Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016001134202300853-01 [CI-462] Kelly Johanna Ramírez Lozano Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Confirmar Aprobada en acta No. 488.
Cúcuta, Norte de Santander, mayo siete (7) de dos mil veintiséis (2026).- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de noviembre 28 de 20251, por cuyo medio el Juzgado 1o Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, en virtud de preacuerdo, condenó a KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO como autora responsable de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada, a una pena de setenta (70) meses de prisión y denegó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
HECHOS El a quo sintetizó en el fallo2 la situación fáctica de la siguiente manera: 1 2 Consecutivo No. 041, Expediente Digital del Juzgado. Ibidem. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada “El día 21 de febrero de 2023 siendo las 06:00 horas, miembros de la Policía Nacional en cumplimiento de orden judicial —diligencia allanamiento— (sic) ingresan a la vivienda ubicada en la Manzana D20 Lote 1 del barrio Torcoroma 2 de la ciudad de Cúcuta, en la cual se encontraban una persona de sexo femenino quien se identificó como KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO. Una vez adelantado el procedimiento se halló en la habitación No. 1, sobre un closet, un (01) revolver calibre 38 especial, quince (15) cartuchos calibre 38 especial, clase común, tipo revolver y ciento noventa y tres (193) billetes de 100 dólares americanos de diferente serial, los cuales de acuerdo con informe de investigador de laboratorio de documentología forense de fecha 21 de febrero de 2023, no se identifican con las características de originalidad y/o autenticidad que ostenta el material indubitado.
Así mismo, al interior de una gaveta del mueble del televisor ubicada en la sala comedor de la vivienda, fueron hallados once (11) cartuchos calibre 7.62 x 51 mm, clase común tipo fusil/ametralladora, tres (03) cartuchos calibre 38 Short, clase común, tipo revolver percusión central, razón por la cual se procedió con su aprehensión.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En febrero 22 y febrero 23 de 2023 3, se realizaron las audiencias concentradas de control posterior de legalidad a la orden y resultado al procedimiento de registro y allanamiento de los inmuebles, legalización de captura en flagrancia, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia en contra de KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada (sea pertinente precisar que, por este último punible, no se impuso medida de aseguramiento, únicamente por los dos primeros en cita), conforme a lo consagrado en los artículos 365, 366 y 274 del Código Penal. 2.
En mayo 19 de 2023 4 la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole el asunto por reparto5 al Juzgado 1o Penal del Circuito Especializado de Cúcuta. 3. Tras múltiples intentos fallidos (junio 6 de 20236, agosto 29 de 20237, diciembre 12 de 20238, enero 31 de 20249) en mayo 16 de 202410 se instaló audiencia que, si bien se citó como 3 Consecutivo No. 07, Expediente Digital del Juzgado – Subcarpeta ‘C02Concentrada’.
Consecutivo No. 003, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 004, Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 009, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 012, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 015, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 020, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 024, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada audiencia de acusación, mutó a audiencia de presentación y verificación de preacuerdo.
En virtud de este preacuerdo, únicamente para efectos de dosificación punitiva, se realizó una degradación de la participación de autor a cómplice. Acto seguido, la procesada informó que era su decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada someterse al mismo. 4. En diligencia de fecha julio 30 de 202411 el titular del despacho instaló audiencia en el marco de la cual, una vez revisada el acta de preacuerdo y los elementos materiales probatorios, impartió aprobación al mismo y emitió un sentido de fallo condenatorio, decisión que notificó en estrados.
Acto seguido, la Fiscalía y el delegado del Ministerio Público intervinieron para lo pertinente en el traslado del artículo 447 del Estatuto Procedimental; no obstante, el defensor peticionó suspender la sesión y fijar nueva fecha para su intervención, dado que estaba a la espera de una prueba relevante proveniente de una Comisaría de Familia. 5.
En septiembre 3 de 202412 se continuó el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, espacio en el cual la delegada del ente acusador reiteró su intervención y el defensor peticionó la aplicación del artículo 314 ejusdem, en su numeral 5o, apelando a la calidad de mujer cabeza de familia de la procesada. En su actuación, destacó el abogado que la procesada no tenía asuntos pendientes con las autoridades judiciales y que la pena impuesta es inferior a 8 años.
Como pruebas, adujo que RAMÍREZ LOZANO trabaja en una empresa como asesora de ventas presencial y por línea, labor autorizada por el Juez de Control de Garantías; asimismo, presentó los documentos de la procesada, como su RUT, Cámara de Comercio, Confecámaras, y constancias notariadas de diversas personas que manifestaron, bajo la gravedad de juramento, conocer a la procesada de trato y de vista, quienes dieron fe del desempeño laboral de la procesada, su condición de madre cabeza de familia y características comportamentales positivas.
También presentó, entre sus documentos, un recibo de energía eléctrica y acueducto, un contrato de arrendamiento, los registros de nacimiento de los tres menores de edad; sobre este último punto, respecto del más joven indicó que “eso fue que en primera instancia se le concedió la domiciliaria, la señora estaba en un estado de gravidez, estaba embarazada, este menor nació el 24 de enero de 2024, donde aparece la señora Kelly con los dos apellidos del menor por cuanto el padre ignoraba o ignora que este niño eh—eh—actualmente existe porque él pues había salido” (minuto 9:50 hasta 10:16). 11 12 Consecutivo No. 029, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 032, Expediente Digital del Juzgado. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Asimismo, presentó un certificado de estudios, un acta de conciliación de partes de julio 11 de 2023, en la que el padre de los menores G.A.D.R. y S.C.D.R. entregó la custodia a la madre y se hizo un acuerdo de alimentos; de igual manera, allegó el concepto del psicólogo MARIO CAYETANO PÉREZ GÓMEZ respecto al estado psicosocial de los menores y de la procesada, entre otros.
En esta oportunidad, el Ministerio Público coadyuvó la petición del defensor para que se concediera la prisión domiciliaria a la procesada, por considerar satisfechos los requisitos, siempre y cuando se acreditara que no había otros miembros de la familia que no pudieran velar por el cuidado de los niños. Enfatizó en que no se trataba de un privilegio para la procesada, sino de una protección de los menores, especialmente en atención a que uno de ellos tenía 7 meses. 6.
Tras un intento fallido (abril 22 de 202513) en noviembre 28 de 202514 se realizó audiencia de lectura de sentencia15 de preacuerdo. La precitada decisión fue objeto de apelación por parte de la defensa, por ello, luego de correrse los traslados pertinentes, se concedió el recurso vertical, el cual fue asignado por reparto a este Despacho en enero 14 de 202616 y pasado al despacho en enero 16 del mismo año17 y hoy concita la atención de la Sala.
DECISIÓN IMPUGNADA18 En la sentencia proferida, el Juzgado 1o Penal del Circuito Especializado de Cúcuta resolvió la actuación seguida contra KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO, dentro del proceso adelantado por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y tráfico de moneda falsificada.
Una vez realizada la individualización e identificación de la acusada y de reseñar los hechos y la calificación jurídica imputada, en el plano de las consideraciones jurídicas, el despacho validó la legalidad del preacuerdo. En este punto, destacó la congruencia fáctica y jurídica al precisar que se aceptó responsabilidad por las conductas endilgadas a cambio de acceder a una degradación del título de participación de autor a cómplice, que operaba exclusivamente para efectos punitivos.
Estableció el juzgado que se estaba partiendo de la 13 Consecutivo No. 037, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 040, Expediente Digital del Juzgado. 15 Consecutivo No. 041, Expediente Digital del Juzgado. 16 Consecutivo No. 03, Expediente Digital del Tribunal. 17 Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Tribunal. 18 Consecutivo No. 041, Expediente Digital del Juzgado. 14 Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada pena mínima establecida para el punible de mayor entidad, es decir, 132 meses, aumentado en un tanto de 6 meses por el delito contemplado en el artículo del 365 del Estatuto Sustantivo y otro tanto de 2 meses por el delito establecido en el 274 ibidem, monto que, una vez aplicado el descuento punitivo, se fijó en 70 meses de prisión. Desde el punto de vista probatorio, el despacho tuvo por acreditados los hechos a partir de un acervo robusto y coherente, integrado, entre otros, por el informe ejecutivo y el acta de registro y allanamiento practicado en febrero 21 de 2023, el acta de incautación de los elementos hallados en la vivienda de la procesada, los informes de investigador de campo, de investigador de laboratorio de documentología forense que determinó la falsedad de los 193 billetes de 100 dólares americanos encontrados en su poder, informes de investigadores de laboratorio de balística que establecieron la aptitud funcional del arma y la munición incautada, así como la constancia de la consulta CINAR realizada en febrero 21 de 2023.
Tales elementos, aunados a la aceptación libre, voluntaria e informada de cargos en el marco del preacuerdo, permitieron al juzgador alcanzar certeza más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta desplegada, descartando la concurrencia de causales de ausencia de responsabilidad. Bajo este entendimiento, el juez abordó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señaló que no se cumplen los presupuestos señalados en la ley, toda vez que la pena impuesta supera los 4 años de prisión. Respecto a la concesión de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38B, determinó que tampoco era procedente su aplicación dado que la sentencia se impuso a una conducta punible cuya pena mínima legalmente prevista es superior a 8 años de prisión y la aplicación de interpretación sistemática de los artículos 38, 38B y 38G le permitirían afirmar que existe una negativa de otorgar cualquier subrogado penal al delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.
Acto seguido, procedió el despacho a abordar de manera exhaustiva la solicitud de la defensa encaminada a que se concediera la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de madre cabeza de familia de la sentenciada, constituyendo este el eje central de la controversia. En primer lugar, precisó que la petición de “mantener” la detención domiciliaria resultaba improcedente, en tanto dicha medida de aseguramiento cesó con la emisión del fallo condenatorio, y que, en principio, la competencia para decidir sobre la ejecución de la pena correspondía al juez de ejecución de penas, conforme al artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.
Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada No obstante, en aras de salvaguardar las garantías fundamentales, el despacho procedió a analizar de fondo la procedencia excepcional del sustituto peticionado en el traslado del artículo 447 del Estatuto Procedimental, conforme a los parámetros de la Ley 750 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que exige la acreditación estricta de la condición de madre cabeza de familia y, especialmente, la demostración de una necesidad real de protección de los menores como presupuesto para el otorgamiento de la medida.
En ese contexto, el titular del despacho reseñó todos los elementos que fueron aportados por la defensa para acreditar la condición de madre cabeza de familia de RAMÍREZ LOZANO, y determinó que los mismos “no permiten identificar la real y actual condición psicosocial de la familia, pues no se nota un trabajo realizado por un grupo interdisciplinario orientado a establecer si en realidad existen o no otros familiares que eventualmente puedan hacerse cargo de los menores de edad y asumir la guarda efectiva o cumplir con el deber de cuidado”19.
Así, al no demostrar la inexistencia de una red de apoyo familiar, no se podía inferir que los menores quedarían en una situación de abandono y desprotección. Respecto al padre de los menores NÉSTOR ORLANDO DÍAZ CASTELLANOS, aseveró el despacho que no se acreditó impedimento alguno para cumplir sus obligaciones como padre, pese al alegado desconocimiento de su paradero.
Consideró el juzgado que no se probó una ausencia sustancial, dado que el acta de conciliación aportada no lo exime de los deberes y obligaciones que le corresponden “y nada se dijo sobre las labores tendientes a establecer su ubicación”20. De igual forma, el juzgador advirtió la existencia de una familia extendida, particularmente los padres de la procesada, cuyos nombres y residencia en “la Manzana D20 Lote 1 del barrio Torcoroma 2 de Cúcuta” figuran en el acta de derechos del capturado de fecha febrero 21 de 2023.
Sobre los padres de la procesada, expresó que no fue aportado ningún elemento que sustentara una incapacidad física, sensorial, síquica o mental para velar por la guarda de los derechos y garantías de sus nietos. Así, en aplicación del principio de solidaridad, conforme a los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia en decisión de mayo 31 de 2017, con radicado 46277, consideró probada la existencia de la familia extendida, sobre quienes recaía la obligación antes referida.
En este punto, destacó el despacho que la finalidad de la prisión domiciliaria por condición de madre cabeza de familia no es beneficiar a la persona condenada, sino proteger de manera efectiva los derechos de los menores. 19 20 Ibidem. Ibidem. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Con fundamento en este conjunto de consideraciones, el juzgado concluyó que no se acreditaron los presupuestos exigidos para reconocer la condición de madre cabeza de familia en los términos estrictos de la ley y la jurisprudencia, ni la necesidad de la medida para salvaguardar el interés superior de los menores, razón por la cual negó la prisión domiciliaria y ordenó la reclusión intramural de la sentenciada en establecimiento carcelario.
Finalmente, el juzgado ordenó el comiso del arma y municiones incautadas a favor del Comando General de las Fuerzas Militares.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN21 A través del recurso de apelación, el defensor de KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO deprecó la revocatoria del numeral tercero del fallo de noviembre 28 de 2025, por el cual el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta negó la concesión de la prisión domiciliaria, con el propósito de que dicho sustituto le fuera reconocido a la sentenciada.
En desarrollo de los fundamentos del recurso, el defensor estructuró su argumentación en torno al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 38B del Código Penal. En primer lugar, sostuvo que se satisfacía el requisito objetivo relativo al quantum punitivo, toda vez que la pena impuesta de 70 meses de prisión resultaba inferior al umbral de 8 años exigido por la norma, circunstancia que, a su juicio, habilitaba el análisis favorable del subrogado.
En segundo término, abordó la exigencia consistente en que la conducta punible no se encontrara dentro de las exclusiones del inciso segundo del artículo 68A del Código Penal. Sobre este punto, argumentó que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones no se hallaba expresamente contemplado en dicha restricción, razón por la cual no impedía el reconocimiento del beneficio.
No obstante, aseveró que el delito de tráfico de moneda falsificada sí se encontraba incluido dentro de las exclusiones legales; sin embargo, adujo que una interpretación estricta de dicha prohibición desconocería los derechos fundamentales de los hijos menores de la condenada, por lo que debía privilegiarse una lectura acorde con el interés superior del menor.
En tercer lugar, desarrolló el requisito del arraigo familiar y social, afirmando que 21 Consecutivo No. 043, Expediente Digital del Juzgado. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada este había sido debidamente acreditado en la actuación, particularmente en la diligencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
En ese contexto, expuso que la sentenciada residía en la “Manzana D20 Lote 1 del barrio Torcoroma 2” de Cúcuta, donde convivía con sus tres hijos menores de 1, 10 y 13 años, respecto de quienes ostentaba la custodia conforme a acta de conciliación suscrita ante el ICBF en julio 11 de 2023. Asimismo, indicó que los menores dependían económica y afectivamente de su madre, quien constituía su único sustento, en tanto el padre se encontraba ausente y se desconocía su paradero y no contaban con familia extensa, circunstancia que, según afirmó, fue respaldada por informe psicosocial de comisaría de familia, declaraciones extraprocesales, contrato de arrendamiento y certificaciones laborales que daban cuenta de su actividad como comerciante y vendedora de ropa.
Sobre la base de lo anterior, el recurrente introdujo un desarrollo argumentativo orientado a demostrar la condición de madre cabeza de familia de su representada. En tal sentido, sostuvo que la procesada ejercía de manera exclusiva la jefatura del hogar, al tener a su núcleo familiar en una “situación económica medianamente estable” en virtud de su trabajo y ser el “sustento y refugio” de sus hijos, en ausencia del progenitor, quien, según indicó, no solo había abandonado el núcleo familiar, sino que además no contribuía a su manutención ni mantenía contacto alguno con los menores.
Por lo anterior, adujo que dejar a una persona ausente al cuidado de un niño menor de un año vulnera los derechos fundamentales del menor. A continuación, reforzó dicha tesis mediante la invocación de precedentes de la Corte Constitucional, en particular la Sentencia C-184 de 2003 y la Sentencia T-266 de 2024, así como de la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008.
Con apoyo en estas fuentes, estructuró los elementos que, a su criterio, configuraban la condición de madre cabeza de familia: (i) la existencia de personas a cargo en los ámbitos económico, social y afectivo; (ii) el carácter permanente de dicha responsabilidad; (iii) la ausencia o incumplimiento del otro progenitor o de las personas que conformaban la red de apoyo del hogar o que no asumieren sus responsabilidades por una incapacidad física, sensorial, síquica, mental o hayan muerto; y (iv) la inexistencia de una red de apoyo amplio y sustancial de los miembros de la familia.
En desarrollo de cada uno de estos presupuestos, sostuvo, en primer lugar, que la sentenciada era el único sustento de los menores. En segundo lugar, afirmó que dicha responsabilidad no era transitoria, sino permanente, en razón a la inasistencia sistemática del padre. En tercer lugar, reiteró la ausencia del progenitor y su incumplimiento de las Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada obligaciones parentales.
Y, finalmente, frente a la red de apoyo, alegó que los abuelos maternos, aunque convivían en el mismo domicilio, no contaban con ingresos estables, motivo por el que no podrían cumplir “a cabalidad la responsabilidad de otorgar todo lo exigido para un menor de un año de edad”. Adujo que, pese a que en el documento FPJ-6 de febrero 21 de 2023 de la Fiscalía consta que los padres de la sentenciada viven con ella y no se aportó documento alguno para acreditar algún tipo de incapacidad “para velar por la efectiva guarda de los derechos y garantías de sus nietos”, tal información apelaría a un componente fraternal, mas no a un sustento económico.
Seguidamente, el impugnante introdujo un argumento de orden normativo adicional, al invocar el parágrafo 3o del artículo 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 2292 de 2023, conforme al cual las restricciones allí previstas no resultan aplicables a mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos legales. A partir de ello, sostuvo que dicha disposición consagraba una acción afirmativa con enfoque de género, orientada a proteger a mujeres en condiciones de especial vulnerabilidad y a sus núcleos familiares, lo cual, en su criterio, reforzaba la procedencia del sustituto en el caso concreto.
Posteriormente, el recurrente confrontó de manera directa las consideraciones del juzgado de primera instancia, particularmente en lo relativo a la negativa de reconocer la condición de madre cabeza de familia. Frente a ello, sostuvo que, pese a la exigencia de acreditar de manera “concreta” la ausencia del progenitor alegada por la primera instancia, sí consideró demostrada su inasistencia y el desconocimiento de su paradero, así como la dependencia exclusiva de los menores respecto de la madre.
Acto seguido, el defensor profundizó en la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, invocando el artículo 44 de la Constitución Política, así como disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), relativas a la custodia, el cuidado personal y el derecho a los alimentos. En ese marco, sostuvo que la ejecución intramural de la pena implicaría la separación prolongada de los menores respecto de su madre por un lapso de 5 años y 8 meses sin contacto, lo cual afectaría de manera grave su desarrollo integral, especialmente en el caso del hijo menor, quien se encontraba en una etapa crítica de formación. Asimismo, argumentó que la sentenciada venía garantizando de manera efectiva los derechos fundamentales de sus hijos, de modo que su reclusión generaría un escenario de desprotección generalizada, al no contar los menores con el acompañamiento de ninguno de sus progenitores.
Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Finalmente, el recurrente invocó la Ley 750 de 2002 al destacar que la sentenciada no registraba antecedentes penales y que su comportamiento personal, familiar y social permitía concluir que no representaba un peligro para la comunidad ni para sus hijos, razones por las cuales, a su juicio, resultaba procedente la ejecución de la pena en el lugar de residencia. Con fundamento en la totalidad de los anteriores planteamientos, el impugnante concluyó que su representada cumplía integralmente los presupuestos legales y jurisprudenciales para acceder a la prisión domiciliaria, particularmente en su condición de madre cabeza de familia, y solicitó, en consecuencia, que el superior jerárquico revocara la decisión recurrida y concediera el beneficio solicitado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial. El ámbito funcional, en cuanto al objeto del recurso invocado, y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Esto último, sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el artículo 10 ibidem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo, de la actuación que le brinda soporte y la preservación de las garantías fundamentales. De acuerdo con esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia en lo tocante al recurso de alzada.
Lo anterior en sujeción a la prohibición de la reforma en peor prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la inconformidad proviene con exclusividad del apoderado de la defensa de la sentenciada directamente, asunto propio de la condición de apelante único. No sobra precisar que la inconformidad del representante judicial del procesado no puede comprender las imputaciones fáctica y jurídica admitidas de manera incondicional en el marco del preacuerdo, obviamente, siempre que hubiesen sido respetadas las garantías procesales y constitucionales.
(Énfasis de la Sala) Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Lo anterior, toda vez que adentrarse en controversias de tal naturaleza implicaría pasar por alto las condiciones de aceptación libre y voluntaria sobre la responsabilidad, aspecto incompatible con el principio de lealtad procesal, en el evento de ser discutido por las partes.
En suma, resulta inapropiado discutir estos aspectos en sede de segunda instancia, más aún cuando no se avizora afectación de derechos fundamentales, tal como al respecto lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia22. 2. Asunto a tratar 2.1. Frente a la temática planteada por el censor, surge evidente que atacó la actuación de la judicatura en dos aspectos basilares, esto es: (i) la negativa automática a conceder la prisión domiciliaria con fundamento exclusivo en la prohibición legal, sin realizar previamente una valoración de las circunstancias subjetivas de la procesada que habilitara un cambio en su postura y, (ii) la valoración de sustitución de prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia de KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO, de conformidad con los elementos aportados en el traslado del artículo 447 del Estatuto Procedimental Penal.
Para efectos metodológicos y por resultar de interés a la decisión, se abordará, en primer lugar, los aspectos generales relativos a los subrogados penales en Colombia, examinando su naturaleza y finalidad dentro del sistema procesal, así como también los requisitos objetivos y, de ser pertinente, las circunstancias de carácter subjetivo que rodean a la condenada, con el propósito de establecer si concurren las condiciones legales y jurisprudenciales que permiten su concesión. En segundo ítem, se examinará el instituto de la prisión domiciliaria en calidad de padre o madre cabeza de familia, las diferencias con la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B del Estatuto Sustantivo y la sustitución de la detención domiciliaria de que trata el numeral 5o del artículo 314 del Ordenamiento Procesal Penal.
Pues bien, en el marco del sistema procesal penal vigente, la etapa de punibilidad dentro del proceso penal puede finalizar con la imposición de una pena privativa de la libertad. En su ejecución, el condenado puede hacer uso de mecanismos sustitutivos de la misma, que le permiten la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional o la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.23 22 23 CSJ, SCP Rad. 24.026 de octubre 20 de 2005.
CC SC 328 de 2016. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada En tal sentido, los subrogados penales constituyen instrumentos jurídicos que permiten sustituir la pena privativa de la libertad impuesta a un condenado, con el fin de garantizar principios como la humanización de la sanción y la resocialización. Su concesión no es automática, pues exige la verificación concurrente de requisitos objetivos y subjetivos.
El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, estableció los presupuestos legales para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiendo como requisitos, los siguientes: i) que la sanción impuesta no exceda de cuatro años de prisión; ii) que la persona condenada carezca de antecedentes penales y iii) que no se trate de alguno de los delitos expresamente previstos en el inciso segundo del artículo 68A del mismo estatuto.
Por su parte, el artículo 38B ibidem, modificado por la Ley 1709 de 2014, a través del cual se reglamentó la prisión domiciliaria, señaló los siguientes presupuestos para su concesión i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y, iv) garantía de caución. 2.2.
En el asunto sub examine, la Sala observa que la conducta punible por la cual fue condenada RAMÍREZ LOZANO corresponde a los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tipificado en el artículo 366 del Código Penal, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificado en el artículo 365 del Código Penal y tráfico de moneda falsificada, tipificado en el artículo 274 del Código Penal, como se evidencia a continuación, ninguno de estos delitos se encuentra expresamente contemplado en la prohibición expresa de otorgar beneficios y subrogados penales establecida en el artículo 68A, siendo este punto de los puntos sobre los cuales pretendió centrar el debate el opugnante.
ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la Ley, siempre que, esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales y feminicidio simple o agravado (Negrilla y subrayado fuera del texto original).
Sobre este punto, conviene corregir el error en que incurrió el defensor al sostener que el delito de tráfico de moneda falsificada (art. 274 C.P.) sí estaría comprendido en dicha prohibición. Esta confusión obedece a una lectura imprecisa del listado: la norma excluye de los beneficios la falsificación de moneda nacional o extranjera, que corresponde al tipo penal del artículo 273 del Código Penal y no el tráfico de moneda ya falsificada, que es el tipo que aquí se imputa.
Ambas conductas tienen una estructura típica y un bien jurídico protegido distintos, y la interpretación extensiva de las exclusiones penales está proscrita en virtud del principio de legalidad. argumento del recurrente debe desestimarse. En consecuencia, ese No obstante, este aspecto carece de incidencia en la decisión, pues el obstáculo para conceder el subrogado no radica en la lista del inciso segundo del artículo 68A ni en una aplicación del mismo sin una interpretación sistemática del ordenamiento penal, sino en el incumplimiento del requisito objetivo relativo a la pena mínima legalmente prevista, como se expondrá a continuación. Igual suerte corre el argumento fundado en el parágrafo 3o del artículo 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 2292 de 2023, conforme al cual las restricciones previstas en dicho artículo no resultan aplicables a mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos legales.
Si bien dicha disposición consagra una acción afirmativa con enfoque de género cuya finalidad es proteger a la mujer en condición de especial vulnerabilidad, su alcance se limita a levantar la exclusión por razón de la lista de delitos contenida en el inciso segundo del artículo 68A. En el caso bajo examen, el obstáculo para la concesión de la prisión domiciliaria no proviene de esa lista, sino del Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada incumplimiento del requisito objetivo consagrado en el artículo 38B del Código Penal, relativo a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima legalmente prevista no supere los 8 años de prisión, presupuesto que, como se analizará, no se satisface en el presente asunto.
En consecuencia, el parágrafo 3o del artículo 68A no tiene incidencia alguna en la decisión, y el argumento del recurrente fundado en él debe igualmente desestimarse. Ahora, como bien precisó el juzgado, en el presente caso no se cumplió con los requisitos objetivos para conceder las figuras previamente referenciadas. Respecto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se torna evidente que la pena impuesta, de 70 meses, excede de forma manifiesta el término mínimo legal de 4 años; y, en cuanto a la prisión domiciliaria, la norma exige que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. Mientras que la pena mínima legalmente prevista por el punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de 9 años, la pena mínima prevista por fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, es de 11 años.
Es evidente, entonces, que no se cumple el criterio objetivo, pese al argumento errado que elevó el defensor, quien confundió la pena efectivamente impuesta, tras la aplicación del beneficio, con la pena legalmente consagrada. Atendiendo tal parámetro legal, por razones evidentes de sustracción de materia, para la Sala no resulta necesario entrar a examinar los aspectos subjetivos de la sentenciada, tales como su arraigo familiar y social o sus antecedentes, pues en estos eventos los beneficios se encuentran expresamente proscritos y, en consecuencia, contrario a lo argumentado por el opugnante, no procede realizar otros análisis para fundamentar su negación. En consecuencia, la actuación del juez de primera instancia no obedece a un automatismo desprovisto de análisis, sino a la estricta y debida observancia de una prohibición legal expresa que no permite ambigüedades ni ponderaciones sobre las circunstancias personales de la condenada cuando, para la aplicación de la figura deprecada, la pena mínima legalmente contemplada es superior al límite previsto para la concesión de la prisión domiciliaria.
Ahora, con relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, la Sala debe precisar que el mecanismo que se abordará cuenta con dos variantes que comparten las mismas consecuencias, esto es, que la ejecución de la pena impuesta se Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada lleve a cabo en el domicilio del sentenciado, pero cuya teleología y requisitos difieren diametralmente, pese a que el opugnante parece haberse referido a ellos de forma indiscriminada.
Se aclara que el análisis del artículo 38B del Código Penal que antecede se efectuó en atención a que el recurrente lo invocó expresamente en su impugnación; sin embargo, la figura verdaderamente aplicable al caso concreto, en tanto la condenada alega la condición de madre cabeza de familia, es la consagrada en la Ley 750 de 2002, cuyo examen se desarrollará a continuación. Mediante la Ley 750 de 2002, se erigió la figura de la prisión domiciliaria para mujeres cabeza de familia, instituida con la finalidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que estuvieran a cargo de las sentenciadas cuando estas ejercieran la jefatura del hogar, acudiendo a la definición de madre cabeza de familia contenida en el artículo 2o de la Ley 82 de 1993 modificada por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008, así: “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” (Negrillas de la Sala).
En ese sentido, la Ley 750 de 2002, como regulación especial, desarrolla las prohibiciones y los requisitos específicos para la concesión de este beneficio en favor de los sujetos de especial protección que requieren del cuidado de quien fue condenado en virtud del proceso penal; mediante sentencia C-184 de 2003, amplió la Corte Constitucional su aplicación a los hombres que ejercieran la jefatura del hogar, con el objetivo de evitar la discriminación a los hijos menores de estos o las personas incapaces o incapacitadas para trabajar, objeto principal de protección de la ley en comento.
Finalmente, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, dispone la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad, al remitir a los requisitos del artículo 314 ibidem, el cual contempla en su numeral 5o dicha posibilidad “cuando el imputado o acusado fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”, desarrollando de esta manera unos requisitos específicos y disimiles a los contenidos en la Ley 750 de 2002, cuyas interpretaciones conjuntas han creado cierta confusión que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia zanjó desde 2011.24 24 CSJ SP4945-2019 (53863) de noviembre 13 de 2019.
Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada En ese orden de ideas, se ha sostenido de manera pacífica que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, relativo a las medidas de aseguramiento, no introdujo modificación alguna respecto de la figura de la prisión domiciliaria prevista para madres o padres cabeza de familia.
Ello obedece a que ambas instituciones responden a finalidades jurídicas distintas y no son, por ende, equiparables: mientras la primera se circunscribe al ámbito cautelar y persigue fines estrictamente procesales, preservando la presunción de inocencia de la imputada, la segunda se refiere a la fase de ejecución de la pena, una vez proferida sentencia condenatoria, y tiene naturaleza sustitutiva de la sanción privativa de la libertad, condicionada al cumplimiento de los requisitos materiales y personales que la ley establece para su procedencia. En corolario, las tres figuras procesales desarrolladas, si bien comparten ciertos rasgos estructurales y funcionales, difieren sustancialmente en sus presupuestos de procedencia, naturaleza jurídica y finalidades, razón por la cual su invocación y aplicación deben efectuarse con sujeción estricta a los límites normativos y teleológicos que el ordenamiento jurídico asigna a cada una de ellas. 2.3.
En el asunto bajo examen, la defensa también recurrió la negativa del a quo a conceder el sustituto de prisión domiciliaria invocado en favor de KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO, específicamente en su condición de madre cabeza de familia, calidad que, según afirmó, fue debidamente acreditada con los elementos allegados durante el traslado previsto en el artículo 447 del Estatuto Procesal Penal.
En respaldo de su pretensión, sostuvo que presentó documentos idóneos para acreditar la condición de la sentenciada. Los documentos allegados por el opugnante y citados por la primera instancia en su decisión, fueron: “(i) Constancia de fecha 21 de febrero de 2023 emitida por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Torcoroma Il de Cúcuta, donde certifica que la procesada reside en dicho sector desde el año 2010, ii) Actas de declaración extraprocesal No. 580, 402, 404, 405 del 21 de febrero de 2023, iii) Certificado de Matricula de Persona Natural con código de verificación HDP3Uk6AdK, emitido por la Cámara de Comercio de Cúcuta a nombre de Kelly Johanna Ramírez Lozano, (iv) Formulario del Registro Único Tributario (RUT) a nombre de Kelly Johanna Ramírez Lozano, (v) Registro Civil de nacimiento indicativo serial 62481864, NUIP 1092973346, correspondiente al menor D.I.R.L., en el que figura como madre Kelly Johanna Ramírez Lozano, (vi) Registro Civil de nacimiento indicativo serial 54878680, NUIP 1092956957, correspondiente al menor S.C.D.R., en el que figura como madre Kelly Johanna Ramírez Lozano y como padre Néstor Orlando Diaz Castellanos, (vii) Registro Civil de nacimiento indicativo serial 51276916, NUIP 1092950476, correspondiente al menor G.A.D.R., en el que figura como madre Kelly Johanna Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Ramírez Lozano y como padre Néstor Orlando Diaz Castellanos, (viii) Constancia del 21 de febrero de 2023, emitida por la Institución Educativa Pablo Correa León donde certifica que el menor S.C.D.R., se encuentra matriculado en dicha institución, (ix) Certificación emitida por la empresa Mopri Store del 10 de junio de 2024, (x) Certificado de matrícula Mercantil del establecimiento de comercio El Mopri Store, (xi) Acta de Conciliación del 11 de julio de 2023 emitida por la Defensoría de familia N24-CZ Cúcuta Tres del ICBF, donde de manera voluntaria los señores Néstor Orlando Diaz Castellanos y Kelly Johanna Ramírez Lozano, fijaron la custodia de los menores G.A.D.R y S.C.D.R. en cabeza de la procesada, y (xii) Informe Psicosocial de fecha 29 de agosto de 2024, emitido por la Comisaria de Familia de Cúcuta.”25 La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, a través de la providencia AP5584-2025 de agosto 20 de 2025, aclaró que la prevalencia de derechos de los sujetos de especial protección constitucional no otorga automáticamente la prerrogativa del sustituto solicitado.
Es decir, la protección reforzada debe ser ponderada, pero no implica la concesión inmediata sin cumplir los requisitos legales y jurisprudenciales correspondientes: “(…) Cabe destacar, en estos casos no basta con invocar la prevalencia de los derechos de los menores, personas de la tercera edad o en situación de discapacidad, para verificar la existencia de un yerro en los juzgadores, o mejor, significar cubiertas todas las exigencias legales que facultan el sustituto deprecado.
La privación de la libertad en el domicilio de la madre o padre cabeza de familia no surge como derecho automático. Su objetivo es proteger a menores de edad o personas incapaces o incapacitadas para trabajar, y no beneficiar al condenado, conforme lo estableció la segunda instancia (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Debe señalar esta Corporación que, pese a la cantidad de documentos tendientes a ser utilizados como prueba por parte del defensor, de la revisión de la audiencia en la que se corrió el traslado del artículo 447 del Estatuto Procedimental, de los documentos aportados por la defensa y del escrito de impugnación, no se demostró la inexistencia sustancial de apoyo de los miembros del núcleo familiar.
De acuerdo con la ley y la jurisprudencia decantada, la condición de madre cabeza de familia no se acredita con la simple demostración de la maternidad. Se requiere, entre otros supuestos, la prueba de una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Esta carga de la prueba recae en quien reclama la aplicación del sustituto penal.
En el presente asunto, la defensa no cumplió con esta carga procesal. Si bien se alegó la ausencia de una red de apoyo, está fehacientemente demostrado, no fue objeto de 25 Consecutivo No. 041, Expediente Digital del Juzgado. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada cuestionamiento y, de hecho, fue afirmado en el escrito de impugnación, que la sentenciada y sus tres hijos menores cohabitan con los abuelos maternos, GERARDO RAMÍREZ y FRANCY LOZANO. La defensa no aportó ningún elemento de juicio que permitiera inferir una incapacidad física, sensorial, síquica o económica de los abuelos para asumir el cuidado de sus nietos; por el contrario, enfatizó de manera reiterada únicamente en el componente económico del sustento del hogar, sin referirse a otros aspectos de dependencia familiar.
Al no haberse acreditado la imposibilidad de los abuelos, que ya viven con los menores, para brindar dicho soporte, no es posible concluir que los menores quedarían en un estado de desamparo o de absoluta orfandad, que es el presupuesto que la norma busca conjurar. Si bien no se pretende desconocer la afirmación según la cual, en la actualidad, desconocen el paradero del padre de los menores G.A.D.R. y S.C.D.R, NESTOR ORLANDO DÍAZ CASTELLANOS, resulta pertinente recordar que obra en el expediente acta de conciliación de julio 11 de 2023, suscrita ante la Defensoría de Familia, en la cual DÍAZ CASTELLANOS se comprometió al pago de una cuota alimentaria mensual, que en ese momento correspondía a $200.000 COP por cada uno de los niños en cita, con la salvedad de aumentar acorde al s.m.l.m.v en cada enero.
Este documento no es una mera formalidad; por disposición legal, el acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Por consiguiente, crea una obligación clara, expresa y exigible que vincula legalmente al progenitor con la manutención de los menores. Llama la atención, además, que una de las actas de declaración extra proceso rendida bajo la gravedad de juramento (folio 4) WILLIAM BONILLA UMAÑA, expresó conocer a la sentenciada de vista y trato desde hace 10 años y solicitó “el arraigo de mi comadre KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO, en el inmueble ubicado en la calle 0 #4-144 del Barrio Alto Pamplonita, de Cúcuta Departamento Norte de Santander, donde me donde haré (sic) responsable de su manutención, vestuario, le brindare (sic) amor, apoyo moral y psicológico, además que compartirá conmigo y con quien conforma mi grupo familiar”26.
Aunado a lo anterior, en las declaraciones extra proceso presentadas por la defensa, todas bajo la gravedad de juramento, tanto BELEN YAMILE BLANCO ANGARITA 27, como EMILCE STELLA CASTELLANOS PINZÓN28, WENDRY PAOLA DÍAZ CASTELLANOS, quien, asimismo, figura como arrendataria en el contrato de arrendamiento presentada por la defensa29, se refirieron a la sentenciada como una mujer “de buena familia, cumplidora de sus deberes, excelente hija”, lo que sin lugar a dudas refiere a la existencia de una relación afectiva con 26 Consecutivo No. 02, fl. 4.
Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. Consecutivo No. 02, fl. 12. Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 28 Consecutivo No. 02, fl. 14. Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 29 Consecutivo No. 02, fl. 7. Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 27 Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada sus familiares, en oposición a la situación de abandono que requiere la aplicación de la figura deprecada.
Es menester precisar que, al analizar en conjunto los elementos aportados, esta Corporación advierte contradicciones que impiden dar plena credibilidad a la tesis de la defensa. Por un lado, el informe psicosocial aportado refiere que los menores manifestaron que “solo cuentan con su mama, expresan que no tienen familia cercana de la mama que los apoye y nunca nos visitan”30 (sic).
Esta afirmación contrasta de manera flagrante con la realidad procesalmente acreditada y presentada por la misma defensa que señala que los niños residen bajo el mismo techo que sus abuelos maternos. Adicionalmente, las declaraciones allegadas para acreditar el arraigo social de la procesada, previamente abordadas, que la señalan como una excelente hija en el seno de una buena familia, presentan una imagen de un núcleo familiar funcional y positivo que se torna incongruente con la narrativa de abandono y falta de apoyo que se pretende establecer para obtener el beneficio.
Estas discordancias restan fuerza suasoria al conjunto de la prueba y no permiten a este Despacho llegar a la convicción de que la presencia de la condenada en el hogar sea la única alternativa para garantizar el interés superior de los menores. Debe señalarse, además, que se advierten inconsistencias en los documentos presentados, en particular en lo referente a las múltiples y dispares direcciones aportadas por la defensa.
Los documentos allegados señalan como residencias la Calle 19 No. 22-144 Barrio Betel (informe psicosocial31 y contrato de arrendamiento suscrito entre JENNY TOVAR RODRÍGUEZ y WENDRY PAOLA DÍAZ CASTELLANOS32, nótese que esta es la dirección donde la procesada tenía su residencia, en los términos del defensor, al momento de realizar su intervención en el marco del traslado del artículo 44733), la Manzana D 20 Lote 01 de la Urbanización Torcoroma II (Certificado de la Junta de Acción Comunal34 y residencia citada en el escrito de impugnación por la defensa) y la Calle 0 #4-144 Alto Pamplonita (recibo de servicio público de acueducto35).
Estas inconsistencias no solo debilitan la acreditación del arraigo, sino que generan dudas sobre la veracidad del relato fáctico construido por la defensa. Adicionalmente, no puede soslayarse en este análisis la considerable gravedad de las conductas por las cuales fue condenada la procesada, pues la ponderación de la naturaleza del delito y el pronóstico de peligro para la sociedad son requisitos de estudio obligatorio al evaluar la viabilidad de un sustituto penal.
RAMÍREZ LOZANO fue hallada 30 Consecutivo No. 01, fl. 2, Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. Consecutivo No. 01, fl. 1, Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 32 Consecutivo No. 02, fl. 7. Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 33 Registro de audio 9:07 hasta 9:16. 34 Consecutivo No. 02, fl. 2.
Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 35 Consecutivo No. 02, fl. 3. Expediente Digital del Juzgado, Subcarpeta ‘EMP447Defensa’. 31 Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada responsable de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada.
Estos delitos son considerados de peligro común, capaces de ocasionar graves perjuicios a la comunidad y constituyen un “presupuesto obvio de la violencia nacional” 36. La jurisprudencia ha sido enfática en que este tipo de ilícitos “afectan gravemente la convivencia ciudadana y por ello el legislador consideró necesario que las personas que incurrieran en esas conductas contrarias a la seguridad y a la tranquilidad ciudadana fueran recluidas en centros carcelarios”37.
Por tanto, aun cuando se invoca el interés superior de los menores, el juez no puede ignorar que la procesada, consciente de su rol como madre, cometió una actividad delictiva de alto impacto social, lo que revela un comportamiento que pone en riesgo a la comunidad, así como a los mismos menores que convivían con ella y hace necesaria la ejecución de la pena en un establecimiento carcelario para cumplir con los fines de la sanción penal bajo los supuestos específicos ya estudiados.
Reiterando que el instituto de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia cuenta con regulación especial, debe recordarse que el requisito principal para su condición se encuentra en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, este es: que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia. De tal suerte que, para discernir dicho concepto, constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008.
En consecuencia, se reitera que, al tenor de esa norma, la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” (Negrillas de la sala).
De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, el cual es el punto referido por el opugnador, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que, como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los sujetos de especial protección constitucional que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo 36 37 CSJ SP16781-2015 (Rad. 45.664) de diciembre 2 de 2015 citando CSJ SP2636-2015 (Rad. 43.881).
CC A501-2022 de abril 6 de 2022. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada o abandono. Esto implica demostrar no solo que este tiene la responsabilidad permanente, sino que no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y que cualquier otra figura de apoyo familiar, como el otro progenitor, está ausente, es incapaz o se ha sustraído de sus obligaciones.
En aplicación de los parámetros referenciados, comparte la Sala la decisión de la primera instancia en torno a la negativa de concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO, pues, efectivamente, no es suficiente con que la sentenciada velara por su familia, sino que se requería constatar un estado de absoluta orfandad ante la privación de la libertad del condenado, además de la ausencia permanente de los demás miembros del núcleo familiar.
Lo antedicho, carece de materialización en el caso concreto pues, como se expresó, se observó de los elementos aportados y del escrito de impugnación en cita que, en la vivienda, la procesada cohabitaba con sus progenitores y sus tres hijos, sin que se hubiera acreditado en momento alguno la imposibilidad de los abuelos maternos para procurar el cuidado y protección de sus intereses, circunstancia que desvirtúa la alegada ausencia de apoyo familiar.
En su argumentación, el apelante también recurre a un planteamiento de índole emocional al señalar los 70 meses de prisión como el tiempo total en que la procesada estará separada de sus hijos, especialmente del menor. Sin embargo, este argumento incurre en una falacia que debe ser corregida. La pena impuesta se contabiliza desde la privación efectiva de la libertad, lo que significa que el periodo que RAMÍREZ LOZANO ha permanecido en detención preventiva deberá ser descontado del total de la condena.
Así lo dispone de forma inequívoca el Estatuto Sustantivo en su artículo 80. Por lo tanto, el tiempo de separación real y futuro será menor al manifestado, pues el lapso ya cumplido bajo detención preventiva se computará como parte de la pena. En esa medida, la incorrección del argumento no radica únicamente en una imprecisión retórica, sino en una omisión jurídica sustancial: el defensor presentó como tiempo futuro de separación la pena en su totalidad, desconociendo que una porción significativa de la misma ya se encontraba en ejecución desde la privación efectiva de la libertad.
A ello se suma que la determinación del tiempo efectivo restante corresponde al juez de ejecución de penas, quien deberá considerar, adicionalmente, las eventuales redenciones que pudieren haberse reconocido o que estuvieren pendientes de reconocimiento. Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada Este hecho desvirtúa la magnitud del perjuicio temporal invocado por la defensa, y desdibuja la urgencia con que se plantea la afectación al interés superior de los menores como fundamento para la concesión del sustituto, quienes, se reitera, cuentan con miembros de la familia que velen por su cuidado.
Con fundamento en lo anterior, resulta palmario que las circunstancias particulares del caso dan cuenta de la inviabilidad de conceder el beneficio peticionado, por cuanto i) para el análisis objetivo, se trata de un delito cuya pena mínima legal excede el límite establecido y, ii) se evidencia la presencia de otros miembros de la familia que pueden velar por los menores.
Para concluir, debe recordarse que el otorgamiento de la prisión domiciliaria en favor de madres o padres cabeza de familia no opera automáticamente ni constituye un derecho del sentenciado, sino una medida orientada a proteger a menores y adultos mayores en situación de vulnerabilidad; por tanto, la concesión del sustituto penal pretendido está condicionada al cumplimiento estricto de los requisitos legales y al análisis de las circunstancias particulares objeto de estudio, valoración que en el caso sub examine se torna negativa.
La decisión de negar el subrogado, por tanto, no desconoce el interés superior del sujeto de especial protección, sino que reconoce que este principio no puede ser invocado de forma estratégica para eludir las consecuencias de una prohibición legal expresa, máxime cuando no se ha demostrado una situación de desprotección que haga imperativa la presencia del condenado en el hogar.
En el caso bajo estudio, no se demostró ni la concurrencia de los requisitos objetivos del artículo 38B, ni la situación de desprotección absoluta que presupone la Ley 750 de 2002. La negación del sustituto, en estas condiciones, lejos de ignorar el bienestar de los menores, preserva la integridad del sistema y reconoce que existen personas en condición de brindarles cuidado mientras se ejecuta la condena impuesta.
En consecuencia, la prisión domiciliaria deprecada no resulta viable y la decisión adversa a su concesión deberá confirmarse. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Segunda Instancia 540016001134202300853-01 [CI-462] KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada 1.
CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido en virtud del preacuerdo en contra de KELLY JOHANNA RAMÍREZ LOZANO por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico de moneda falsificada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.
Contra la presente decisión procede únicamente el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse personalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada