Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veinticuatro (24) de abril dos mil veinticinco (2025). Sentencia Penal Delito Procesado Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 028 Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años Acto sexual con menor de catorce años Pornografía con personas menores de dieciocho años Eber Enrique Gutiérrez Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chiriguaná, Cesar.
Carlos Giovvany Tapias Urrego Modifica y Confirma 201786001233202100035 JUAN CARLOS ACEVEDO VELASQUEZ 070 1. ASUNTO: Procede esta Sala a resolver el recurso de apelación incoado por el defensor público del sentenciado1, en contra de la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2025, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chiriguaná, Cesar, en la que se condenó al ciudadano EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, como autor de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, Acto sexual con menor de catorce años y Pornografía con menor de dieciocho años. 2.
HECHOS: Los hechos que fueron probados en el Juicio Oral, son los mismos por los cuales fue acusado el señor Eber, y los cuales son: “El 9 de agosto de 2019 a las 8:52 a.m., fue enviado al teléfono móvil del señor Roger Enrique Gaviria Ferrer, de parte de la señora Ana Teresa Ramírez, un video donde se observan a sus hijas menores de edad JNGR y MAGR, besándose y masturbándose entre ellas, además de ser penetradas por la señora Ana Teresa Ramírez con un cepillo de dientes.
El video que en principio iba ser enviado a quien en ese entonces era la pareja de la madre de las menores, el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ. Sumado a ello, se conoció por la Fiscalía General de la Nación que las menores fueron obligadas en otras ocasiones a grabar contenido videográfico de carácter sexual, así como a dejarse tocar, ser penetradas vaginalmente y practicarle sexo oral al señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ.…” 1 Dairo Villarreal Medina CALLE 15 5-06.
EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En consecuencia, se formuló acusación al señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, como presunto autor de las conductas punibles de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De Catorce Años, en concurso heterogéneo con Actos Sexuales Con Menor De Catorce Años y Pornografía con Personas Menores de Dieciocho Años. 3.
ACONTECER PROCESAL: El día 11 de marzo de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Paso, Cesar, se legalizó la captura, se formuló imputación e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario al señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, por la presunta comisión de los delitos de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De Catorce Años, artículo 208 del C.P. en concurso heterogéneo con Actos Sexuales Con Menor De Catorce Años, artículo 209 del C.P. en concurso heterogéneo con la conducta de Pornografía con Personas Menores de Dieciocho Años.
El día 8 de julio de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná Cesar, asumió el conocimiento de las diligencias, el día 12 de agosto de 2022 llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, a su vez la audiencia preparatoria tuvo lugar el día 7 de septiembre de la misma anualidad y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones, los días 8 de marzo y 8 de agosto de 2023, 27 de febrero, 12 de julio, 1 de octubre y 21 de octubre de 2024, fecha esta última en la que se emite el sentido de fallo condenatorio y el día 11 de marzo de 2025 se da lectura al mismo.
La anterior decisión deja inconforme a la Defensa, quien interpone y sustenta dentro del término de ley el recurso vertical de apelación, motivo por el cual esta Sala de Decisión Penal conoce el asunto.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Señaló primeramente el ad quo, que de conformidad con el numeral 2 del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, es competente para decidir el asunto. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar A renglón seguido procedió a realizar un recuento fáctico y procesal del caso bajo estudio, analizó la intervención final de cada uno de los sujetos procesales en el debate oral y procedió a enlistar y resumir las pruebas practicadas.
Argumentó el análisis de la estructura típica de las conductas punibles por las cuales se adelantó el proceso: • Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, descrito en el artículo 208 del Código Penal, que reza: “el que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” Sobre la estructura de este delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que se integra con el artículo 212 del Código Penal, que define como acceso carnal “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u objeto”. • Actos sexuales con menor de catorce años, reglado en el artículo 209 de la misma codificación, que plasma lo siguiente “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
También requiere de un sujeto pasivo cualificado por la edad (menor de 14 años) vinculados por comportamientos que se pueden desarrollar: (i) realizando con el menor prácticas sexuales; (ii) realizando actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales. De conformidad con el análisis realizado, consideró el juez de primera instancia que se encontraba acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva de las conductas anteriormente descritas, pues las menores JNGR y MAGR, fueron claras en señalar que los vejámenes sexuales de los que fueron víctimas, tuvieron lugar desde que tenían 10 y 9 años edad, respectivamente, época para la cual EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ sostuvo una relación sentimental con su progenitora, la señora Ana Teresa Ramírez Polo, quien se aprovechó de ese vínculo y cercanía con las menores, para practicar tocamientos, penetraciones y acceso carnal vía vaginal, incluso SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar producir contenido fílmico de las escenas eróticas a las que las menores eran expuestas.
Indicó que quedaron plenamente acreditados los actos sexuales y el acceso carnal abusivo en contra de las menores con sus propios testimonios, pues a pesar de su corta edad, de manera concreta describieron que se vieron compelidas a soportar acceso carnal, vía vaginal, tocamientos mutuos, masturbaciones, prácticas sexuales de índole oral, observar las relaciones sexuales desarrolladas por su madre y el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, prácticas que fueron filmadas mediante teléfono celular y enviadas al acusado, encontrando dichos relatos claros, detallando suficientemente la ocurrencia de las conductas en un desarrollo temporoespecial que no solo permitió a la audiencia y al Juzgado conocer dichas acciones, sino que guarda coherencia en sus propios relatos, pues las versiones entre ellas se complementan, así como los relatos de los profesionales que participaron en la ruta de atención institucional, luego de ser víctimas de los delitos descritos en precedencia. Destacó el a quo que las víctimas fueron inequívocas sobre quien fue el victimario, pues JNGR refirió que fue agredida sexualmente desde los 6 años, cuando EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ con su miembro viril intentó penetrarla hasta hacerla sangrar, luego apuntó que cuando tuvo 10 años, el procesado bajo amenazas o violencia, la obligaba a crear contenido fílmico erótico, así como exponerla a que presenciara las relaciones sexuales que sostenía con su señora madre y así mismo, señaló que en 3 ocasiones sostuvo relaciones sexuales con él. Además, la menor MAGR reveló que bajo amenazas del señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, permitió que fuese fotografiada, grabada y tocada en sus partes íntimas, así como accedida carnalmente por el procesado.
Finalmente, destacó que de los demás medios de conocimiento allegados al juicio oral se corroboraron los dichos de las niñas, pues los señalamientos de las menores fueron confirmados por Roger Gaviria Ferrer, padre y denunciante, Martha Lucia Melo, psicóloga que realizó las valoraciones, Elizabeth Nicolasa Soto Suarez, perito forense y Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, investigadora.
De lo expuesto, indicó el juez de primera instancia que los testimonios son concluyentes y permiten establecer que el acusado EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar accedió carnalmente y realizó tocamientos sobre las menores JNGR y MAGR, ejerciendo sobre JNGR una primera agresión sexual con su miembro viril en un intento por penetrarla hasta hacerla sangrar, situación que luego consumó en 3 ocasiones; también el procesado bajo amenazas o violencia, la obligaba a crear contenido fílmico erótico, así como el exponerla a que presenciara la consumación de relaciones sexuales.
En igual sentido, que en la menor MAGR el procesado, consumó tocamientos en sus partes íntimas, la accedió carnalmente, conclusión que conlleva a establecer que además de encontrar acreditada objetivamente la conducta de acceso carnal abusivo en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales con menor de 14 años, se estableció la tipicidad subjetiva y autoría del acusado.
Ahora bien, frente al delito de pornografía con persona menor de dieciocho años, ilustró que ha señalado la jurisprudencia que la referida conducta hace alusión a las representaciones reales de actividad sexual que involucre personas menores de 18 años de edad, circunstancia que enmarca la producción de un material pornográfico infantil, que puede ser desplegado por quien fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio con otras personas.
Indicó el togado que se acreditó que en el año 2019 le fue enviado erróneamente un video pornográfico de las menores JNGR y MAGR, al teléfono móvil del señor Roger Gaviria Ferrer, quien es el padre de las agredidas y que, en principio, tenía como destino el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, compañero sentimental de la madre de las menores, contenido en el que se observa que ellas se daban besos, tocamientos y se masturbaban entre ellas, para finalmente una de ellas ser penetrada con un cepillo de dientes por su madre Ana Teresa Ramírez Polo.
Argumentó el juez, que, para establecer la ocurrencia del hecho, se escuchó en el juicio oral, a las menores JNGR y MAGR quienes reconocieron la participación de ellas en los videos pornográficos solicitados por EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, que MAGR mencionó que el acusado lo solicitaba por medio de llamadas desde la cárcel. A su vez, JNGR señaló que EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, por medio de mensajes al teléfono de su mamá, le exigía contenido erótico consistente en practicar sexo oral SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar a su hermana o madre o realizar bailes en un tubo, e incluso en algunas ocasiones practicó esas actividades por medio de videollamadas que él realizaba.
Frente a este panorama, surge claro que las fotografías y videos a las que hicieron alusión las niñas y su padre biológico reflejan un contenido de sexualidad o erotismo de las menores con destino a saciar el libido del procesado, lo que constituye representaciones reales de actividad sexual, pues describen comportamientos de celebración de actos sexuales, como lo fueron los besos, tocamientos, masturbaciones y penetración con un objeto (cepillo de dientes), como víctimas, las menores JNGR y MAGR quienes tenían una edad inferior a 18 años.
Debe aclararse que, de acuerdo con los testimonios de las menores, esos comportamientos fueron efectuados en diversas ocasiones por medio de contenido videográfico que se le proporcionaba a EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ mientras estaba recluido en una cárcel. Conforme con lo expuesto en precedencia, el funcionario de primera instancia se apartó del criterio de la defensa en cuanto a que no había sido acreditada la materialidad de dicha conducta porque, según afirmó, el material documental gráfico no fue incorporado en el juicio oral, pues dejó de lado el profesional que para establecer más allá de toda duda su existencia, se cuenta con el testimonio de las menores y su progenitor, documento videográfico que lo puso en alerta para denunciar los hechos que reflejaban dicho video, motivo por el cual no se acoge esta tesis, pues imponer tal carga sería acudir a una tarifa legal inexistente en nuestro ordenamiento procesal penal.
Así las cosas, concluyó el a quo que están dadas las condiciones que estructuran el delito de pornografía con persona menor de 18 años, pues con los medios recaudados, y como se viene señalando, el acusado obtuvo contenido erótico y grabaciones de relaciones sexuales entre las menores y su madre, para estimular apetencias libidinosas en el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, lo cual ciertamente lesionó la formación sexual de las menores JNGR y MAGR, en tanto que el bien jurídicamente protegido fue menoscabado una vez se creó el contenido donde reposaban representaciones reales de actividad sexual.
Indicó que se encuentran acreditadas tanto la tipicidad objetiva y subjetiva de las conductas como la responsabilidad penal de EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ en medios de conocimiento SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar que llevan más allá de toda duda razonable a establecer que los comportamientos endilgados son típicos, antijurídicos y culpables.
Frente a la dosificación punitiva, acudió al sistema de cuartos por cada una de las conductas enrostradas al sentenciado, así: 1. Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años: El artículo 208 del C.P., estipula una pena entre ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva.
Un primer cuarto comprendido entre 144 a 168 meses; el segundo que va de 168 meses + 1 día a 192 meses; el tercero que va de 192 meses + 1 día a 216 meses; y el ultimo 216 meses + 1 día a 240 meses. Atendiendo a que no se le imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 61 ibidem, el Juzgado fijó la sanción dentro del cuarto inferior, esto es entre 144 a 168 meses de prisión; no obstante, tuvo a bien considerar la intensidad del dolo que advirtió en un grado mayor, pues EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ golpeó en reiteradas ocasiones a las menores, perpetró violencia no solo física, sino moral y las mantuvo en un ambiente de explotación sexual y de miedo, argumento suficiente para apartarse del mínimo a imponer, considerando necesario entonces, para asegurar los fines de la pena, fijar la sanción en 160 meses de prisión. 2.
Actos sexuales con menor de 14 años: El artículo 209 del Código Penal fija una pena entre ciento ocho (108) a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva, que una vez se determinó ese ámbito punitivo, los cuartos quedaron así: un primer cuarto comprendido entre 108 a 120 meses; el segundo que va de 120 meses + 1 día a 132 meses; el tercero que va de 132 meses + 1 día a 144 meses; y el ultimo 144 meses + 1 día a 156 meses.
Que, en el mismo sentido, acudió a la intensidad del dolo, por la violencia infligida a las menores, se apartó del mínimo de la sanción golpeó en reiteradas ocasiones a las niñas, perpetró violencia no solo física, sino moral, y las mantuvo en un ambiente de explotación sexual y de miedo, argumento suficiente para apartarse del SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar mínimo de la sanción, considerando necesario entonces, para asegurar los fines de la pena, imponer 116 meses de prisión. 3.
Pornografía con persona menor de 18 años: Contenido el artículo 218 del C.P., que estipula una pena entre ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva. Además de multa de ciento cincuenta (150) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que una vez establecido ese ámbito punitivo la pena se dosificó aplicando el sistema de cuartos, los cuales quedaron así: un primer cuarto comprendido entre 120 a 150 meses; el segundo que va de 150 meses + 1 día a 180 meses; el tercero que va de 180 meses + 1 día a 210 meses; y el ultimo 210 meses + 1 día a 240 meses.
En este evento, tuvo a bien considerar, que de acuerdo a la intensidad del dolo se advierte un mayor grado, pues EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ por medio de llamadas y video llamadas, ejerció coerción violenta a las menores, con la finalidad de obtener los contenidos eróticos, argumento suficiente para apartarse del mínimo de la sanción y en ese orden, impuso 140 meses de prisión. Frente a la pena de multa, tuvo a bien determinar que el cuarto seleccionado para ello, sería el que va de 150 S.M.L.M.V a 478,5 S.M.L.M.V y dentro del mismo, su extremo mínimo en el cuarto ya definido, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, resultó ser una conducta reprochable pero que no una argumentación por parte del ente acusador que soportara la capacidad económica del procesado, indicativa de que resultara necesario apartarse del mínimo de la sanción, por ende adoptó la mínima a imponer, es decir 150 S.M.L.M.V como pena de multa.
Finalmente, del concurso heterogéneo de conductas punibles, tuvo a bien concluir que fue hallado penalmente responsable de las conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, y pornografía con personas menores de 18 años, no obstante, hay una imposibilidad de adicionar aritméticamente la pena y es necesario someterse a las reglas establecidas en el artículo 31 del C.P., que permiten fundar que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar es la conducta con la pena más grave (160 meses de prisión), y se tomará como delito base, pero, al ser esta conducta cometida sobre las menores JNGR y MAGR, existe un concurso homogéneo, razón por la cual, la pena será aumentada en un 40%, fijándose una adición equivalente 64 meses por los accesos ocurridos, pena principal que también fue aumentada en un 25%, que corresponde a 40 meses por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, y finalmente, se adicionó un 25%, que equivale a 40 meses, por las conductas de pornografía con persona menor de 18 años, arrojando un total de pena a imponer de 304 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 25 años y 4 meses, y multa de 150 S.M.L.M.V. Ahora bien, en lo que atañe a la concesión de beneficios y subrogados penales, determinó el a quo que por expresa prohibición legal, estipulada en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, tratándose de las víctimas menores de edad es improcedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria y en igual sentido resulta inane estudiar los mismos beneficios de cara a los artículos 63 y 38 B del Código Penal, ello comoquiera que no se cumple en principio con los requisitos de tipo objetivo para otorgarlos.
Con la decisión adoptada no quedó conforme la defensa, quien interpuso recurso de apelación dentro del término conferido para ello. 5.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA DEFENSA En principio argumenta la defensa2 que la decisión confutada contiene un serio error en su fundamentación de hecho y de derecho, que de la providencia se desprende una disposición que choca abiertamente con los parámetros de la norma sustantiva y procedimental. Seguidamente hizo un recuento fáctico y procesal del asunto y pasó a explicar sus motivos de disenso indicando que el delito de pornografía infantil, al que se hizo referencia estaba sustentado en un video, del cual todos los sujetos 2 Carpeta Principal/Primera instancia/108 Sustentación recurso Apelación Defensor.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar procesales hablaron, pero que no fue descubierto, ni decretado como prueba, ni practicada en juicio oral. Argumentó que de conformidad con el artículo 6° de la Constitución Política, los particulares solo son responsables ante las autoridades por infligir la Constitución y las leyes y los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Ilustró que se adolece de coherencia jurídica, que significa sopesar las conductas de las personas y proferir decisiones sobre sus actuaciones, critica la decisión del juez de instancia al haber conferido poder suasorio a un elemento probatorio que en su sentir probablemente hizo parte de otra actuación adelantada en contra del procesado, pero que por manera alguna hizo tránsito en estas actuaciones.
Motivo por el cual, considera que el pluri mencionado video no tiene ningún valor probatorio y carece de validez para llevar al convencimiento al Despacho y para que se tome como elemento de prueba a fin de adoptar una decisión que vaya en contra de los intereses del procesado. Finalmente recabó en que la actuación del juez es violatoria de los principios esenciales de la función administrativa y que con ello ha causado un daño grave a los derechos fundamentales de su mandante.
Solicitó el recurrente se revoque parcialmente la decisión emitida por el señor Juez de primera instancia el pasado 11 de marzo de 2025. Dentro del término de ley otorgado para traslado a los no recurrentes, no hubo manifestación alguna al respecto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Es competente esta Sala para conocer del asunto en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 34, en concordancia con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, y se circunscribirá el estudio del caso a lo que fue objeto del recurso de apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados con él. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar De conformidad con lo expuesto por el defensor como recurrente, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) Si se acreditó la configuración del delito de pornografía con menor de dieciocho años, pese a que el contenido videográfico al que se hizo referencia no fue incorporado al plenario, así mismo; por ser un asunto inescindiblemente vinculado, se verificará (ii) Si para el caso, el Juez de primera instancia tasó en debida forma la pena de prisión. 6.1 De la responsabilidad del acusado en el delito de pornografía con persona menor de dieciocho años.
Para resolver el planteamiento, esta Sala debe analizar primigeniamente los hechos que no fueron objeto de debate, y los medios de conocimiento que se practicaron y están debidamente incorporados. Respecto a las estipulaciones probatorias3, se advirtió que solo fueron estipuladas, la plena identificación del acusado, su arraigo e individualización y la consulta de antecedentes penales, que da cuenta de la carencia de los mismos.
En lo que atañe a los medios de conocimiento, en la primera sesión de juicio oral que tuvo lugar el 08 de marzo de 2023, inició la practica probatoria a instancias de la Fiscalía, presentándose los siguientes testimonios: Dra. Martha Lucia Melo Serna. Psicóloga en su momento adscrita a la Comisaría de Familia del municipio de El Paso, quien indicó haber realizado atención a las dos menores víctimas dentro de las presentes diligencias, MAGR y JNGR, que, en su relato, la primera de las niñas referidas indicó: “Mi padrastro y mi mamá nos obligan a tomarnos fotos y hacer videos con mi cuerpo desnuda, también me obligan a chuparle la vulva a mi mamá y a mi hermanita y todo eso lo graba en el celular, Él dice que si no lo hago me mata y nos mata a todas”. 3 C01 Primera Instancia/ Principal / 46.
Estipulaciones SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Indicó la profesional que la menor “estaba desagradada con toda la situación y con todo lo que la obligaban a hacer.
Estaba temerosa también, esas fueron las observaciones conductuales que se le pudo observar”. En el interrogatorio realizado por el ente fiscal, afirmó la testigo en igual sentido: “Bueno, doctor, indudablemente, es, es una situación de pornografía infantil. De hecho, en las conclusiones se menciona. ¿Por qué?, porque era una niña donde se obligaba a participar, pues, en espectáculos o en situaciones pornográficas y cuáles son esas situaciones pornográficas, pues posar para una cámara desnuda, obligarla a hacer videos.
Entonces, todas estas situaciones a las que ella estaba expuesta, se concluyen que son situaciones de pornografía infantil.” Seguidamente, la Fiscalía indaga a la testigo por el concepto que se formó una vez realizó la entrevista a la menor, obteniendo como respuesta por parte de la profesional, lo siguiente: “Bueno, en relación al hecho es que es una niña estaba viviendo una situación, en una situación de pornografía infantil, de abuso sexual infantil.
Eh, era el, era pues un hecho claro, en cada una de las situaciones que ella expresaba, enseguida pues el concepto era ese, pues, esta niña está viviendo un, una situación está siendo expuesta a una vulneración de derecho que se llama pornografía infantil y que se llama abuso sexual infantil”. (negritas y subrayas de la Sala). Frente a lo manifestado en entrevista por la menor JNGR, tuvo a bien indicar la testigo de cargo lo siguiente: Bueno, eh, con relación a los hechos la menor, pues, me refiere, “Mi padrastro Eber y mi mamá me obligan a que salga desnuda en los videos que ellos me graban y a veces mi mamá me chupa la vulva o me obliga a chupársela a ella, al comienzo eso yo le decía que no, pero mi padrastro me decía, "Gran mal gran malparida, no, no te hagas matar, perra, hija de puta”.
Ilustró además que “la niña estaba valiéndome que ella pues estaba relatando, relató en ese momento, es que estaba expuesta a, a tratos degradantes, era pues abusada sexualmente, era grabada su cuerpo desnudo SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar y que en el momento en que ella se, se resistía a hacerlo cuando ya decía que ya no quería más era amenazada por el padrastro” De cara a la pregunta realizada por el ente fiscal, si la menor le dijo si los videos que realizaban eran enviados a alguien, la profesional respondió: y pues mira lo que dice yo le pregunté, ¿sabe si esos videos se los mandan a alguien? A lo que Ella respondió, “mi mamá se los manda a mi padrastro, él le dice que los grabe y se los manda.” Haciendo uso del contrainterrogatorio, la defensa le pregunta a la deponente, si en algún momento la menor MAGR, le indicó el nombre de su padrastro, a lo que ella refirió “En el momento que ella lo dice es cuando, cuando se estaba tomando los datos personales de con quién vive, con quién vive y ella manifiesta que con la mamá que se llamaba Ana Teresa Ramírez Polo y habla de su padrastro Eber Gutiérrez”.
(subrayas y negrita de la Sala). En segunda sesión de juicio oral, desarrollada el 8 de agosto de 2023, intervino como testigo de cargo el padre de las menores y denunciante, señor ROGER GAVIRIA FERRER, testimonio del cual se permite la Sala exponer algunos apartes: FISCALIA: Usted hizo mención a un video, ¿a qué se refiere con ese video? TESTIGO ROGER GAVIRIA: A un video donde la mamá de las niñas se tiene, está colocando a las niñas a tenerse relaciones entre ellas mismas, a darse besos, a agarrarse, a tocarse completamente desnudas.
FISCALIA: ¿Qué más paso con ese video? TESTIGO ROGER GAVIRIA: Después el video pasó un pedazo donde la mamá se encontraba dándole con un cepillo de dientes a una de las niñas en la vagina y después se encontró a la mamá encima de una de las niñas, eh, pues masturbándose. Cuando se le preguntó por la persona que le envió el video que dio origen a la presente investigación, indicó: FISCALIA: Señor Eber, ese video que usted manifiesta, que usted que hicieron llegar ¿por medio de quién le llegó usted ese video? TESTIGO ROGER GAVIRIA: Por medio del WhatsApp de la mamá. FISCALIA: ¿De la mamá de quién? SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TESTIGO ROGER GAVIRIA: De la mamá de las niñas.
En la misma data, se prosiguió con el testimonio de la menor JNGR, (quien se encontraba acompañada de comisario de familia, en adelante C.F.) hizo alusión a los hechos de la siguiente manera: C.F: Okay, mi amor. ¿Qué tienes que hacer en los videos?, ¿Qué te obligaban a hacer en los videos? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Exactamente, él decía le escribía por mensaje lo que tenía que hacer.
C.F: ¿Y que tenías que hacer? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Eh, exactamente mi mamá nos decía a nosotros que si no lo totalmente no lo decía. Nada más nos mostraba lo que él no lo mandaba a hacer porque ya no te lo estábamos que si no lo hacíamos C.F: ¿Y qué hacías tú? TESTIGO – VICTIMA J N G R: La obligación es la que tenemos que ¿Cómo le explico? C.F: No te preocupes dime.
TESTIGO – VICTIMA J N G R: No, si no es que es algo vulgar decir. Yo no he creado con una forma cómo explicarlo para que me puedan entender y no de forma vulgar. C.F: Yo te puedo entender. TESTIGO – VICTIMA J N G R: Totalmente es darnos besos en de más íntimas. íntimas de una mujer. C.F: ¿Lo hacías con tu hermano? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Mi hermano y mi mamá. C.F: O sea, se daban besos entre hermana.
TESTIGO – VICTIMA J N G R: mamá C.F: con su mamá. TESTIGO – VICTIMA J N G R: Exactamente. C.F: ¿Qué otras cosas más tenías que hacer en los videos? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Nos tenemos que manosearnos entre nosotras. Totalmente, eh, tenemos que bailar entre un tubo como si fuéramos prostitutas, totalmente nos trataba así, como si fuéramos prostitutas, que hacíamos cosas de prostitutas lo que nos mandaba a hacer.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar C.F: ¿Qué otras cosas más recuerdas de esos momentos? De los hechos de los videos que te tocaba hacer, aparte de eso.
TESTIGO – VICTIMA J N G R: Eh, aparte de eso, a veces mi mamá y yo cuando no estaba mi hermana exactamente, nos tocamos nosotras mismas, pegándonos contra parte íntima contra parte íntima. Cuando se le indagó a la menor si había visto antes a su padrastro y cual era su nombre, ella refirió: C.F: Y era, y era la primera vez que tú lo habías visto, la habías escuchado mencionar antes aparte de tu mamá. ¿O era la primera vez que lo oías? TESTIGO – VICTIMA J N G R: No era la primera vez.
La primera vez que yo lo vi a él para los 6 años, que fue la primera vez que él, exactamente su parte íntima la conectó con el mía y fue donde yo voté sangre En lo atinente a las preguntas a cerca del lugar donde se grababan los videos y a quien le eran enviados, respondió lo siguiente: C.F: ¿En qué lugar grababan ustedes los videos? ¿Dónde te decía mamá que lo grabaron? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Se grabaron en la casa porque no podíamos salir a ningún lado.
C.F: ¿Cuál casa? TESTIGO – VICTIMA J N G R: La de nosotros. C.F: ¿Dónde está? TESTIGO – VICTIMA J N G R: En El Paso César, Era un lugar que es en intermedio de un lote. Está también estaba encerrada, Enjaulada porque nosotros A veces mis hermanos se salen. C.F: Nunca fue en otro lugar, sencillamente fue en la casa. TESTIGO – VICTIMA J N G R: Fue ahí y él siempre, cada vez que se vende una droga siempre iba allá que donde está la plata y si la plata no estaba completa la golpeaba.
Y si cuando yo vuelvo del colegio encontré a mi mamá siempre llorando y siempre tengo que ir yo a consolarla. C.F: ¿Alguna vez te pegaron porque no quisiste grabar los videos? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Sí. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 15 C.F: ¿Quién te pegaba? Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TESTIGO – VICTIMA J N G R: Por primera vez, me pegó mi padrastro tres veces, una cachetada que me dejó la marca acá. C.F: Es la marca que tienes ahí. Eh, mamá, tu mamá alguna vez te gritó te obligó, te pegó cuando tú te negabas, decías, "Mamá, ¿no quiere?" TESTIGO – VICTIMA J N G R: Por más que yo me negaba, pero mi mamá exactamente no me obligaba, exactamente me decía que, si yo no quería hacerlo, que no lo hiciera, que ella no importa si, tenía que pagar ella la deuda, pero yo en mi cabeza decía que ella no va a sufrir más. Dime que mi mamá no va a pagar más, ella no puede seguir sufriendo por mi culpa, porque en un hombre mata a una mujer.
C.F: Mi amor, luego que se grababan los videos, ¿tú veías a quién se los mandaba? ¿A quién le mandaba tu mamá? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Totalmente yo sé a quién se los mandaba C.F: ¿A quién? TESTIGO – VICTIMA J N G R: A Eber Gutiérrez. C.F: ¿Y cómo tienes la certeza tú que era Eber Gutiérrez? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Porque él mismo llamaba a mi mamá y le decía a mi mamá que me, que me mostrara mí, en videollamada para que él me viera a mí desnuda, más o menos, pero mi mamá se lo rechazaba ¿Qué podíamos hacer?, Se mostraban y mi mamá también se tenía que mostrar desnuda, exactamente las dos.
Cuando se le ausculta a la menor, si el sentenciado había sostenido relaciones sexuales con ella, refirió: C.F: Continuamos su señoría ¿El señor Eber estaba presente al momento de lo grabar los videos? TESTIGO – VICTIMA J N G R: No señora. C.F: Fuerte y claro, mi amor. TESTIGO – VICTIMA J N G R: No señora. C.F: Nunca estuvo, ¿El señor Eber accedió a ti o tuvo relaciones sexuales? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Tres veces.
C.F: ¿Cuántas veces? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Tres veces. C.F: ¿Tu mamá realizó algunos actos sexuales contigo? SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 16 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TESTIGO – VICTIMA J N G R: No. Nunca.
Nunca. Igualmente, se le preguntó si había sido accedida por el condenado, a lo que respondió: C.F: El señor Eber abusó sexualmente de ti. TESTIGO – VICTIMA J N G R: Si señora, a los 6 años sin permiso de nadie. C.F: Su señoría continuamos en la parte interrogatoria. Mi amor, en las tres veces que ahoritica mencionaste de, dices que abusó de ti, te pregunto.
¿Existió, eh, penetración vaginal, anal u oral? TESTIGO – VICTIMA J N G R: Eh, a respeto vaginal no fue porque fue de la parte íntima atrás C.F: anal. En sesión de fecha 27 de febrero de 2024, fue escuchado el testimonio de la menor MAGR, a quien se le indagó por el contenido de los videos que debían grabar y a quien se le enviaban los mismos, respondió: PSICOLOGA: Okay.
¿Quiénes estaban presentes cuando hacían esos videos? TESTIGO – VICTIMA M A G R: Mi mamá, mi hermano Sí. PSICOLOGA: ¿Cómo se llama tu padrastro? ¿Y quién obligaba a tu mamá de pronto a hacer esos videos? TESTIGO – VICTIMA M A G R: Eber. Okay. PSICOLOGA: ¿Qué vínculo tienes con Eber? mejor. PSICOLOGA: ¿Y quién obligaba a tu mamá de pronto a hacer esos videos? TESTIGO – VICTIMA M A G R: Eber.
PSICOLOGA: Okay. ¿Qué vínculo tienes con Eber? En lo atinente a si el encartado la accedió carnalmente, la menor refirió: PSICOLOGA: ¿Okay, Tu padrastro alguna vez intento abusar de ti? TESTIGO – VICTIMA M A G R: si PSICOLOGA: ¿Cuál padrastro? TESTIGO – VICTIMA M A G R: EBER PSICOLOGA: EBER ¿Qué pasó en esos hechos? Él te penetró. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 17 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TESTIGO – VICTIMA M A G R: si Finalmente, se le indagó por la persona a quien se enviaba el contenido videográfico, respondiendo: PSICOLOGA: ¿A quién le mandaba tu mamá esos videos? TESTIGO – VICTIMA M A G R: A Eber.
Frente a la pregunta de cual era el vínculo de la menor con el sentenciado, la menor ilustró: TESTIGO – VICTIMA M A G R: Nosotros siempre lo considerábamos tío, porque era la pareja de mi tía. PSICOLOGA: O sea él era inicialmente la pareja de tu tía. TESTIGO – VICTIMA M A G R: si PSICOLOGA: ¿Cómo se llama tu tía? TESTIGO – VICTIMA M A G R: Lorena PSICOLOGA: Okay.
¿Ella es hermana de quién? TESTIGO – VICTIMA M A G R: de mi papá PSICOLOGA: De tu papá, es una tía paterna, era la pareja y posteriormente fue la pareja de tu mamá. En la misma fecha, se recibió el testimonio de la médica forense Elizabeth Soto, quien de acuerdo con la evaluación realizada a la menor MAGR concluyó lo siguiente: “La finalidad en este caso es muy clara de estimulación sexual en donde no solo se abusa sexualmente de la niña, sino que se está produciendo pornografía al grabar escenas con ella.
Y la tercera, esta experiencia ocurre en un contexto de franca simetría. Adultos con un rol parenteral involucrando a una niña con un rol de hija. Para la niña fue muy conflictivo hablar, revelar esta experiencia y le llevó mucho tiempo hacerlo, lo cual es típico en las revelaciones de niños víctimas de abuso sexual. Sin embargo, en esta evaluación el relato de las niñas fue espontáneo porque surgió de la niña y no de quien pregunta.
Fue coherente porque dio respuesta lógica a lo que se le preguntó sobre estos hechos. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 18 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Fue consciente porque mantiene el núcleo central de la historia cada vez que la cuenta.
Fue muy detallada. Dice qué le pasó, con quién pasó, en dónde pasó, cómo pasó. También hay historia de maltrato físico cuando la golpean por alguno de estos hechos y exposición a violencia intrafamiliar por violencia de pareja”. Con el mismo norte, frente a la evaluación realizada a la menor JNGR concluyó lo siguiente: “En la conclusión, eh, la niña hace un relato claro de abuso sexual por parte de dos adultos, el padrastro y la mamá. Esto es así porque el comportamiento que la niña describe de su agresor fue intencional y no un accidente.
La intencionalidad se determina con la niña y desde la perspectiva del agresor y se hace por la presencia de cualesquiera cuatro cosas que se llaman la selección, la seducción, la interacción y el silencio. En este caso es clara la seducción, esto es el proceso de involucramiento cuando le ofrecía dinero para que participara de la actividad.
También cuando le preguntaba si le gustaba, creando en la niña una distorsión cognitiva. Esto es distorsionando el significado de la sexualidad, de la genitalidad, también en la interacción con exposición genital por desnudez, con contacto con sus partes íntimas, con penetración, también se evidencia la intencionalidad en el silenciamiento con amenazas.
La finalidad en este caso es muy clara de estimulación sexual. Esta experiencia ocurre en un contexto de franca simetría, un adulto con un rol parenteral protector sobre la niña involucrando a ella una niña”. En la misma sesión de juicio se escuchó el testimonio de la doctora LESBIA ROSA ARCIA ZABALETA, quien fungió como investigadora, reemplazando a quien hizo las entrevistas forenses a las menores, frente a lo manifestado por la menor MAGR, indicó: “Bueno, acá de acuerdo al informe que plasma la compañera Esperanza Infante, en la entrevista que le realizó a la niña que para la fecha tenía 10 años, de acuerdo a lo que plasman el informe, la niña M A G R, dice o manifiesta en el desarrollo de la diligencia que era abusada sexualmente por parte de su padrastro Eber Enrique SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 19 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Gutiérrez, quien le tocaba sus partes íntimas como la vulva, como sus senos, que además le introducía el pene y ponía a una de sus hermanas y a su mamá. Así lo manifiesta ella en la en el informe lo tiene plasmado a Torre Esperanza a que le chupara eh la vulva, aunque ella lo manifiesta como que le chupara a la chucha, que también le hacía a su hermana que le introdujo objetos como un cepillo de diente, que amenazaba su mamá con armas porque se acuerda de lo que está plasmado en el informe dice que él tenía armas y que amenazaba a la mamá para que también fuera partícipe eh en esos hechos que él realizaba de abuso sexual a la niña M A G R. O sea, nos estamos refiriendo a ella porque como ya usted lo manifestó, señor fiscal, son dos entrevistas que, que se realizaron.
Entonces, la niña manifiesta que el padrastro Eber Enrique le metía el pene en la vulva y los abusos que ya igualmente manifesté cuando dice que le tocaba los senos, que le tocaba su vulva, que le chupaba su vagina, que también ponía a la mamá y a la hermana que hicieran lo mismo que le tocaran el pene y una y otras aberraciones sexuales que están plasmadas acá en el informe que pasa la profesional Esperanza Infante”.
En el mismo orden, frente a lo manifestado por la menor JNGR indicó: “También hablaban de que esta persona no solamente las abusaba sexualmente tocándole sus partes, introduciéndole el pene además de objetos como cepillo de dientes, como quedó plasmado en este informe, sino que al parecer también le hacía fotografías y videos cuando él estaba haciendo esas aberraciones sexuales con estas niñas”.
De acuerdo con lo precedido, se tiene que, en el juicio oral, se logró acreditar con suficiencia la ocurrencia del delito de pornografía con persona menor de dieciocho años, obsérvese como cada uno de los testimonios de cargo, hizo referencia clara, concreta, sucinta, concatenada y coherente de la ocurrencia de unas filmaciones que desarrollaba la señora Ana Teresa Ramírez Polo, dentro de la vivienda donde residía con sus menores hijos, de contenido sexual explícito y en las cuales involucraba a las menores víctimas; cada uno de los testimonios dio cuenta de las exigencias del encartado EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, quien amenazaba de SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 20 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar muerte y golpeaba a la señora Ramírez Polo, para que cumpliera con sus pedimentos, basados en obtener contenido videográfico de carácter sexual, en el que estuvieran implicadas ella y sus menores hijas J N G R y M A G R, a más que no satisfecho con este propósito, abusó sexualmente en 3 ocasiones de la menor J N G R, a quien en distintas ocasiones golpeó y la obligaba a presenciar episodios de relaciones sexuales que sostenía con su pareja, la señora Ana Teresa.
Todos y cada uno de los referidos testigos, examinados en su conjunto permiten concluir sin asomo de duda la ocurrencia de las conductas que le fueron enrostradas a EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, contrario a lo manifestado por la defensa, quien se conduele de la ausencia de la incorporación al plenario, del video que originó esta investigación. No obstante, debe puntualizar este Colegiado, que en nuestro ordenamiento procedimental penal impera el principio de libertad probatoria, que establece que los hechos y circunstancias se podrán demostrar por cualquiera de los medios establecidos en el código, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos, sin perjuicio de las prohibiciones que puedan emerger de la integración al sistema de otras disposiciones que hagan parte del ordenamiento jurídico; así mismo, que cada elemento material probatorio o evidencia física debe referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, o dirigirse a hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o finalmente para restarle credibilidad a un testigo o perito.
El principio de libertad probatoria se encuentra consagrado en el artículo 373 de la Ley 906, que reza:
ARTÍCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Dicho fundamento, permite que las partes puedan presentar pruebas de cualquier tipo, incluyendo testimonios, pruebas periciales, documentales, y cualquier otro medio técnico o científico que no viole garantías fundamentales.
La ley no establece limitaciones para la demostración de la existencia y contenido de SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 21 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar las declaraciones que hacen parte del tema de prueba.
Así lo establece el artículo 382 de la misma codificación:
ARTÍCULO 382. MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico. Es importante iterar por la Sala que este principio se aplica en el contexto del sistema penal acusatorio, donde se enfatiza la igualdad entre las partes y la posibilidad de un debate adversarial sobre los hechos.
La libertad probatoria facilita que las partes puedan presentar sus argumentos de forma completa y que el juez tenga una visión integral de los hechos, permite al operador judicial un análisis flexible y amplio del acervo probatorio, que busca desentrañar la verdad material y el ejercicio adversarial en el proceso penal, garantizando el derecho a la igualdad de los intervinientes.
Frente a este principio la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en auto AP 5785-20154, ilustró lo siguiente: “… A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria.
En efecto, el Art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. (Subrayas y negrita de la Sala) Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.
Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. “Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones…” 4 CSJ AP. 5785-2015 de fecha 30/09/2015.
MP. Patricia Salazar Cuéllar. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 22 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La misma providencia, en otro de sus apartes enseñó: «Sobre la protección de derechos y garantías fundamentales en el contexto de la actividad probatoria, la Ley 906 de 2004 consagró varias figuras jurídicas que regulan los diferentes supuestos en que puede darse la trasgresión de estos aspectos constitucionales.
De manera general, el artículo 373 consagra el principio de libertad probatoria y pone como límite el respeto de los derechos humanos. De otro lado, el artículo 23 ídem desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política en lo concerniente a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. (Negritas de la Sala). Otras normas del ordenamiento procesal penal consagran el rechazo como sanción al indebido descubrimiento de las pruebas, mientras otras se ocupan de asuntos más puntuales, como la inadmisión de las pruebas pertinentes cuando puedan causar perjuicio indebido (Art. 376).
Las partes son libres de hacer uso de las herramientas jurídicas y espacios procesales consagrados por el legislador para ventilar estas temáticas, sin perjuicio de las puntuales funciones oficiosas que tenga el juez en materia de exclusión probatoria (véase, entre otras, C-591 de 2005)». Atendiendo entonces a la amplia variedad de pruebas con las cuales se puede demostrar la ocurrencia del hecho investigado, considera la Corporación que carece de fundamento el reparo principal del togado de la defensa, pues, si bien es cierto, no fue incorporado al debate oral, el video a que hizo referencia en principio el señor ROGER ENRIQUE GAVIRIA FERRER, padre de las niñas, y que diera origen a adelantar la correspondiente investigación; no pueden desacreditarse por manera alguna las narraciones realizadas por los testigos de cargo, que se observan claras, sin dubitaciones respecto de los hechos ocurridos y de los estudios realizados a las menores, aunado a los documentos que se fueron incorporando con los profesionales que hicieron parte del equipo interdisciplinario que brindó atención a las niñas víctimas en ruta de atención. Y es que, al realizar una apreciación conjunta de los medios de prueba practicados, con miras a determinar si se supera el umbral establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se logra concluir sin asomo de duda que los hechos investigados existieron en el mundo real y que el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ, es responsable de la ocurrencia de los mismos, como atinadamente lo determinó el juez en primera instancia. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 23 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 6.2 De la dosificación punitiva: Como segundo problema jurídico planteado, se determinó establecer si la dosimetría de las conductas endilgadas al sentenciado por parte del juez a quo se hizo en debida forma.
Frente a este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5 la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha fijado las siguientes pautas: “…1. A voces del artículo 60 del Código Penal, establecer primero los límites máximos y mínimos dentro de los cuales ha de moverse el juez, para cuyo efecto habrá de tenerse presente la pena prevista en la correspondiente disposición para el delito y de todas las circunstancias que modifican tales extremos y que se estructuran al momento de la comisión de la conducta punible, tales como la tentativa; el estado de marginalidad, pobreza o ignorancia extremas; la ira o intenso dolor; y, la cuantía de lo apropiado en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras. 2.
Superado ese primer ejercicio, sigue la fijación de los cuartos de movilidad punitiva y punto seguido, atendiendo las reglas fijadas en el artículo 61 ibídem, seleccionar el correspondiente cuarto dentro del cual el sentenciador escogerá la pena a irrogar. Para el correcto ejercicio de este punto, sólo tendrán cabida las circunstancias genéricas de mayor y/o menor gravedad, previstas en los artículos 55 y 58 del Estatuto Represor, siempre que las mismas no hayan sido previstas de otra manera, pues algunas, como por ejemplo, la contemplada en el numeral 10 del artículo 241 ejusdem, entre muchas otras, tuvieron incidencia en la fijación de los límites punitivos, reseñados aquí en el numeral primero supra.
En ese orden, como bien se conoce, la ubicación en el cuarto mínimo procede ante la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la presencia de atenuantes genéricos, en los medios ante la concurrencia de unas y otros y en el máximo, cuando solo se avizoran circunstancias de mayor punibilidad. 3. Hecho lo anterior, procederá el juez a escoger la pena, la cual deberá estar dentro del marco de movilidad punitiva antes establecido y atendiendo para ello “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”, como lo enseña el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.
Sobre el punto, es necesario aclarar que la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad no obliga al juzgador a imponer la pena menor dispuesta en la norma, pues ello va en contravía de la concepción de los cuartos, establecidos para atribuir distinto tratamiento punitivo para delitos típicamente iguales, diferentes empero en sus particularidades. 4.
Finalmente, entran en juego los denominados “fenómenos pos delictuales”, que son aquellas “circunstancias fácticas, personales o procesales” que inciden en el quantum punitivo a irrogar, pero que aparecen con posterioridad a la comisión del delito. Ejemplos de ellos pueden citarse a la rebaja concebida a consecuencia de la aceptación de responsabilidad penal, el reintegro en el peculado y la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras…”.
(Resalta la Sala). 5 CSJ. SP, Rad. 20642, 27 de mayo de 2014, M.P. Alfredo Gómez Quintero SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 24 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Atendiendo al caso que concita nuestra atención, pasa esta Sala a revisar la dosificación: • Del acceso carnal abusivo con menor de 14 años Una de las conductas en que incurrió EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ se encuentra definida en el Código Penal en su Título IV, Capitulo Primero, artículos 208; que estipula una pena entre ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva.
Que determinado ese ámbito punitivo se aplicará el sistema de cuartos que consagra el artículo 61 del C.P., los cuales haciendo la correspondiente operación quedan de la siguiente manera: CUARTO PRIMER SEGUNDO CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO MÁXIMO 144 A 168 168 A 192 192 A 216 216 A 240 MESES DE MESES DE MESES DE MESES DE PRISIÓN PRISIÓN PRISIÓN PRISIÓN Ahora bien, teniendo en cuenta que al acusado no se le imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 61 ibidem, el Juzgado fijará la sanción dentro del cuarto mínimo, esto es entre 144 a 168 meses de prisión. Dentro de ese rango, dada la intensidad del dolo se advierte un grado mayor de lesividad, pues EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ golpeó en reiteradas ocasiones a las menores, perpetró violencia no solo física, sino moral, y las mantuvo en un ambiente de explotación sexual y de zozobra, argumento más que suficiente para apartarse del mínimo de la sanción, considerando adecuado, para asegurar los fines de la pena, imponer 160 meses de prisión. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 25 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar • De los actos sexuales con menor de 14 años Sobre este delito, también se encuentra consagrado en el Código Penal en su Título IV, Capitulo Primero, artículos 209; que fija una pena entre ciento ocho (108) a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva.
Determinado ese ámbito punitivo, los cuartos quedarán así: CUARTO PRIMER SEGUNDO CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO MÁXIMO 108 A 120 120 A 132 132 A 144 144 A 156 MESES PRISIÓN DE MESES PRISIÓN DE MESES PRISIÓN DE MESES DE PRISIÓN Como se dijo en precedencia, dado que al acusado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 61 ibidem, se fijará la sanción dentro del cuarto mínimo, esto es entre 108 a 120 meses de prisión y en ese ámbito, se tomará en cuenta la gravedad de la conducta, el daño real creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que debe cumplir.
Frente a la intensidad del dolo se advierte de mayor grado, el señor EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ golpeó en reiteradas ocasiones a las menores, infringió violencia tanto física como moral, las mantuvo en un ambiente de explotación sexual, zozobra y temor constante, para concluir entonces que la pena a imponer es de 116 meses de prisión. • Del delito de pornografía con menor de 18 años De cara a esta conducta, la misma está contenida en el artículo 218 del C.P., que prescribe una pena entre ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión, sin que obren circunstancias de agravación punitiva.
Además de una multa de ciento cincuenta (150) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 26 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Determinado ese ámbito punitivo, acudiendo al sistema de cuartos, los mismos quedarán así: CUARTO PRIMER SEGUNDO CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO MÁXIMO 120 A 150 150 A 180 180 A 210 210 A 240 MESES DE MESES DE MESES DE MESES DE PRISIÓN PRISIÓN PRISIÓN PRISIÓN Se itera por la Sala que al sentenciado no se le imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 61 ibidem, por ello se fijará la sanción dentro del cuarto inferior, esto es entre 120 a 150 mes de prisión. Dentro de ese rango, conforme lo exige el artículo ya citado, se deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que debe cumplir.
En este evento, es evidente la intensidad amplia del dolo, pues EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ a través de llamadas y video llamadas, ejerció sujeción, violencia en contra de las menores, con la finalidad de obtener contenido erótico para satisfacer sus apetencias libidinosas, tesis idónea para aislarse del mínimo de la pena, considerando necesario entonces, para asegurar los fines de la misma, imponer una sanción de 140 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, se dosificará igualmente aplicando el sistema de cuartos que consagra el artículo 61 del C. P. y que, haciendo la correspondiente operación, quedan de la siguiente manera: 150 CUARTO PRIMER CUARTO SEGUNDO CUARTO CUARTO MINIMO MEDIO MEDIO MÁXIMO 478,5 SMLMV a 825 825 SMLMV a 1.500 1.162,5 SMLMV a SMLMV SMLMV 1.500 SMLMV SMLMV 478,5 SMLMV a Como viene de exponerse, el cuarto en el cual se fijará la multa será el mínimo, por cuanto quedaron en ciernes los criterios para su determinación, como lo son la intensidad de culpabilidad, el valor del objeto de delito, el beneficio reportado, la SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 27 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar situación económica del procesado, sus obligaciones familiares o cualquier otra circunstancia indicativa de capacidad de pago, que permitiera concluir la necesidad de apartarse del extremo mínimo, por ello se mantendrá la pena de multa en 150 SMLMV. • Dosificación del concurso de delitos objeto de condena De cara al concurso de conductas punibles, tiene por considerar este Colegiado que el juez de primera instancia atinó al someter el proceso de dosificación a la pena más grave, que para este caso corresponde a la de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, misma que fue establecida en 160 meses de prisión y que, al haberse probado con suficiencia la ocurrencia de 3 eventos puntuales constitutivos de concurso homogéneo, cometidos en contra de la menor JNGR, procedió a aumentarla en un 40 %, es decir, 64 meses de prisión más. Ahora bien, frente al aumento por el concurso de las demás conductas punibles, erró el a quo al mantener como piso la sanción del delito ya enunciado, cuando lo correcto es tomar como base para lograr los incrementos correspondientes, la pena impuesta para cada punible, como pasará a determinarse: Para la conducta de acto sexual abusivo con menor de 14 años, la cual fue tasada en 116 meses de prisión, se aumentará en un 25 %, quedando definido el incremento en 29 meses más. Finalmente, en lo que atañe a la conducta de pornografía con persona menor de 18 años, se aumentará la pena impuesta de 140 meses, en un 30%, ello atendiendo a los vejámenes a que fueron sometidas las víctimas de la conducta para que el sentenciado lograra su cometido, de obtener contenido videográfico, de carácter explícito en repetidas ocasiones.
Estableciendo el quantum de incremento en 42 meses de prisión, conforme a lo argumentado. Conteste con lo previo y una vez realizadas las sumatorias correspondientes, la pena de prisión quedará definida en 295 meses o lo que es lo mismo, 24 años, 7 meses de privación de la libertad y multa de 150 SMLMV. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 28 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Frente a las demás penas accesorias y prohibición de subrogados penales, se mantendrá incólume la decisión adoptada en primera instancia. Como colofón, esta Sala confirmará la decisión adoptada el pasado 11 de marzo de 2025, por el señor Juez Primero Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, modificando la pena principal de prisión a 295 meses, o lo que es lo mismo 24 años, 7 meses y multa de 150 SMLMV, de acuerdo a lo argumentado en la parte considerativa de este proveído.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2025, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, MODIFICANDO la pena principal de prisión, la cual será de 295 meses, o lo que es lo mismo 24 años, 7 meses.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, que deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
CUARTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 29 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO En permiso DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: EBER ENRIQUE GUTIÉRREZ DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS Y OTROS CUI: 201786001233202100035 30