dificultaran que los pilotes permanecieran verticales, o lograran una profundidad mínima específica. 2.4. De ese modo, la empresa especificó que solo se haría responsable de la “fabricación e instalación” de los elementos, y no de la verticidad y de la medida en la que se hincaran los mismos; cuestiones que fueron aceptadas por la contratante y que, luego de múltiples comunicaciones, derivaron en la suscripción de un acuerdo escrito en el que la actora asumiría tales eventos. 2.5.
Así, con base en las condiciones planteadas en la fase negocial previa, AR Construcciones S.A.S. celebró con Disepil Megapress S.A.S. el contrato de obra antes referido por un valor inicial de $969.027.039 m/cte., con vigencia entre el 26 de noviembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015, y en el que se incluyeron los aspectos aludidos. 2.6. A pesar de lo anterior, según la demandante, en el desarrollo de las labores estipuladas se presentaron incumplimientos por la contratista configurados en i) el inicio tardío de las actividades; ii) la inconformidad en la bandeja de fundido al no garantizar la verticalidad exigida bajo las normas de sismorresistencia; y iii) la no acreditación de la profundidad requerida sobre los pilotes. 2.7.
Además, Disepil Megapress S.A.S. adujo de forma documental que existía una inobservancia de la contratante en sus deberes como encargada del proyecto, especialmente en el manejo del estudio de suelos y en la calidad de los materiales entregados por la contratante. 2.8. Por lo anterior, se prorrogó en tres (3) oportunidades el plazo inicial y se aumentó el valor del contrato a través de la suscripción de ese número de otro sí, en cuyo contenido i) se amplió la vigencia hasta el 30 de noviembre de 2015; y ii) se incrementó este a $1.170.788.199. 2.9.
Inclusive, desde el 14 de mayo de 2015 se evidenció que algunos pilotes no cumplían con la “cota de diseño estructural”, tanto así que de 128 elementos 23 tenían profundidades de hinca mayores a 2 metros con relación a la profundidad del diseño requerida. 2.10. En desmedro de los esfuerzos realizados para llevar a buen término la obra, el 18 de noviembre de 2015 la contratista informó en el comunicado DPM 461-2015 que sus labores habrían finalizado desde el 15 de ese mes y año. Por lo que solicitó el retiro de los equipos puestos en el terreno, desconociéndose que el 11.81% del objeto negociado no alcanzó la “cota de diseño” correspondiente. 2.11.
En virtud de ello, la demandante aduce que se vio obligada a celebrar el 24 de febrero de 2016 contratos con terceros para corregir y solventar las deficiencias en el procedimiento constructivo, quienes, en efecto, emprendieron las adecuaciones del caso. 3) Actuación procesal: El a quo admitió la demanda el 2 de abril de 20194. Providencia que fue notificada al extremo demandado, quien, dentro del término del traslado, formuló como excepciones: “mala fe de la parte demandante y contratante en la ejecución del contrato”, “contrato cumplido de buena fe por la parte demandada”, “incumplimiento por parte de la demandante”, “temeridad de la demandante y contratante en la ejecución del contrato”, y “terminación indebida del contrato”.
Vías de defensa con las que se enfatizó que la inobservancia que se le endilga es atribuible al desconocimiento de la demandante AR Construcciones S.A.S. a sus deberes convencionales, (i) dada la baja resistencia del concreto suministrado por la contratante; (ii) el espacio insuficiente para la fundición de los pilotes; (iii) la variación de las condiciones contractuales inicialmente informadas;
(iv) la no perforación previa para la instalación de los elementos en la forma requerida; y (v) el no envío oportuno del comité topográfico para evaluar en el terreno las dificultades presentadas en la actividad de “hinca de pilotes”. Surtidos los traslados respectivos, los días 4 de marzo de 20205, 19 de octubre de 20216, 24 de noviembre de 20217, 9 de diciembre de 20218 y 24 de agosto de 20229 se efectuaron las etapas de audiencia, y se dio traslado para alegar de conclusión. Además, el 22 de marzo de 2023 se resolvió el asunto de manera escrita.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En su decisión el juez de primer grado resolvió i) negar las pretensiones de la demanda y ii) condenar en costas a la demandante, tras considerar que en el presente caso no se demostraron los presupuestos necesarios para la estructuración del tipo de responsabilidad invocada. Para llegar a esa conclusión, señaló que a pesar de que se probó la existencia del contrato de obra y sus otros sí frente al objeto de “fabricación e hincado de pilotes dentro del proyecto Torre Imperial”, los motivos de incumplimiento que se endilgaron contra la pasiva son atribuibles a la constructora convocante.
Puntualizó que las dificultades de ejecución del “11.81% del CTO 96001”, así como la inclinación y la falta de profundidad de los pilotes, fueron eventualidades que se presentaron por el no acatamiento de la accionante de 4 Folio 299 del archivo “002CuadernoPrincipalParte2Folios401al799” 5 Folio 338 del archivo “004CuadernoPrincipalParte4Folios1201al1537”. 6 Folio 345 del archivo “004CuadernoPrincipalParte4Folios1201al1537”. 7 Folio 347 del archivo “004CuadernoPrincipalParte4Folios1201al1537”. 8 Folio 350 del archivo “004CuadernoPrincipalParte4Folios1201al1537”. 9 Archivo “013ActaAudienciaArt373Cgp20220824”, de la carpeta “01CuadernoPrincipal”. sus deberes como constructora, que incluso, estaban establecidos desde la fase precontractual, tales como i) efectuar en debida forma los “prehuecos”; ii) demoler o extraer los elementos que pudieran interferir en la instalación de los pilotes; iii) replantear los “puntos de hinca” ante las eventualidades existentes; y iv) “disponer de una comisión topográfica permanente y un supervisor responsable” en la obra.
Además, según lo estipulado en los numerales 1, 2 y 5 de la cláusula sexta del convenio, las falencias relacionadas con la desviación y la profundidad de los elementos instalados no estaba a cargo de la contratista sino de la demandante. Eventualidad por la que la actora no estaba posibilitada para solicitar la declaratoria de incumplimiento ni la indemnización de perjuicios, en virtud de lo normado en el canon 1609 del Código Civil.
III. LA APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el extremo demandante recurrió su contenido por las razones que se resumen a continuación: a) Análisis deficiente y parcial de los elementos de la responsabilidad civil: Según la impugnante, el a quo desconoció que en el proceso están probados los elementos que soportan las pretensiones de responsabilidad, a saber: (i) la relación entre las partes derivada de un negocio jurídico válido;
(ii) la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una o varias de las obligaciones allí estipuladas; (iii) la existencia de un daño bajo los elementos propios de ese vínculo; y (iv) la configuración de un nexo causal. Cuestión que, según la parte impugnante, no fue resuelta por el juez, quien se habría limitado solo a estudiar el primero de tales lineamientos.
Más aún que, según consta en los medios suasorios evacuados, la pasiva no cumplió en su totalidad con sus deberes de fabricar e hincar los pilotes, cuya profundidad debía ser de 65 metros desde la cota de diseño, al orden que se presentaron desviaciones que debieron corregirse a través de nuevas contrataciones. b) Se infringió en la primera instancia el deber de valorar en conjunto todas las pruebas aportadas, al ser evidente que no se realizó el examen de los documentos, testimonios, y el dictamen pericial que obra en el plenario, que advierten que Disepil Megapress S.A.S. no acató el objeto contratado. c) Indicó que las cláusulas que se aplicaron para exonerar de responsabilidad a la contratista son “leoninas” y abusivas, puesto que brindan en favor de la contratista una ventaja desproporcionada o desequilibrada en perjuicio de AR Construcciones S.A.S. d) Aludió que las obligaciones de la demandada no eran de medio sino de resultado, y que por ello constituía deber de esta última probar su diligencia en el desarrollo del contrato, en atención a lo normado en el artículo 1604 del Código Civil. e) Señaló que el juez erró al “no dar por acreditado la existencia de los daños patrimoniales” causados a la accionante, debido a que el incumplimiento de la contratista le generó un empobrecimiento al obligarla a asumir costos destinados a contratar nuevos profesionales para reponer los pilotes construidos de manera defectuosa.
Agravio que, según la recurrente, es cierto, y afectó un interés jurídico lícito. f) Dijo que en este caso no se observó el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, ya que el juez omitió pronunciarse sobre el total de pretensiones y excepciones del proceso, amén que la motivación de la providencia fue insuficiente.
IV. CONSIDERACIONES 1) Presupuestos procesales Preliminarmente, se avizora que concurren los elementos formales necesarios para resolver el asunto, puesto que en el primer grado se trabó de manera valida la relación jurídico procesal; el juez de circuito contó con atribuciones para conocer del proceso y el tribunal para dirimir la alzada.
Asimismo, las personas enfrentadas ostentan capacidad para ser parte; y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, resulta dable decidir de fondo el caso con la advertencia de que, en tanto solo una de las partes recurrió la providencia, el presente Tribunal se encuentra limitado a estudiar los reparos que fueron debidamente sustentados, bajo los alcances expresados por el Alto Tribunal civil en la decisión SC3148 de 2021.10 2) De la responsabilidad civil contractual 10 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. 2.1. Debe recordarse que de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, "[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.” Norma que, como lo sostuvo dicha Corporación en la providencia SC1962-2022 “(…) determina la fuerza vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que, si a él se llega de forma legal, no podrá derogarse sino por causas legales o por mutuo consentimiento, lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional.”11 Conforme a ello, mientras un acuerdo no sea invalidado se impone para los interesados el deber de cumplirlo, no sólo frente a su contenido sino también de cara a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que la ley declara como pertenecientes a esta, de acuerdo con lo normado en el precepto 1603 ejusdem. 2.2.
Ahora, en el plano de la denominada responsabilidad civil contractual, sobre su aplicación la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC5170-2018 explicó que “con ocasión de la relación negocial, en los eventos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del mentado acuerdo, el acreedor cuenta con la acción de cumplimiento o de resolución, en ambos casos con la consabida indemnización de los perjuicios que pudo sufrir, acudiendo para ello a la acción de responsabilidad civil contractual.”12 Por lo que, según la misma determinación surge “la obligación de resarcir el daño sufrido por el «acreedor» debido al incumplimiento del «deudor» de obligaciones con origen en el «contrato»; al orden que “[si] una de las partes rehúsa ejecutar el débito a su cargo o lo ejecuta mal y de este hecho la contraparte sufre un perjuicio, entonces nace una obligación nueva que sustituirá la primitiva, esto es, la obligación de reparar el perjuicio por el incumplimiento.” 2.3.
Por su parte, en lo que atañe a los elementos axiológicos que deben confluir para que las pretensiones resarcitorias salgan avante, según la providencia SC 380 de 22 de febrero de 2018 estos serían los siguientes: “i) Que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que, por mandato de la ley o por disposición convencional, es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el 11 Sala de Casación Civil.
Corte Suprema de Justicia SC1962-2022. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 12 CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC5170-2018, M.P. Margarita Cabello Blanco. demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)”. Elementos que serán objeto de examen en esta decisión, de cara a las vías de demostración que fueron recaudadas en el proceso. 3) Caso concreto 3.1.
Revisado el sub examine, advierte de entrada la Sala la necesidad de confirmar la providencia de primer grado, ante la improcedencia de los reparos promovidos por la recurrente AR Construcciones S.A.S. Lo anterior, toda vez que si bien en la decisión del a quo no se estudiaron en conjunto las pruebas que reposan en el expediente, el examen de tales medios en uso de las reglas de la sana crítica permite colegir, de todas formas, que no se cumplen los presupuestos necesarios para que resulte prospera la presente acción de responsabilidad.
Más aún que la inobservancia contractual que se endilgó en contra de la pasiva es atribuible a la convocante como más adelante se expondrá. En ese orden, en tanto los reproches contenidos en los literales a), b), c), d) y e) se dirigieron a censurar la valoración de las vías de demostración recaudadas, se procederá a decantar su contenido respecto de los elementos relativos a la i) existencia del contrato; ii) el incumplimiento culposo endilgado en contra de la accionada ii) el daño; y iii) el nexo de causalidad.
Por su parte, en lo que respecta al reparo contenido en literal f), este será resuelto en la parte final de las consideraciones de la sentencia. 3.2. Ciertamente, bajo el entendido de que la responsabilidad civil contractual está instituida para hacer efectivo el deber legal de reparar, resarcir o indemnizar el quebranto inmotivado de un derecho, bien, valor o interés jurídicamente protegido, tal como se indicó líneas atrás, para su surgimiento es menester que concurran sus elementos estructurales.
Advirtiéndose que, en el plano particular de los vínculos con obligaciones bilaterales, la acreditación de la existencia del pacto, el daño y el nexo causal competen a la convocante. No igual ocurre con el aspecto relativo a la culpa, pues más allá de que se demuestre la inobservancia convencional, en virtud de lo normado en el inciso 3º del canon 1604 ibidem “(…) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (…)”.
Normativa por la que es al convocado a quien le corresponde acreditar que actuó de esa manera en sede convencional. 3.2.1. Todo lo anterior comporta que la responsabilidad contractual de los extremos en contienda encuentra su génesis en el no cumplimiento, la satisfacción tardía, imperfecta o defectuosa de la prestación. Por lo que, solo ante el evento en el que proceda lo reclamado, se abre paso el reconocimiento y pago de los perjuicios irrogados como lo prevé el precepto 1613 ejusdem, en concordancia con lo señalado desde antaño en la jurisprudencia civil en la que se indica:13 “(…) en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño (…)” 3.3.
En concreto, en lo atañe al contrato de obra del que versa la demanda, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC507-2023 lo define como un “negocio jurídico típico, consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo, en virtud del cual, una persona, denominada contratista o artífice, se obliga con otra, conocida como contratante, a realizar una labor en concreto y garantiza su resultado, bajo un precio.”14 Seguidamente, sobre su alcance y contenido, dicha Corporación en la providencia SC5568-2019 señaló que se trata de un “acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago”.
(Negrilla de la Sala) 3.4. De contera, para efectos de resolver los reparos a), b), c), d) y e) del escrito de apelación frente al tipo de convención precitada, a partir del examen de los medios de prueba recaudados se observa que, en lo que respecta al requisito sustancial de la “preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada”, con acierto, desde la primera instancia se estableció que entre las partes fue celebrado el 26 de noviembre de 2014 un acuerdo de obra con la numeración CTO-960001.
Instrumento en el que se convino, bajo la modalidad de pago por “precios unitarios”, la ejecución por parte de la contratista Disepil Megapress S.A.S. del objeto consistente en la “fabricación e hincado de pilotes” en el proyecto 13 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de enero 26 de 1967. 14 Sala de Casación Civil. SC507-2023.
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. inmobiliario Torre Imperial, sobre el que la contratante AR Construcciones S.A.S. contó con la licencia de construcción LC 14-3-0627. Vínculo que, más específicamente, comprendía la realización de las siguientes cantidades entre el 26 de noviembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015, con la contraprestación de $969.027.039,11 m/cte.: Obra que fue considerada como necesaria para elevar la estructura del proyecto inmobiliario antes mencionado con ubicación en la carrera 103B # 153-85 de la localidad de Suba en Bogotá D.C., y que se conformaría, según la licencia, de tres (3) sótanos para uso de parqueaderos, veintiocho (28) pisos, doscientos cuarenta y un (241) apartamentos, y tres (3) locales comerciales, en un área construida de 28.295,73 m2.
Más aún que, por su envergadura, según el “Estudio de Suelos y Análisis de Cimentaciones Proyecto Torre Imperial”15 de fecha 25 de octubre de 2015, requería de la elaboración de una “placa con pilotes de concreto” para “controlar las cargas de tracción debido al rebote elástico del terreno”, bajo el esquema de “preexcavados y fundidos in situ”.
De ese modo, en tanto sobre la ejecución de dicho pacto es que la demandante imputó a la pasiva la inobservancia de sus deberes convencionales, no existe duda alguna que en el sub lite se cumple el primer presupuesto sustancial de la acción de responsabilidad civil utilizada. Máxime que el referido vínculo jurídico fue instrumentado por escrito conforme consta en el expediente16, sobre el que incluso como lo reconoció el contradictorio en la audiencia celebrada el 4 de marzo de 202017, se signaron luego tres (3) otro sí los días 1° de abril de 201518, 9 de septiembre de 201519 y 21 de octubre de 201520, en los que en concreto: i) se amplió su vigencia hasta el 30 de noviembre de 2015, inclusive. 15 Folios 459 y ss. del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 16 Folios 28 al 42 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”¸ carpeta “01CuadernoPrincipal”. 17 Grabación “007DvdFolio1529Audiencia20200304”, carpeta “01CuadernoPrincipal 18 Folios 43 al 47 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”¸ carpeta “01CuadernoPrincipal” 19 Folios 48 al 53 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”¸ carpeta “01CuadernoPrincipal” 20 Folios 54 al 57 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”¸ carpeta “01CuadernoPrincipal” ii) se determinó como valor total la cifra de $1.170.788.199 m/cte. iii) se establecieron los ajustes aseguraticios del caso ante dicho aumento; y, iv) se incrementaron las actividades a desarrollar frente a las labores de pilotaje, de cara a las vicisitudes de las que versa la demanda.
Documentos que, por demás, no fueron desconocidos por las partes ni tachados de falsos, por lo que se presumen auténticos en virtud de lo preceptuado en el artículo 244 del Código General del Proceso. 3.5. Ahora bien, en lo que atañe al requisito de “inejecución contractual imputable al demandado”, de cara a la valoración de las vías suasorias recaudadas, se avizora que, en efecto, como lo señaló el a quo en su providencia, dicho elemento no se encuentra acreditado en este asunto.
Con todo, no cabe duda de que, por la naturaleza bilateral y consensual del vínculo celebrado, a cargo de las partes se erigieron desde la etapa precontractual obligaciones recíprocas, cuya materialización, en su mayoría, debía ejecutarse de forma mancomunada por los involucrados. Particularmente, tratándose de la edificación de unidades inmobiliarias, desde las fases previas a la suscripción del convenio se enmarcaron en cabeza de la contratante y de la contratista los siguientes débitos: 3.5.1.
A cargo de la demandante AR Construcciones S.A.S., como encargada del proyecto y beneficiaria de la licencia n° LC 14-3-0627, en concordancia con la cláusula décima, las siguientes: En virtud del documento contentivo del “Estudio de Suelos y Análisis de Cimentaciones Proyecto Torre Imperial” de 25 de octubre de 2015, entre otras: i) determinar los puntos en los que serían hincados los pilotes; ii) realizar las labores de “preexcavado”; iii) efectuar las modificaciones necesarias en el diseño del pilotaje ante los hallazgos que se presentaran en las labores de excavación; y iv) conformar una comisión topográfica que supervisara de manera permanente la elaboración de los pilotes y su instalación. A su vez, con base en el registro de las actividades de negociación desarrolladas para la celebración del contrato, cuyo contenido derivó en la suscripción del pacto, las siguientes: i) localizar y, de ser el caso, replantear los puntos de hinca; ii) elaborar los “prehuecos” en su totalidad; iii) demoler y retirar los cimientos existentes; iv) eliminar los obstáculos tanto aéreos como subterráneos que puedan interferir en el proceso; v) retirar piedras, placas, vigas que puedan obstruir el paso del pilote; y vi) emprender pruebas especiales de resistencia sobre tales elementos.
Lo anterior en la medida en que, según el estudio de suelos en comento, era posible y apenas natural que se presentaran “movimientos de la cimentación” o “fallas por la capacidad de soporte y del fondo del subsuelo”, por las circunstancias del terreno y la actividad habitual de la construcción de ese tipo de edificaciones. 3.5.2. De manera concomitante, según los documentos técnicos aludidos, tanto en la fase precontractual como en la convencional, además de la “fabricación e instalación de los pilotes”, la demandada se obligó, entre otros aspectos, a: i) suministrar el equipo técnico para la labor contratada, ii) efectuar la colocación del concreto por el sistema de tubos “tremie”; iii) presentar informes detallados al terminar de fundir cada elemento, “en el que se describa el perfil del suelo encontrado, el volumen del concreto utilizado, y el tiempo de carga e imprevistos”, iv) elaborar el cronograma de instalación “que deberá ser aprobado por el ingeniero designado por la contratante”; y v) avisar a la constructora de las eventualidades existentes para realizar las modificaciones de diseño respectivas.
Elementos que, en todo caso, ante la evaluación previa del terreno, conllevaron a que desde la presentación de la propuesta Disepil Megapress S.A.S. indicara que, en razón a que era normal que, a medida que el sistema de hincado avanzara, “surgiera densificación movimientos y desplazamientos del suelo”, esa sociedad “no p[odía] garantizar que la posición final del centro de los pilotes coincidiera al 100% con su localización en el plano de cimentación.” Más aún que esa situación se incrementaría “al aumentarse la sobrehínca.” En todo caso, los anteriores aspectos fueron aceptados por la contratante por así haberlo señalado el estudio técnico antes descrito, y por los que, a la postre, en la estructuración del clausulado se avaló dicha mención, pactándose en el numeral primero del ítem convencional sexto lo siguiente: “Disepil no puede garantizar que los pilotes no presenten desviación una vez hincados. [Por tanto] el contratante deberá disponer en obra de una comisión topográfica permanente y de un supervisor responsable de la entrega de los puntos, y verificación de cada uno de los elementos de pilote durante el hincado (…)” (Negrilla de la Sala) A lo que se suma que, desde la oferta, la convocada de manera directa indicó que las condiciones de los equipos con los que contaba eran limitados, de modo que, sin perjuicio de que fueran apropiados para la labor a desarrollar, cualquier eventualidad que surgiera en la ejecución de la hinca de pilotes, como la verticidad o en la profundidad de los mismos sería resuelta por la contratante.
Aspecto que, efectivamente, fue plasmado a su vez en el numeral 2° de la cláusula sexta, en los siguientes términos: “Todo rechazo o condición especial que se presente durante el proceso de hincado será consultada con el especialista del proyecto y definida por la contratante. Sin embargo, ya que Disepil ha hecho claridad en las restricciones que presenta el equipo, no se hará responsable de obras complementarias o adecuaciones necesarias para llevar a cabo el objeto del contrato.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, en el iter convencional quinto del mismo acápite, frente a las posibles eventualidades que se presentaran en la “fabricación e hincado de pilotes”, se estableció de manera directa y contundente: “El correcto funcionamiento estructural es responsabilidad del contratante.” (Negrilla de la Sala) 3.5.3.
Especificados de esa manera los postulados contractuales que rigen la disputa presentada entre las partes, a partir del examen de los instrumentos documentales que reposan en el expediente, se itera que, tal como lo expresó el juez de primer grado, en este caso no se cumple el requisito de “inejecución imputable a la demandada” correspondiente al régimen de responsabilidad aplicado.
Ciertamente, no cabe duda de que desde la fase precontractual ambos extremos tenían plena claridad sobre sus condiciones, así como del alcance con el que contaba Disepil Megapress S.A.S. para desarrollar el negocio contratado; lo que a la postre aceptó AR Construcciones S.A.S. como quedó plasmado en el contrato. No obstante, desde antes del inicio de su vigencia, se observa que la demandada, luego de visitar el terreno, especificó que la accionante no había emprendido las actividades necesarias para el comenzar a fabricación e instalar el pilotaje.
Así consta en el comunicado de 18 de noviembre de 201421, a través del cual la accionada, además de cumplir su obligación de remitir a la actora la 21 Folios 349 y ss. del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” “programación de hincado”, instó a la contratante a observar sus débitos negociales, específicamente los siguientes: i) garantizar en obra la adecuación de accesos vehiculares y plataformas de trabajo para la maquinaria y los equipos correspondientes. ii) disponer de la comisión topográfica a la que se había obligado, para que, de manera permanente, hiciera el seguimiento de los puntos de excavación e hincado. iii) enviar oportunamente el volumen diario de concreto para cumplir con la meta de fabricación de pilotes. iv) suministrar los cercos de "8cm x 8cm x 3cm” para el acopio de esos elementos, “2 rollos de polietileno x 100m, acometidas de agua y luz a no más de 50m del área de fabricación y rollos de costal para el curado de los pilotes” que cubrieran un área aproximada de 850 m2.
Con todo, si bien el 27 de noviembre de 2014 se suscribió entre las partes el “acta de inicio de obra”22, tales requerimientos no fueron cumplidos a cabalidad como lo expuso el personal de Disepil Megapress S.A.S. en mensaje electrónico de 15 de diciembre de ese año23, en el que, además de reiterar a la contratante lo ya anotado, dicha convocada manifestó: “Existen retrasos en la entrega de los materiales y el mal estado de las vías de acceso impiden el ingreso de la maquinaria al área de fabricación. (…) El concreto suministrado es de baja resistencia por lo que se presentan fisuras en los elementos, lo cual genera retrasos en la fabricación de los pilotes.” Observaciones que, posteriormente, fueron reiteradas en los “informes de trazabilidad” rendidos regularmente por la pasiva, especialmente en correo de 22 de diciembre de 201424, en el que, ante la existencia de los hallazgos que luego iban a dificultar el “hincado de los pilotes”, la contratista recordó a AR Construcciones S.A.S. lo siguiente: “Se necesita que se cumpla lo acordado (…) es responsabilidad de AR Construcciones contar con una comisión topográfica tiempo completo que verifique la localización, replanteo y nivel final de cada pilote.” En todo caso, a pesar de que fue evidente desde ese entonces el incumplimiento inicial de la accionante a sus débitos convencionales, de manera diligente la accionada en mensaje de datos dirigido a la contratante 22 Folio 398 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” Folio 400 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 24 Folio 404 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 23 el 5 de enero de 2015, ante la dificultad de fabricar y acopiar correctamente los elementos en el lugar por las condiciones del predio, propuso y ofreció realizar esa labor en las instalaciones de Disepil Megapress S.A.S. así: “(…) teniendo en cuenta que el espacio disponible en obra no es suficiente, me permito presentar propuesta para realizar la fabricación en nuestra planta de 139 pilotes tipo 2 y 27 pilotes tipo 3.
Solicito nuevamente evaluar el hecho de que los pilotes tipo 2 y 3 presentan fisuras por la calidad de los materiales.” Inclusive, al no hallar solución efectiva sobre ese tópico, la contratista reiteró a la actora su inconformidad por la misma vía el 15 de enero de 2015 25 de la siguiente forma: “Como es de su conocimiento el sábado 10 de enero se debió cancelar la fundida de pilotes (…) por no contar con espacio para el acopio de los elementos fabricados, para lo cual fue necesario realizar varios movimientos de acero y pilotes ya fabricados para habilitar nuevas áreas, incluso sobre la torre que se va a hincar.
Esta problemática se viene evidenciado desde el inicio de la fabricación, por lo que solicito definir las medidas a tomar considerando que a la fecha se han fabricado 74 pilotes tipo 1 y 20 tipo 2.” Con todo, evidenciadas esas circunstancias, AR Construcciones S.A.S. en documento de 27 de enero de 201526 dispuso “suspender la fabricación de pilotes”, con miras a adoptar las medidas correctivas necesarias para cumplir por su parte con lo acordado; reactivándose las labores solo hasta el 9 de marzo de 2015 como se acredita en el “acta de reinicio de la obra”27 que reposa en el expediente.
Sin embargo, llegada esa fecha, la directora operativa de Disepil Megapress S.A.S. de forma escrita manifestó que, sin perjuicio de su intención de cumplir con el objeto del contrato, la convocante aún no había dado observancia sus obligaciones preestablecidas, en tanto expuso lo siguiente: “(…) informo que al reiniciar la obra fue imposible el envío de la máquina de hincado al proyecto, debido a que no se han realizado las siguientes actividades que son indispensables para la ejecución del pilotaje: 1.
Localización y replanteo de puntos de hinca. 2. Realizar prehuecos hasta encontrar terreno natural en todos los puntos a hincar. 3. Disponer de la comisión topográfica tiempo completo que realice la entrega y verificación de niveles finales de pilotes. 25 Folio 420 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” Folio 425 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 27 Folio 451 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 26 4.
Ampliar el acceso a la obra, puesto que en las condiciones actuales es imposible el ingreso de la camabaja y de las mulas que transportan los equipos. (…)” Conforme a ello, hasta este punto fácilmente se avizora que, aunque restaban apenas 21 días para que finalizara la vigencia inicial, la accionante no había cumplido aún sus débitos prenotados; los que, desde luego, eran indispensables para el cumplimiento del objeto del contrato CTO-950001.
Contrario sensu, sobre la demandada se evidencia que su actuar siempre fue diligente, pues, además de acreditar periódicamente la fabricación de los pilotes, en medio de las dificultades antes enunciadas instó a la parte activa acatar sus deberes para llevar a buen término lo pactado. Tanto así que en comunicación de 13 de marzo de 201528, la accionada expuso a la contratante que para esa data ni siquiera se contaba con la información del lugar en el que serían localizados los elementos, ni habían sido efectuados los “prehuecos”.
Situación por la que solicitó “la oportuna gestión para que una vez armado el equipo se pudiera iniciar con el hincado y no perder más tiempo mientras se adelantan dichas actividades por la contratante”. A lo que agregó que, frente al hecho de que aún no hacía presencia la “comisión de topografía” señalada en el contrato, esta era requerida para “determinar la correcta nivelación del terreno y el adecuado posicionamiento del equipo”, al tener “incidencia directa en verticalidad de los pilotes.” Comunicado al que AR Construcciones S.A.S. respondió con un reconocimiento explícito de que dichas actividades no habían sido desplegadas aún, y que desde esa data (13 de marzo de 2015)29 se buscaría dar cumplimiento a lo pactado, indicándose a la directora de la convocada lo siguiente: “Andrea, es cierto.
Hoy vamos a iniciar con la localización de los pilotes, así como a realizar las actividades de prehuecos para que el día lunes puedas ingresar la maquinaria.” Así, de manera evidente, las anteriores inobservancias de parte de la demandante eran impeditivas para el desarrollo del objeto. Cuestión que conllevó a que, ante ese evento, tuviesen que suscribirse tres (3) otro sí para ampliar la vigencia del contrato hasta el 30 de noviembre de 2015, y aumentar el valor convenido en favor de la contratista. 28 29 Folio 454 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” Folio 461 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 3.5.4.
En todo caso, una vez se inició la instalación de los pilotes, la tardanza e incumplimiento en la realización de las actividades a cargo de AR Construcciones S.A.S. condujeron a que la labor de hincar no fue ese efectiva. Máxime que, al no mediar el acompañamiento oportuno del comité topográfico, no fue posible evitar que los pilotes se desviaran posteriormente.
Así lo señaló la parte pasiva en comunicación de 16 de abril de 201530, en la que, ante las irregularidades existentes, manifestó: “Como es de su conocimiento al iniciarse el hincado de los pilotes tipo 1 se presentan variaciones en las longitudes de sobrehinca, teniendo en cuenta que de los 35 hincados a la fecha solo 2 han alcanzado el nivel de diseño, 18 han quedado entre 0.50 – 1.70mts, 12 entre 6.71 y 8.45mt, y 3 a 12mts aún por encima del nivel.
Por lo anterior, se solicita a la constructora tomar las medidas respectivas.” Circunstancia que se acompaña al hecho de que, en efecto, según consta en las actas de reunión de 21 de abril de 201531 y 19 de mayo de ese año,32 el personal técnico de la demandante puso de presente que en las excavaciones del terreno se encontraron materiales duros que impedían hincarlos en debida forma.
Hallazgo que, según el contrato, no solo tenía que preverse sino solventarse por la convocante como no ocurrió en este caso. Contrario a ello, allí se indicó a la contratista que debía continuar con la obra, con la adopción de cambios de técnicas para buscar instalar los elementos de otra manera. A lo que la Disepil Megapress S.A.S. se ajustó a las directrices de la constructora, lográndose llegar en algunos casos a cumplir con el diseño convenido, como lo sostuvo la demandante en comunicación dirigida el 4 de mayo de 2015 a su personal técnico: “(…) la empresa contratista Disepil ha implementado el uso de una técnica de microperforado que ha permitido que algunos de los pilotes lleguen a su nivel de diseño. Sin embargo, algunos quedaron con una altura mayor a 3 mts.” De hecho, se evidencia que en el acta de reunión de comité de 21 de abril de 2015 se consideró lo siguiente: “[s]e ha realizado el hincado de 40 pilotes, quedándose 2 de ellos por encima de la rasante entre 1.50 y 1.70.
A su vez se informa que se está presentando la dureza a una longitud de 56 MT” y que “la dirección de construcción ratifica que se debe continuar el hincado (…).”33 Documento que permite inferir, entre otros aspectos, como lo expresó la bitácora de actividades que reposa en el expediente, que aun a sabiendas de 30 Folio 478 del archivo “002CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal” 31 Folio 162 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1Folios001al400”. 32 Folio 165 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1Folios001al400”. 33 Folios 162 y ss. del archivo “001CuadernoPrincipalParte1Folios001al400”. la aparición de “materiales duros” en el terreno, por la contratante no se efectuaron los remedios necesarios para superar correctamente la situación, como lo sería ampliar el estudio de suelos de cara a lo planteado en la etapa precontractual.34 3.5.5.
Luego, si bien ante la continuidad de las obras, como lo advirtió en su momento la contratista, los elementos instalados no se ajustaron a la profundidad requerida, claramente tal eventualidad obedeció a la inobservancia de la parte activa de sus obligaciones contractuales enunciadas con detalle líneas atrás. Máxime que el hecho de que no se brindaran a la pasiva las garantías que se indicaron como condiciones previas al contrato, impidió que la labor se desarrollara a cabalidad.
Si bien para el mes de mayo de 2015 ya se contaba con el comité topográfico estipulado, en todo caso al continuarse con la “hinca” de los pilotes algunos empezaron a presentar desviaciones, como en efecto se preestableció en el estudio de suelos y en el contrato. Cuestión sobre la que el testigo de la parte activa Edgar Edilson Fajardo Naranjo, en su calidad de coordinador de supervisión técnica del proyecto, dijo lo siguiente: “Durante el desarrollo supimos o fuimos testigos de inconvenientes porque algunos de los elementos no bajaban, fueron temas que se comentaron en comités de obra.
En algunas oportunidades se consultó con los diseñadores técnicos encargados tanto del ingeniero de suelos como el diseñador estructural. Es porque había unos pilotes que, como le digo, no llegaban a la profundidad de diseño. También se evidenciaron, pues no tengo presente la cantidad, varios elementos que estaban desplazados de la posición de hinca y la posición estructural.
No tenemos claro el por qué no, no sabría decirle el por qué, pero era eso, llegábamos, se hacía el proceso de prebarrenado, se empezaba con la hinca de acuerdo con las especificaciones dadas por los diseñadores técnicos y llegaba un momento en el que el pilote no bajaba más.”35 A su vez, el declarante Alfonso Uribe Sardiña en condición de diseñador estructural, al respectó expresó: “Tal como se acostumbra, realicé visitas a la obra, y empezaron a haber problemas en la instalación de los pilotes.
Cuando se inició su instalación los pilotes no alcanzaban la profundidad de diseño, por lo tanto, se realizó un buen número de visitas y de conceptos técnicos, que acató la empresa contratista. Como no se lograba la cota de diseño, se contempló la posibilidad de que hubiera un estrato duro que estaba dando rechazo en la instalación de los pilotes.
(…) 34 Folios 165 y ss. del archivo “001CuadernoPrincipalParte1Folios001al400”. 35 Minuto 14:15 y ss. de la audiencia celebrada el 19 de octubre de 2021. Durante el desarrollo presentamos todas las soluciones técnicas sin ir a arriesgar nada en cuanto a la estabilidad del edificio, teniendo en cuenta la altura de la torre.”36 Por su parte, el tercero Jorge Hernán Pinto Sánchez, en su función de antiguo director de la obra de la demandante, señaló: “Contratamos con Disepil la fabricación e hincado de los pilotes en el proyecto, ellos llevaron sus máquinas, su equipo, y su gente.
Al iniciarse la instalación se presentaron problemas en la hinca. Algunos pilotes no llegaban a su punto de diseño, por lo que todo el equipo empezó a trabajar en la búsqueda de la solución del problema, una era sacarle punta al primer pilote para que fuera abriendo camino y entrara, otra fue hacer actividad de barrenado. Esos métodos sirvieron parcialmente, ya que unos pilotes si lograban llegar a 65 o 63 mts de profundidad y otros no. El suelo realmente era duro, como lo señaló el estudio de suelos.”37 Situación que, en efecto, fue expuesta tanto en la bitácora que reposa en el plenario38, como en las comunicaciones remitidas sucesivamente por la sociedad AR Construcciones S.A.S. a la empresa contratista entre el 9 de junio de 2015 y el 10 de diciembre de ese año39, en las que se puso de presente que la instalación de los elementos no se ajustó en su totalidad a los niveles de profundidad requeridos. 3.5.6.
De contera, si bien sobre tal aspecto confluyeron los testigos en comento Jorge Hernán Pinto Sánchez, Alfonso Uribe Sardiña y Edgar Edilson Fajardo Naranjo, en todo caso lo anterior no era un hecho imprevisible para las partes. Tanto así que la consecución de esas circunstancias tuvo estipulación instrumental, específicamente en los numerales 1, 2 y 5 de su cláusula sexta, en las que, se itera, claramente se indicó que “Disepil no p[odía] garantizar que los pilotes no presentaran desviación una vez hincados” y que, ante ese evento, la “contratante es [quien debía] disponer en obra” su corrección. Así lo expuso incluso el representante legal de la sociedad convocante, quien sobre ese tópico expresó lo siguiente: “Nosotros somos conscientes de que en la hinca de pilotes como lo dicen las bitácoras de Alfonso Uribe, puede haber un margen de error.
(…) Realmente en la norma técnica CN10 está claro de que, al hacerse un diseño técnico y estructural, la ejecución en el terreno de ese diseño puede tener una variación.”40 Circunstancias en las que resulta aplicable lo convenido en el numeral 2° del clausulado sexto referente a que “todo rechazo o condición especial que se 36 Minuto 1:25:39 y ss. de la audiencia celebrada el 19 de octubre de 2021. 37 Minuto 2:02:19 y ss. de la audiencia celebrada el 19 de octubre de 2021. 38 Folios 303 y ss. del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 39 Folios 171 al 286 del archivo “001CuadernoPrincipalParte1”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 40 Minuto 25:10 y ss. de la audiencia celebrada el 4 de marzo de 2020. presente” como la desviación de los pilotes, debe ser “definida por el contratante”, sobre lo cual el contenido mismo del contrato indica que “Disepil no se hace responsable de obras complementarias o adecuaciones necesarias” pues el “correcto funcionamiento estructural [de la obra] es [carga] de la contratante”.
De esa manera, aunque ciertamente como lo indicaron los informes técnicos elaborados por los ingenieros Eduardo Oliverio Martínez Merchán y Bernd Alberto Castellar Hansen41 que se allegaron por la demandante, la inclinación que se presentó en un porcentaje del 11,81% de los pilotes instalados, de no corregirse podía generar graves afectaciones a la estructura de la edificación, de todas formas, no es procedente atribuir culpa contractual a la demandada sobre esa circunstancia. Más aún que esos documentos no revisten demostración suficiente para determinar en cabeza de la pasiva algún tipo de responsabilidad, por cuanto se elaboraron solo hasta el 20 de marzo de 2018, esto es, cuando ya se habían realizado otras intervenciones en el terreno; por lo que su contenido no evalúo realmente las condiciones de los pilotes, ni la forma como se dio su instalación en el terreno. Amen, que los peritos Eduardo Oliveros Martínez Merchán y Bernd Alberto Castellar Hansen, escuchados en audiencia el 9 de diciembre de 2021, reconocieron esa circunstancia al indicar, incluso, que la elaboración de la experticia se dio solo a partir de documentos y testimonios, dejándose de lado el verdadero análisis técnico que debía efectuarse en campo para determinar la veracidad de los hechos.42 A lo que se agrega que es abiertamente discutible la idoneidad del primero, debido a que al interrogársele sobre su conocimiento en el ramo sobre el que versa el dictamen, de forma enfática señaló “no tengo experiencia en este campo especifico.”43 Lo que impide tenerlo en cuenta. 3.5.7.
Seguidamente, al ser valoradas las distintas comunicaciones visibles en el expediente, así como los testimonios de Alfonso Uribe Sardina, Edgar Fajardo y Jorge Hernán Pinto, se extrae que la obligación de la demandada frente al contrato se limitó a “fabricar e hincar” los pilotes. Elementos que, por demás, “fueron instalados en su totalidad” como lo reconocieron tales declarantes en audiencia. De ese modo, contrario a lo indicado por la convocante, el resultado de esos débitos se consumó en el momento en el que se erigió el último de tales 41 Folios 1 al 24 y del archivo “004CuadernoPrincipalParte4”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 42 Folios 83 y ss. del archivo “001CuadernoPrincipalParte1Folios001al400”. 43 Minuto 45:32 de la audiencia celebrada el 9 diciembre de 2022. elementos.
Lo cual, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2015 como quedó registrado en la comunicación DPM 461-2015 de 18 de ese mismo mes y año. En todo caso, se itera, en ninguna parte del contrato se atribuyó como carga de Disepil Megapress S.A.S. el garantizar la “cota de diseño”, puesto que, precisamente, se estableció lo contrario en el instrumento convencional escrito.
Y, bajo ese aspecto, la atribución de ese aspecto recaía exclusivamente en cabeza de la accionante. 3.5.8. Por demás, se observa que, durante toda la ejecución de la obra, la demandada fue diligente como lo probó en las múltiples comunicaciones dirigidas a la convocante, así como en la bitácora y en las actas de reunión allegadas con la demanda, en las que se extrae que, incluso, desde las fases precontractuales, estuvo presta a cumplir con el objeto contratado.
Tanto así que, al hallar circunstancias que afectaban su desarrollo, solicitó oportunamente a la contratante efectuar las correcciones necesarias para llevar a buen término la “fabricación e instalación” de los pilotes. Tanto así que, luego de avizorar que algunos no se ajustaban a la cota de diseño necesaria para la construcción, o al surgir desviaciones, propuso cambiar la metodología “de hinca” con miras a lograr un mejor desenvolvimiento.
Lo que a la postre ocurrió, como quiera que según lo señaló la demandante, solo un 11,81% de los pilotes tuvieron dificultades; sin que esto pueda ser atribuido a la pasiva de cara al contenido del contrato. Aún más no debe perderse de vista que, desde el estudio de suelos y análisis de cimentación del Proyecto Torre Imperial se estableció que la “profundidad” en la instalación de los pilotes podía variar “durante la ejecución de la obra.”44 Máxime que solo en el terreno era en donde en verdad se podía conocer con exactitud sobre la posibilidad o no de hincar los elementos a 65 mts; cuestión sobre la que la pasiva fue enfática desde el mes de marzo de 2015 en solicitar al comité que evaluara la situación y determinara las modificaciones correspondientes.
De esa manera, aunque la valoración probatoria que se efectuó en la primera instancia fue incompleta, al realizarse su examen en conjunto se obtiene la misma conclusión, esto es, que en el campo convencional la demandada Disepil Megapress S.A.S. no incumplió sus obligaciones contractuales. Y, si bien es cierto existió un 11,81% de ejecución en los pilotes que no se ajustó a la “cota de diseño”, se insiste, tal circunstancia no obedeció a una 44 Estudios de suelos y análisis de cimentación del Proyecto Torre Imperial elaborado en el año 2013.
Folios 10 y ss. del archivo “002CuadernoPrincipalParte2Folios401al799.” inobservancia de la pasiva, sino a una eventualidad prevista documentalmente, cuya corrección estaba a cargo de la contratante. 3.5.9. Además, aunque la parte activa censuró el contenido de los numerales 1 y 2 del clausulado sexto del pacto al catalogarlos de “leoninos” o “abusivos”, desde luego, tal tipo de agravio no resulta de recibo.
Toda vez que como quedó ampliamente decantado, la conformación de esas estipulaciones se dio desde las fases previas a la celebración del negocio, en las que ambas interesadas expusieron sus necesidades, y se llegó a acuerdo sobre las condiciones en las que se suscribiría y ejecutaría el contrato de obra respectivo. Cuestión que, al elevarse esas prerrogativas a un instrumento escrito, se ajusta a los lineamientos expresados por la Corporación de cierre civil en la sentencia SC5568-201945, según la cual, para el perfeccionamiento de este tipo de pactos, dado “su carácter de consensual”, junto al pago “es suficiente que medie acuerdo sobre las condiciones de la construcción.” De modo que no es admisible que ahora la contratante desconozca tal circunstancia, en tanto sabía de las capacidades de la contratista, fue advertida en decenas de ocasiones de los riesgos que le eran atribuibles en su calidad de empresa constructora, y aceptó asumirlos convencionalmente frente a la actividad contratada.
Aspectos por los que, al mediar acuerdo entre las partes para la configuración del convenio, se descarta que se traten de cláusulas en las que la parte activa no hubiese participado en su redacción, más aún que, como lo reconoció el representante legal de la demandante en audiencia, “fue AR Construcciones S.A.S. quien elaboró el contrato luego de mediar consenso sobre el clausulado”.46 3.5.10.
Por consiguiente, ante la amplia argumentación probatoria que antecede, es evidente que los reparos a), b), c), d) y e) no tienen lugar a prosperar, dado que en el caso en estudio la pasiva probó haber actuado de manera diligente en el desarrollo de sus deberes, de cara a lo preceptuado en el artículo 1604 del Código Civil. Tanto así que, incluso, luego de que finalizó la vigencia el 30 de noviembre de 2014, manifestó estar dispuesta a responder todas las inquietudes que se presentaran frente a la “hinca de los pilotes” y a desarrollar las actividades que se vieran necesarias, tal como se extrae de las comunicaciones dirigidas a AR Construcciones S.A.S los días 25 y 30 de 45 MP.
Luis Armando Tolosa Villabona. 46 Minuto 38:32 y ss. de la audiencia celebrada el 4 de marzo de 2020. noviembre, 2 y 9 de diciembre de 2015, 4 y 20 de enero de 2016; a las que la parte activa no emitió respuesta positiva sobre el particular. Amén que se limitó a señalar que por parte de la accionada no se cumplió con la verticalidad y la profundidad requerida para los pilotes, y que, en todo caso, el convenio ya había llegado a su fin el 30 de noviembre de 2015.47 3.5.11.
La anterior conclusión se soporta, además, en el hecho de que no es factible impartir a las estipulaciones una interpretación distinta de la que realmente entraña, como lo invocó la demandante. Habida cuenta que, desde las fases previas, fue clara y determinante la intención de las partes relativa a que, se quiso al momento de elevar de manera escrita el acuerdo, fue exonerar convencionalmente a la demandada de toda responsabilidad en los eventos en los que los pilotes no se ajustaran a la verticalidad exigida por las normas sismo resistencia, o no alcanzaran la profundidad requerida.
Más aún que las condiciones que previeron los numerales 1 y 2 de la cláusula sexta no fueron modificadas o eliminadas en los tres (3) otros sí suscritos por las mismas partes. 3.6. En virtud de lo anterior, al estar determinado, a su vez, que la accionante incumplió de manera inicial el contrato en lo relativo a sus obligaciones de i) realizar oportunamente las labores de “preexcavado”; ii) efectuar las modificaciones necesarias en el diseño del pilotaje ante hallazgos en las labores de excavación; y iii) conformar una comisión topográfica que supervisara la elaboración de los pilotes y su instalación, desde luego como contratante incumplida no le era viable solicitar de su contraparte indemnización de perjuicios.
Habida cuenta que así lo establece el artículo 1609 del Código Civil, al preceptuar lo siguiente: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” 3.7. Finalmente, frente al reparo del literal f), debe advertirse que, contrario a lo señalado por el extremo recurrente, en el presente caso sí se encuentran resueltas de manera plena las pretensiones de la demanda.
Al punto que, ante la procedencia de los fundamentos de la excepción denominada “incumplimiento por parte de la demandante”, y al no hallarse 47 Folios 163 y 164 del archivo “002CuadernoPrincipalParte2”. acreditados los presupuestos sustanciales de la acción, no se consideró admisible entrar a determinar sobre las demás vías de defensa planteadas.
Aspecto que se ajusta a lo reglado en los incisos 1° y 3° del canon 282 del Código General del Proceso, en el que se prevé lo siguiente: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia. (…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.” En ese orden, no es cierto que la sentencia sea incongruente o haya dejado de resolver algún elemento del litigio, máxime que al no haberse acreditado el requisito denominado “inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada”, por razones lógicas no era dable entrar a determinar sobre el “nexo de causalidad”, al ser este inexistente.
Y, aunque la motivación de la providencia impugnada dejó de valorar el total de pruebas documentales como se expresó a lo largo de la presente decisión, de todos modos, el estudio en conjunto de esos medios de convicción conlleva a concluir inexorablemente que el a quo acertó al negar las pretensiones de la demanda. Corolario, también aquel motivo de agravio será negado. 4.
Conclusión En virtud de lo anterior, ante la inviabilidad de los reparos prenotados, se confirmará la decisión en estudio y se condenará en costas al extremo recurrente por resultar impróspera su alzada, de acuerdo con lo normado en el artículo 365-3 del Código General del Proceso. Para lo cual, por parte de la magistrada ponente se señalarán como agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 202348 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá D.C., por las razones prenotadas.
SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la recurrente AR Construcciones S.A.S. en favor de la demandada Disepil Megapress S.A.S., de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 365 ibídem. La magistrada ponente fija como agencias en derecho de segundo grado el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CUARTO: Remítase el plenario al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Magistrado (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 48 Archivo “014SentenciaNiega”, carpeta “C01CuadernoPrincipal”.
Código de verificación: f1f68dfdcd0e4f39fc8cf4e5f05da5c994981c981686835ee2667d58890185b1 Documento generado en 27/09/2024 04:04:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica