RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 6 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 680013105002-2021-00133-00 promovido por Consuelo Castillo Pérez contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a la última entidad. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó la actora la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, solicitó se condenara a Protección S.A. a trasladar los aportes y rendimientos que recibió durante el tiempo de afiliación hacia el RPM administrado por Colpensiones, ordenándose a esta última entidad a 1 Archivo 03 del Cuaderno 01. 1 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 aceptar el traslado, adicionalmente que se falle ultra y extra petita, junto con las costas del proceso.
Adujo 1) Que nació el 11 de noviembre de 1961 2) Que el 7 de julio de 2000 se trasladó al RAIS con la AFP Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. 3) Que las razones que motivaron su traslado, se originaron luego de que el asesor le informara que el “I.S.S se iba a acabar, que en el fondo privado se podía pensionar en cualquier tiempo, ya que no era necesario el cumplimiento de la edad y que podría obtener una mesada superior a la del RPM”, sin explicar completamente las consecuencias de su traslado o por lo menos, respecto a la diferencia entre un régimen y otro, de cara a las consecuencias jurídicas y económicas que acarrearía su afiliación al RAIS. 4) Que el 5 de noviembre del año 2002, cuando se trasladó al fondo de pensiones ING S.A. hoy Protección S.A. no recibió una asesoría integral, clara, precisa y detallada de los riesgos de permanecer en el RAIS, que le permitiera tomar una decisión informada. 5) Que para el 29 de diciembre de 2020 tenía acumuladas 1.506.86 semanas de cotización según la historia laboral expedida por Protección S.A. 6) Que el 29 de enero de 2021 solicitó a Protección S.A. la anulación de su afiliación al RAIS. 7) Que el 29 de enero de 2021 inició reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando su traslado al RPM, por ineficacia de la afiliación al RAIS; sin embargo, esta en la misma calenda comunicó: “(…) No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse (…)”. 8) Que radicó en igual forma reclamación a Porvenir S.A. encaminada a la declaratoria de ineficacia de su afiliación el 01 de febrero de 2021.
CONTESTACIONES: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 se opuso a lo pretendido. Adujo que la demandante cotizo 453 semanas en el RPM hasta que efectuó su traslado al RAIS. Indicó que, en virtud de lo estipulado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 del estatuto de la seguridad social, 2 Archivo 15 del Cuaderno 01. 2 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 si al interesado le faltare para cumplir la edad de pensión diez (10) años o menos, se le imposibilita realizar el traslado de régimen, por lo que su situación no se ajusta a los supuestos jurídicos de las normas que regulan el caso, pues para el momento en que se presentó solicitud de retorno a Colpensiones, se encontraba en una imposibilidad fáctica para su retorno al RPM.
Alegó que no se le puede considerar a la actora como la parte débil e inexperta, pues en ella recaía el deber de auto informarse respecto a la decisión que impactara su devenir pensional. Añadió que la actuación que conlleva a la declaratoria de ineficacia no le es oponible, al no haber participado en el trámite administrativo que llevó a la demandante a afiliarse RAIS, que juzgar la conducta de los fondos con base en normas inexistentes al momento de surtirse el traslado de régimen, no tiene justificación jurídica alguna, imponiendo cargas retroactivas.
A su vez manifestó, que en este tipo de escenarios se pone en una situación probatoria complicada a las AFP, invirtiendo de manera indebida la carga de la prueba, pues para el momento de la afiliación controvertida, tan solo se les exigía brindar asesoría de manera verbal. Apuntaló que, podría verse afectada la estabilidad financiera del sistema pensional al tener que cubrir cargas de afiliados que ingresan de manera atípica al RPM.
Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, inoponibilidad de responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, la necesidad de juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y genérica. 3 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.3 arremetió contra la causa petendi.
Afirmó haber suministrado a la demandante información relacionada con las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes pensionales, permitiéndole tomar una decisión libre, informada y sin presiones, como se comprueba del formulario de afiliación. Adujo que el acto de traslado de régimen pensional era completamente válido por haber cumplido con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época y que la demandante no aportó prueba que fundamentara sus pretensiones, por el contrario llama la atención que haya permanecido “por más de (20) años en el Régimen de Ahorro Individual, y que, de manera sorpresiva, indique que no tenía conocimiento acerca de las condiciones y beneficios del traslado al régimen, y peor aún, que manifiesta que no recibió asesoría cierta y veraz”.
Dijo que, en caso que se declarara la ineficacia, debía tenerse en cuenta que no era procedente la devolución de gastos administración, ni de las primas de seguros previsionales pues se configuraría un enriquecimiento ilícito a favor de Colpensiones. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y excepción genérica.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.4 opuso resistencia a lo pretendido. Afirmó que los asesores comerciales cuentan con una amplia formación y capacitación para otorgar información integral sobre las características propia del RAIS a los posibles afiliados, por ende, la demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre y sin ningún tipo de presión, después de haber recibido toda la información pertinente de cara a tomar una decisión informada sobre su permanencia en este régimen, y no hizo uso del derecho a retractarse, contrario sensu, ya llevaba vinculada más de 20 años en el RAIS lo que es una ratificación de su intención de permanencia dentro del régimen.
Formuló las excepciones perentorias que nominó cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y la naturaleza jurídica de Protección S.A., 3 Archivo 24 del Cuaderno 01. 4 Archivo 41 del Cuaderno 01. 4 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, inexistencia de la obligación, falta de título y causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación reclamada, falta de título y causa en la demandante Lucila Ortiz Román, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe de Protección S.A., compensación e innominada o genérica.
SENTENCIA: El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 6 de diciembre de 2023, declaró la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS efectuado por la accionante, ordenando su retorno a Colpensiones. Condenó a Protección S.A. a transferir y trasladar a Colpensiones la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con cargo a sus propios recursos, de igual manera, fulminó condena contra Protección S.A. y Porvenir S.A. para la restitución de las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, tanto el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, discriminando sus respectivos valores al momento de cumplir la orden, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, por el periodo en que permaneció afiliada a cada AFP.
Declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas a las AFP del RAIS. Sostuvo que, conforme a la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el deber de información, este debía ser cumplido de manera prudente, esto es, ilustrando al futuro afiliado sobre las ventajas, los beneficios, pero también sobre los posibles perjuicios y todos los 5 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 aspectos negativos para que con total libertad y transparencia pudiera decidir si continuaba con la afiliación o desistía de ella.
Precisó que el efecto que acarreaba la declaratoria de ineficacia era retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido este acto. Adujo que, luego de revisar las pruebas recaudadas, se evidenciaba que ninguna de ellas daba cuenta del cumplimiento del mencionado deber por lo que resultaba claro el perjuicio a la demandante, motivo por el cual habría de declararse la ineficacia deprecada, que involucraba la devolución plena y con efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a título de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos.
Precisó que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos debían discriminarse con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y toda la información relevante, sin que esto se encuentre afectado por el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta que este tipo de asuntos se tornan imprescriptibles.
APELACIÓN (ES): Porvenir S.A. apeló la sentencia pidiendo su revocatoria. Objetó la devolución de los gastos de administración, pues por disposición de la ley 100 de 1993 en su artículo 20, se autoriza el descuento, que inclusive el RPM destina un 3% de la cotización para solventar este rubro. Adujo que estos importes “no forman parte integral de la pensión de vejez y por ello sí están sujetos al fenómeno de la prescripción”.
Aunado a ello, sostiene, que la Superintendencia Financiera de Colombia emitió concepto y aclaró que en los eventos en que procede la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas de retornar son los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, sin que sea viable la devolución de la prima de seguro previsional y comisiones de administración, en consideración a que 6 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza.
Insistió que al ordenar estos traslados a Colpensiones se estaría configurando un enriquecimiento sin causa en favor de esta entidad, pues estas sumas, no están destinadas a financiar la prestación del afiliado y por ende “no pertenecen a él, sino al fondo, al fondo privado, como contraprestación de la gestión que se adelantó para incrementar el capital existente en la cuenta individual”.
Pidió que, en caso de proceder la devolución impugnada, se condene al demandante a restituir los frutos financieros que le fueron consignados en su cuenta de ahorro individual, de acuerdo a lo decantado por sala civil de la Corte Suprema de Justicia, en tratándose de restituciones mutuas; uno de los efectos jurídicos previstos en el artículo 1746 del Código Civil para la ineficacia de un acto jurídico.
Colpensiones formuló recurso de alzada. Deprecó que debe examinarse dicha situación a la luz del artículo 1495 del Código Civil, toda vez que se trata de un contrato, inclusive, tal como lo menciona el demandante “no son asesores, sino unos vendedores los que llevan la propuesta del régimen de ahorro individual con solidaridad”. Aludió que no debe verse afectada pues no asumió ninguna participación en dicho acto jurídico, sino que, deben ser las AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las que sean responsables de cada uno de los “emolumentos, beneficios y demás situaciones” a los que tendría derecho la actora de haber permanecido en el RPM, ya que, a todas luces, fue la voluntad de la afiliada, que aun teniendo oportunidad de ejercer su derecho a retracto no lo hizo e incluso sostuvo traslados horizontales, ratificando una vez más su decisión, por cual no es factible la ineficacia del acto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Colpensiones5 insistió en que se ha dado una equivocada interpretación del artículo 13 de la ley 100 de 1993, así como la indebida inversión de la carga de la prueba y la afectación del 5 Archivo 04 del Cuaderno 02. 7 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por su parte Porvenir S.A.6 replicó sus argumentos de defensa, puntualizando que ninguno de los presupuestos legales para la declaratoria de nulidad absoluta del acto jurídico resultaron probados. Alude la imposición de una carga probatoria inexistente para el momento de suscripción de la afiliación. Manifestó que ordenar la indexación de sumas equivale a la imposición de una doble sanción, pues los efectos de la depreciación ya están cubiertos con los rendimientos.
Protección S.A.7 solicitó la ratificación del fallo de primera instancia, de forma que no se le imponga carga en costas por la ausencia de su oposición en segunda instancia. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de Régimen Pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (Ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
Atendiendo las apelaciones y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPMPD al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional de la demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, la actora se encuentra vinculada sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Protección. 4° Si la acción para deprecar la ineficacia está sometida o no a prescripción. 5° Si resulta viable o no que las AFP 6 Archivo 08 del Cuaderno 02. 7 Archivo 09 del Cuaderno 02. 8 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 del RAIS restituyan los gastos de administración, los rendimientos y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, debidamente indexados. 6° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas y que no fueron apeladas.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse sino que es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquellas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a esta regla general que creó en tales decisiones judiciales, argumentó que ese deber de información de las 9 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993; mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b, del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales; de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada 10 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 doble asesoría que le permitiera al susodicho formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la improcedencia de la pretensión incoada, depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad de la afiliada. Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de las AFP de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregaron a Consuelo Castillo Pérez, información completa y detallada previo a que esta hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
En efecto, véase que conforme al historial de vinculaciones SIAFP, el traslado de la demandante del RPM al RAIS se surtió a través de Horizonte S.A. el 7 de julio de 2000, haciéndose efectivo el 1 de septiembre del mismo año; entidad esta que así lo aceptó en su contestación al señalar “El traslado de la parte demandante desde el Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se efectuó con Horizonte hoy Porvenir S.A., para el 07 de julio de 2000, mediante suscripción de formulario de afiliación No.99-1067710”.
Se ilustra: 11 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 Inclusive, se vislumbra en el SIAFP el traslado horizontal a Protección S.A., el 31 de diciembre de 2012 efectivo en esa calenda. Sin embargo, a 12 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 pesar de que ésta así lo admitió en su contestación “en relación con el formulario de afiliación previsto por mi representada y suscrito por la demandante al momento de vincularse, el mismo se ajusta a la Ley y contiene la información requerida para el efecto”, no aportó el dichoso formulario de afiliación. Por manera que, no obra dentro del plenario elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”8.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por la demandante, en la medida que, expuso que los asesores de los fondos privados simplemente le indicaron que el monto “de mi pensión iba a ser mejor que en el del Seguro Social” y que “el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar”. Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas para las datas en que perfeccionaron la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento de la hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años a la afiliada para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el 8 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 13 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, aún con el primigenio formulario de afiliación por medio del cual la demandante se trasladó de régimen pensional, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Y es que, si bien la demandante se vinculó a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A, desde donde se trasladó horizontalmente a ING S.A. hoy Protección S.A., no de ello puede inferirse que conocía todos los elementos ya referidos, para concluir que dichas AFP brindaron la información pertinente, transparente y legal. 14 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente atender a la voluntad de la ciudadana de afiliarse a otra AFP, pues lo cierto es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., se despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá reactivarse el estatus de afiliación dentro del RPM.
Frente a la queja esbozada por Colpensiones orientada a que las AFP privadas deben ser responsables patrimonialmente por el daño que hubiesen ocasionado con el acto de traslado de régimen pensional, solventando las pretensiones del demandante, es decir, este reparo se orienta a la oposición de la declaratoria de la ineficacia del traslado, para que el afiliado permanezca dentro del RAIS, pero que las AFP privadas sufraguen un monto equivalente a la mesada pensional que hubiese podido obtener de haber permanecido afiliado dentro del RPM, de plano ese argumento es un desatino, pues en primera medida no guarda consonancia con lo que se ha pretendido dentro del libelo introductorio; y en segunda medida, porque ambos regímenes pensionales son incompatibles, de manera tal que, no puede llegar a imponérsele a las AFP una condena que implique una prestación híbrida, es decir, que se liquide y pague una mesada pensional conforme las reglas del RPM mientras permanece afiliado dentro del RAIS, esto sería una contravención directa al artículo 12 de la ley 100 de 1993.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo la demandante del RPM al RAIS. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y Protección 15 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 S.A. con el deber de información, deberá ésta última, como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio Consuelo Castillo Pérez devolver todas las prestaciones que de la afiliada hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las comisiones y las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debiendo precisarse, eso sí, han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes de la accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al 16 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta 17 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Al tenor de lo anterior, se hace necesario complementar el numeral sexto de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que también deberán Protección S.A. y Porvenir S.A. transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones por el tiempo que Consuelo Castillo Pérez estuvo afiliada a cada una de ellas.
De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral sexto de la 18 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 sentencia, con el objeto de precisar que también deberán Protección S.A. y Porvenir S.A. transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará en costas a Porvenir S.A. por no haber prosperado su alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $650.000. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral sexto de la sentencia del 6 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Protección S.A. y Porvenir S.A., también deberá transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero.- Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $650.000. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo 19 RAD. 680013105002-2021-00133-01 PI 049-2024 Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 20