1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN LABORAL Hoy 18 de SEPTIEMBRE de 2025, siendo las 4:55PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.312, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por el (a) señor (a) VICTOR MARINO COBO SANDOVAL en contra de COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.. bajo radicación 76001310501320240007201 en donde se resuelve apelación a favor de COLPENSIONES en contra de la sentencia No. 201 del 11 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado 13º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso declarar: 1) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, conforme los manifestado en precedencia. 2) DECLARAR, la ineficacia de la afiliación del señor VICTOR MARINO COBO SANDOVAL al RAIS, a través de PORVENIR S.A. 3) CONDENAR a PORVENIR S.A, a transferir a COLPENSIONES, todos los recursos de la cuenta de ahorro individual con rendimientos del señor VICTOR MARINO COBO SANDOVAL, ya identificado, las cotizaciones, rendimientos y todo lo que sea anexo a la cotización, al igual que la información completa sobre ciclos de cotización y sobre ingresos base de cotización. Así mismo, una vez cumplido lo anterior, deberá llevarse a cabo la actualización de información del demandante en todas las bases de datos y aplicativos a que haya lugar. 4) ORDENAR a COLPENSIONES a recibir tanto los recursos como la información del señor VICTOR MARINO COBO SANDOVAL, y los contabilice como si el demandante hubiese estado afiliado durante esos ciclos efectivamente cotizados al RAIS, a ese fondo común, sin solución de continuidad respecto de los ciclos efectivamente cotizados al RAIS, debiendo igualmente, proceder con la actualización de la historia laboral. 5) CONSULTAR la presente sentencia si esta no fuere apelada, con el HTS DEL DJ DE CALI, SL, por resultar adversa a COLPENSIONES, como entidad de seguridad social oficial de la cual el Estado colombiano es garante.6) CONDENAR en costas a quienes integran la pasiva COLPENSIONES y PORVENIR S.A, en favor de la demandante; las cuales se tasarán oportunamente por la secretaría del juzgado, empero desde ya se fijan como agencias en derecho a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A la suma equivalente a 1 SMLMV para cada una, para un total de 2 SMLMV en la distribución indicada.
Motivos de la condena: 1) Art 2 del CPTSSS Conoce de las controversias entre los fondos de pensiones y los afiliados. 2)Literales b y e Art 13 de la Ley 100/93. Inciso primero de114 de la Ley 100/93, Inciso 7 art11 del Decreto 692 de 1994, Numeral 1, del Articulo 97 Decreto 663 de 1993, Art 271 de la Ley 100/93. 2) Expediente 31989 de 2008 Responsabilidad de las administradoras de pensiones de suministrar información de carácter profesional; obligaciones de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como lo estipulado en el Art 1603 del Código Civil. 2) La información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación y las condiciones del disfrute pensional.
La doctrina también ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales tales como la buena fe, la transparencia, vigilancia y la debida información que debe ser completa y comprensible para afiliados lego de alta complejidad. Orientar al potencial afiliado, trasciende el simple debe de información tienen el deber del buen complejo, dando ilustración suficiente.
Dichas obligaciones existen desde la génesis del Sistema pensional. 3) SL 1688 de 2019, Expediente 46292 de 2014 no puede argüirse una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen las consecuencias o incidencias que esto puede tener en sus derechos prestacionales. SL 1618 de 2022, SL 2929 y 2484 de 2022 la sanción que impone el ordenamiento jurídico a una afiliación desinformada era la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades. 4) La SU107 de 2024 Corte Constitucional precisó que no se pueden imponer cargas probatorias imposibles, y esto reza para ambas partes. 5) Este despacho, debe indicar que de este formulario poco ilustra cerca de cualquier información que se la haya podido en suministrar al demandante, y más cuando la entidad convoca a juicio, pues refiere que esta es la evidencia del suministro de información. Sentencia SL1688 de 2019 la firma del formulario, al igual que otras afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de fondos de pensiones tales como la afiliación, se hace libre en espontánea y sin presiones u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones no son suficientes para poder dar por demostrado el deber de información. 6) En interrogatorio de parte el demandante aseguró que los funcionarios de la administradora, cuando extensiones Porvenir, acudieron a la empresa en la que éste laboraba para la fecha, que él firmó voluntariamente esté formulario, no obstante, no estuvo precedido de ninguna charla o ningún suministro de VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 información que le permitiese conocer, las consecuencias, el alcance y las dimensiones, así como la incidencia que tendría la decisión, frente a las preguntas realizadas por el despacho se observa que este desconoce profundamente todas las cuestiones del RAIS, desconoce la garantía de pensión mínima, sobre los aportes voluntarios, sobre la devolución de saldos, tampoco fue ilustrado sobre la edad mínima para poder trasladarse, desconoce que es el bono pensional, todas estas respuestas dan cuenta de la negligencia y decidía que ha tenido el fondo pensional RAIS en el tratamiento de la afiliación. Este despacho entonces no cuenta con una prueba que entere sobre la información o asesoramiento que haya recibido la parte demandante por parte del Fondo de pensiones acerca de las características, la información necesaria básica que requería, para poder tomar una decisión. 7) SL 1501 DE 2022 Centra el análisis en el deber de información y buen Consejo que compromete las administradoras en el cumplimiento de sus normas de orden público y que regulan la materia tal y como lo vendiendo esta alta corporación, el simple diligenciamiento de un formulario no suple en manera alguna el deber de información, tampoco resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma a esta exigencia. Reiterada en SL1741 de 2021, 1421 de 2019, 4964 de 2018, SL19447 de 2017. 8) La sanción jurídica al incumplimiento del consentimiento informado es la cesación de todo efecto jurídico de la afiliación del RAIS. 9) No se advierte responsabilidad alguna de Colpensiones que no intervino en el reclutamiento del afiliado por parte del fondo privado ni tampoco en la toma de decisión de quien fuera si antiguo afiliado, pero ahora deberá recibirlo, como válidamente afiliado sin solución de continuidad. 10) La ineficacia es imprescriptible.
Apelación Colpensiones: 1) El traslado de un afiliado como consecuente de la ineficacia de afiliación del RAIS al RPM afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental de la seguridad social de los demás afiliados como lo manifiesta la Corte Constitucional en 610 de 20014 y la SU062 de 2010. 2) En sentencia SU130 de 2013 dispuso que aquellos afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al primero de abril del año 94, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones podrán trasladarse en cualquier tiempo de un régimen a otro, Así la sostenibilidad financiera se garantiza de manera sostenida e indefinida, y nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados que resulta en una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recurso del sistema pensional. 3) El demandante cuenta con menos de 10 años para cumplir la edad de mínima para gozar de la pensión de vejez lo que contraría el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 para trasladarse de Régimen. 4) Atendiendo la fecha de afiliación, el demandante ha hecho acto de permanencia y pertenencia para hasta ahora aducir falta de información por parte de un régimen que por tantos años ha hecho parte del mismo, por lo cual se solicita se revoquen todas condenas impuestas a Colpensiones. 5) Si se sostiene la tesis del Juzgado, se solicita se adicione la Sentencia en el sentido de ordenar la devolución de los cuotas abonadas al Fondo de Garantía Mínima, los bonos pensionales, descuento para seguros previsionales, cuotas de administración, todo lo anterior debidamente indexado, y se remita archivo donde conste dicha información tal como lo ha manifestado la Corte en Sentencias AL3195 de 2023, AL2722 del 2023, AL2925 de 2004 donde ha manifestado que los dineros existentes en la cuenta del régimen de ahorro individual pertenecen al patrimonio autónomo del afiliado y no a la entidad que los administra. 6) Se solicita que fije término al fondo privado a fin de que haga la devolución a Colpensiones y una vez allegada esa información a Colpensiones, se conceda no menos de 30 días a fin de que valide la información por parte del fondo privado.
Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. S E N T E N C I A No.291 La sentencia APELADA y CONSULTADA debe ADICIONARSE, son razones: Encontrar ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional1, situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales, deja sin efectos el traslado viciado (indebida información).
Para el evento, es de considerar que la decisión final descansa en la advertencia de la judicatura sobre el examen de fondo referente al incumplimiento de un elemento esencial en la seguridad social, dentro de la fenomenología del traslado del régimen pensional. Es decir, la conclusión definitoria no radica o nace de una mera y ciega aplicación de consideraciones heurísticas negacionistas del debido debate procesal, sí en un previo análisis sustancial de la materia, 1 La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 con lo que se descubre el incumplimiento de una obligación esencial, punto a partir del cual corresponde examinar la batería probatoria blandida para dar realidad adjetiva a esa omisión sustancial. Para eso es de ver que en la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura.
De otra parte, es de aceptar en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, que los falladores no equivocan el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal. Con todo, se aprecia de la contestación de la demanda indicarse por la accionada en los hechos 4 y 9 haber satisfecho de forma adecuada la obligación de brindar la debida información para efectuar el traslado de régimen pensional, suceso jurídico capaz por sí solo de colocar procesalmente en ella la obligación de probar los elementos materiales de su afirmación, que es lo que se verá se echa de menos en estas actuaciones.2 De igual manera lo resalta la reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia SL2999 de 20243.
Para ello entonces veamos si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado. INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma 2 SL5292-2021: Cita la Sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 86519 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 3 Sentencia SL2999 de 2024 “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación.” VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 suficiente la debida información4, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional5.
De tal mandato no es ajena la legislación pensional pues los artículos 13.2 y el 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al momento de precisar el régimen, y no solo eso, sino que postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social6 de quien durante toda su vida laboral ha realizado aportes al sistema bajo expectativas falibles.
Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente7, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales8. 4 1 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).
Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.
Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.
De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas.
Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 6 T-427 de 2010: 5.
En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo. 5 7 Rad. 31314 de 2008. 85 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.
Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.
Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias9 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración10 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No prescripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.
En nuestra legislación no está consagrada la prescripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por el mero hecho de no solicitarse dicha ineficacia antes del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, ser lo examinado referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, el que ocurrió mucho tiempo antes de ese periodo.
Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 9.
En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.
De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-001-2005-00238-01, p. 18-21. Sentencia Rad. 31314 de 2008 10 VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 Se debe también anotar respecto de la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que ella tampoco tiene lugar en este evento, por cuanto de lo que aquí se trata es de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide dar aplicación analógica a sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como se indica en la tutela 191 de 202011.
De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida12 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario13. 5.- Inversión de la carga de la prueba.
Sigue puntualizar respecto de la obligación probatoria que, la visión o consideración del derecho privado hace relación también con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que tiene lugar en razón de la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla, por un lado, la parte débil -el tomador de seguro- y por el otro, la profesionalización de la entidad de seguros.
Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.
Destáquese entonces para lo que en adelante ha de precisarse que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; del mismo modo debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, tal como lo destaca la jurisprudencia. “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).
CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media al que perteneció desde el 13 de febrero de 1997(fl 1, pdf 11Carpeta Administrativa cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A. el 01 de marzo de 1998 (fl. 101, 06ContestaciónPorvenir cuaderno del juzgado),), sin que, con ese traslado al RAIS se acredite por parte del fondo, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen.
Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la 11 La Sala Novena de Decisión concluyó, entonces, que la indebida aplicación normativa, así como la falta de apreciación probatoria en su conjunto, configuran una vulneración al derecho fundamental debido proceso, así como al derecho fundamental a la seguridad social, en su dimensión de derecho a la pensión y los principios de libertad de elección e información. 12 sentencia SL 2817 de 2019 13 Sentencia Rad. 31314 de 2008 VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.
II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).
Es más, por obligación probatoria, conforme a los hechos 6, 7, 8 y 9 de las contestaciones de la demanda le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa (C086 de 201614) y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020.
Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia12. 14 “6.- Carga dinámica de la prueba, deberes de las partes y atribuciones del juez como director del proceso 6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo14.1.
De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero” 2.14.” 2.1.
“Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 2.2. Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 2013. VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 En cuanto a la devolución de los emolumentos percibidos por el traslado declarado ineficaz, estos deben estar debidamente indexados (SL1025-2023), vale puntualizar que dicho tema ha sido tratado por la jurisprudencia especializada desde 2008 y reiterado en sentencia SL 2999 de 202415, SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media los valores que hubiere recibido por la afiliación de la demandante.
(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL49892018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021, SL 2929 de 2022). Posición que adopta la Sala en tanto resulta ajustado a derecho, conforme lo ha indicado la misma corte constitucional en la sentencia T-266 del año 2003:” En contraste, de revertirse el traslado, ello equivaldría a exonerar a las administradoras que incurren en equívocos como estos y admitir que, aunque cometan este tipo de errores, pueden siempre enmendarlos sin siquiera sufrir el más mínimo juicio de reproche.
Recuérdese, a propósito de este argumento, que los artículos 12 del Decreto 3995 de 2008 y 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016, imponen a las administradoras el deber de estudiar si un traslado es posible de acuerdo con las reglas que rigen la materia porque, de no serlo, deben rechazar, a tiempo, la solicitud.” Con la declaratoria de la ineficacia del traslado, se entiende que el afiliado nunca estuvo afiliado al Rais, por lo que los costos de los gastos de administración, que salieron de sus cotizaciones durante ese periodo de ineficacia, no hay discusión, generan afectación si no se ordena su devolución, para ello nótese que los fondos aceptan dicha realidad, al punto de expresar representar una grave inestabilidad, lo cual por ser cierto, la razonabilidad lo impone que no sean a cargo del afiliado ni del sistema de pensiones, si de la persona que genero la violación al principio de la buena fe, que involucra la debida información. Respecto a la imposición de condena en costas, con su estudio en consulta para la Sala mayoritaria, no hay duda de que hay lugar a su imposición, en esta instancia de conformidad con lo reglado en el art. 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que, como partes pasivas en el presente proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda excepcionando en su contestación. Con lo anterior, para la Sala mayoritaria, no solo queda superada la apelación, sino el estudio del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones.
Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. ADICIONAR la Sentencia apelada y consultada, en el numeral 3° de la sentencia Apelada en el sentido de ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, deberá devolver el porcentaje de los gastos de administración, el porcentaje destinado a primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada y, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que el demandante permaneció afiliado a dicho fondo.
Los conceptos a devolver deberán ser discriminados con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información 15 Sentencia SL2999 de 2024 “ Por tanto, ante el evidente incumplimiento del deber de información a cargo de Protección S.A., se confirmará la ineficacia de traslado de régimen pensional que efectuó la demandante el 1º de diciembre de 1997, decretada por el juzgador de primer grado, así como la orden de devolución a Colpensiones de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, como efecto propio de la mencionada decisión. Ahora, por la consulta surtida a favor de Colpensiones, deberá adicionarse la providencia analizada, en el sentido de que la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” VICTOR MARINO COBO SANDOVAL vs COLPENSIONES, y PORVENIRS.A. Radicación 76001310501320240007201 relevante que los justifique, para lo cual se le concede a Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el término máximo e improrrogable de treinta (30) días, a partir de la ejecutoria de la sentencia, y una vez recibidos, por COLPENSIONES esta contará con el mismo término para actualizar y entregar al demandante su historia laboral.
2. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL16 FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 16 SALVO VOTO PARCIAL: Siendo posición de este despacho ponente, la no resolución del grado jurisdiccional del consulta a favor de la demandada quien presentó su recurso de apelación, a partir de este momento, en aplicación al principio de eficacia y celeridad dentro de los procesos a cargo, se modifica la forma como se presentan los proyectos a los integrantes de la Sala de Decisión, consignando las disposiciones de la Sala mayoritaria y procediendo como ponente, a aclarar el voto expresando las razones a continuación. A juicio del suscrito, además de no asistirle rrazón al fondo apelante y como consecuencia el deber de confirmar la sentencia apelada frente a la ineficacia, no hay lugar a resolver la consulta a su favor sobre aquellos temas de la sentencia que no fueron motivo de ataque, ya que en su recurso expuso los puntos con los que no concuerda con la sentencia de instancia, los que consideró le eran de oposición. Explicaciones estas acompañadas por las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012.
Con todo, en la resolución de la apelación, se estudiaron todos los temas de la ineficacia.