Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por pasiva, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 1º de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2024-00099-01, adelantado por NELSON WILLIAM SIERRA SALAZAR contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Nelson William Sierra Salazar interpuso demandada ordinaria laboral en contra de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES a fin de que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. Como consecuencia, pidió que se le ordene a Colpensiones recibirlo en el RPM, y se ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes que hubiesen recibido con motivo de su afiliación con todos los rendimientos que se hubieren causado, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus frutos e intereses, además los cobros por administración que deberán integrarse a la masa de aportes 1 03Demanda.pdf.
Págs. 161-172. Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 y rendimientos financieros que se devuelvan. También solicitó que se ordene a Protección S.A. que los cobros por administración se integren a la masa de aportes y rendimientos financieros que se devuelvan a Colpensiones. Pidió costas del proceso. Refirió que realizó sus cotizaciones al RPM a través del ISS hoy Colpensiones a partir del año 1988; que en el año 1994 se trasladó al RAIS a través de DAVIVIR hoy día Protección S.A., sin que se le hubiera explicado las consecuencias de dicho traslado.
Añadió que en el año 1998 se trasladó a Porvenir S.A. con el convencimiento de que el RAIS era la mejor opción, asegurando que tampoco se le explicaron las consecuencias de dicho traslado, menos se le informó un posible monto de la pensión, esto es, no le dieron información sobre las implicaciones que le conllevaría dejar el RPM ni sus consecuencias futuras.
Finalmente mencionó que elevó petición de traslado ante las entidades accionadas, recibiendo una respuesta negativa. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando su traslado de régimen al no presentar reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo tercero del decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Añadió que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la presentación de la demanda contaba con más de 52 años de edad.
Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa 2 08ContestacionPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales, y prescripción. CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que se está frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, pues del formulario de vinculación suscrito por la parte actora, en el año 1994, se advertía que dicho acto se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto este que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre ambas partes, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del fondo como de la parte demandante, manifestación de voluntad que estuvo libre de presión y engaños, desvirtuándose de esta manera cualquier evento que pudiera viciar el consentimiento.
Aseguró que tampoco puede predicarse que la parte actora fue engañada por la AFP al resultar en la actualidad que el valor de su mesada pensional en el RAIS es inferior a la mesada pensional que obtendría en el RPM, pues para el momento de su traslado, no era posible fácticamente predecirlo, pues le faltaban muchos años de cotización y edad para alcanzar una pensión de vejez.
Propuso las excepciones que denominó como inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia de traslado de gastos de administración y primas de seguro previsional por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la Afp: inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
CONTESTACION COLPENSIONES4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que las pretensiones de la demanda obedecen a razones de técnica jurídica pues hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente a dicho fondo, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, debiendo la parte actora probar con suficiencia que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de 3 4 09ContestacionProteccion.pdf 10ContestacionColpensiones.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 1º de octubre de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró ineficaz el traslado efectuado por NELSON WILLIAM SIERRA SALAZAR al RAIS a través de la AFP DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., del 14 de junio de 1994. Condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los ahorros que tenga el demandante en su cuenta de ahorro individual en ese fondo, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales sí existieren.
Además, ordenó a Porvenir S.A y Protección S.A trasladar a Colpensiones lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía mínima de pensión, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, esto en cada época en que el demandante haya estado respectivamente en cada uno de los mencionados fondos.
Que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones el archivo en detalle que tenga del demandante y que incluya, en todo caso, información sobre cantidades de semanas cotizadas e ingreso básico sobre el cual se hicieron los aportes y que proceda a normalizar la afiliación del demandante en el SIAFP, a través de la plataforma MANTIS. Ordenó a Colpensiones que reciba sin dilación alguna al demandante de regreso al régimen de Prima Media con prestación definida como si nunca hubiera salido de allí y proceda a actualizar la historia Laboral una vez reciba de los fondos privados los dineros que se dispusieron trasladar.
Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 Declaró no probadas las excepciones propuestas por la pasiva y la condenó en costas. El A Quo señaló que no existió vicio en el consentimiento pues no está demostrado un error, una fuerza ni dolo, ya que el demandante al absolver interrogatorio de parte aceptó que firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación. Que, si bien el formulario de afiliación no fue tachado de falso por lo que gozaría de plena autenticidad, este no fue aportado al plenario por parte de Porvenir S.A. sino por Protección S.A. de ahí que no procedían los argumentos del apoderado judicial de dicha Afp.
Refirió que la única prueba que existe para dar por cierto que se dieron las explicaciones de las implicaciones que traía consigo el traslado de régimen es el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, el que no servía ni siquiera para acreditar el deber de información en su primera etapa en la que se les exigía a los fondos privados informarle al demandante las características, condiciones e implicaciones del traslado.
Y añadió que, según la línea jurisprudencial de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, la sola firma del formulario de afiliación y las leyendas en el preimpresas no son nota suficiente para aseverar que se ha cumplido con el deber de información, al respecto citó la sentencia SL4205 de 2022. En conclusión, señaló que no está demostrado el cumplimiento del deber de información, razón por la cual, procedía la ineficacia del traslado con las consecuencias establecidas en la Sentencia SL4334/2021.
Estableció, en relación con la excepción de prescripción, que conforme a las sentencias la SL 4360-2019 y SL 373 2021, por tener los aportes relación directa con los derechos pensionales se tornan imprescriptibles las acciones con pretensiones inminentemente declarativas como las que aquí se pretenden, la ineficacia de la figura del traslado, por tanto, no procede la prescripción. Advirtió que se aparta de la totalidad de precisiones de la sentencia SU107-2024, soportado en los salvamentos de voto; y se acoge a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que en tal situación los fondos del RAIS deben trasladar con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, y el Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Aludió a la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y afirmó que la decisión de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema en contra de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005.
PORVENIR S.A. Reprochó que el A Quo se apartara de lo plasmado en la sentencia SU 107/2024, referente a la imposibilidad de devolución de gastos de administración, descuentos de primas y los demás emolumentos nombrados en el fallo judicial, aludiendo a una imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse, ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras o a todos los fondos donde estuvo afiliado el demandante.
Refirió que se presentan 299 escenarios donde en diferentes fallos judiciales los jueces de la República manifiestan su devolución, como son cuentas de ahorro individual, más comisiones administradoras, cuenta de ahorro individual, más primas de seguro, cuenta de ahorro individual, más comisión administradora y primas de seguro. Refirió que se presenta un enriquecimiento sin justa causa, señalando que, ante este riesgo, las partes deben ajustar el desequilibrio que la misma genera con el fin de evitar un daño o afectación a una de ellas, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC del 19 de diciembre de 2012, Expediente en 1999 00280.
Así, afirmó que en este caso el demandante cumple con los 5 elementos que configura el enriquecimiento sin justa causa. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de instancia y en su lugar, se absuelva a la Afp de las condenas, incluidas las costas procesales, al sostener que se ha actuado de buena fe y con celeridad. Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante pidió que se confirme la sentencia de primer grado, insistiendo que las simples manifestaciones genéricas de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes y que era obligación de las demandadas demostrar que no faltaron al requisito de la información detallada, amplia y suficiente, siendo la Afp quien debía probar la diligencia. Además, sostuvo que la pasiva no allegó prueba alguna de haber suministrado información de las posibles ventajas y desventajas que implicaría trasladarse a los fondos privados.
La parte demandada Porvenir S.A. reiteró los argumentos expuestos en su recurso. Añadió que el formulario de afiliación suscrito por el afiliado constituye una prueba documental de especial relevancia en estos casos, siendo que para el presente caso dicho documento no tiene tacha alguna, tan es así que en el formato se indicó la oportunidad del derecho de retracto, dándose una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma manuscrita del demandante, dentro de ellas el deseo de pertenecer al Rais, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Insistió en que el demandante suscribió dicho formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones, que aquél está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con la edad dentro de la cual se le prohíbe el traslado de régimen pensional, y que para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante debía cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 Pidió que se de aplicación a lo dispuesto en la Sentencia SU 107 de 2024, en lo que respecta a la carga probatoria del demandante, actividad de la misma, y devolución de los descuentos que han ordenado los jueces referentes a gastos de administración, pago de primas de seguros previsionales y valores con destino al Fondo de garantía. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor NELSON WILLIAM SIERRA SALAZAR se afilió al RPM a través de Colpensiones, efectuando aportes entre el 2 de mayo de 1988 y el 30 de junio de 1994; que se vinculó al RAIS a través de la AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A. a partir del 1º de julio de 1994, luego pasó a Colpatria el 1º de noviembre de 1998, más adelante a Porvenir S.A. el 1º de febrero de 2000, después a Horizonte el 1º de agosto de 2006 y finalmente a Porvenir S.A. el 1º de enero de 2024, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, establecer si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Además, se determinará si es procedente la condena en costas a cargo de Porvenir S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Además, es procedente la Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 condena en costas a cargo de Porvenir S.A., al haber sido vencida en juicio.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor NELSON WILLIAM SIERRA SALAZAR se afilió al RPM a través de Colpensiones, efectuando aportes entre el 2 de mayo de 1988 y el 30 de junio de 1994; que se vinculó al RAIS a través de la AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A. a partir del 1º de julio de 1994, luego pasó a Colpatria el 1º de noviembre de 1998, más adelante a Porvenir S.A. el 1º de febrero de 2000, después a Horizonte el 1º de agosto de 2006 y finalmente a Porvenir S.A. el 1º de enero de 2024, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado. Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, derecho de petición con su respuestas, formulario de afiliación, historial de vinculaciones SIAFP, Circular Básica Jurídica 007 de 19/01/1996 Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 Superintendencia Bancaria, recortes de prensa donde se le informó a los afiliados la posibilidad de retornar al RPM Y gráfica del resumen de la cuenta individual de ahorro del afiliado, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. En el interrogatorio de parte el demandante expresó que su vida laboral empezó en 1988 cuando se afilió al ISS; que, en 1994, se acercaron a la empresa unos asesores del fondo DAVIVIR quienes le informaron que el ISS se iba a acabar y que en ese fondo privado le ofrecían los mismos beneficios y garantías por lo que le creyó y se afilió, hecho que ocurrió en contados minutos pues el formulario fue diligenciado por el asesor del fondo y que él solo se limitó a firmarlo, sin que hubiera sido obligado a ello; que en el 2006 se le acercó una persona de horizonte quien le aseguró que dicha Afp le brindaba mejores beneficios, por lo cual realizó su traslado.
Señaló que no ha recibido una proyección de su mesada pensional y que el fin de retronar al RPM es porque al realizar averiguaciones sobre su futuro pensional, le indicaron que su pensión sería aproximadamente $2.000.000 siendo que devenga un salario integral. Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados.
Tampoco es de recibo afirmar que la permanencia durante un término prolongado en el RAIS constituye la convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a este punto siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Respecto al pedimento de Porvenir S.A. de ser absuelta de condena en costas, ésta se mantiene, ya que conforme lo dispone el art. 365-1 de CGP aplicable en la especialidad laboral por autorización del art. 145 del CGP, tal condena procede de manera objetiva a cargo de la parte vencida en juicio, cual fue el caso de la recurrente, al margen de que su actuar haya estado revestido de buena fe o no o que hayan tenido o no injerencia en el traslado del demandante.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a el demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 para cada una de las accionadas. DECISIÓN Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de octubre de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 003 del 23 de enero de 2025.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Radicado: 73001-31-05-003-2024-00099-01 Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4b5b23a06fc688bbd9de7c51194fcd8567f97452249c03bbb4e62acabeb702ee Documento generado en 23/01/2025 10:15:25 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica