República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA DE DECISION PENAL DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA Magistrado Ponente RAD. 08001619932720250005801 Rad. Interno: 2025 00260 P-CA (Aprobado mediante Acta: 006) Barranquilla, diecinueve (19) de enero de dos mil veintiséis (2026). VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Sebastián Polo Zárate, contra el auto de fecha 31 de octubre de 2025 proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, por el cual se negó el decreto de una nulidad dentro de la causa que se le sigue al antes mencionado por los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA TENTADA Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
ANTECEDENTES Se desprende de las piezas procesales consultadas, que, ante las instalaciones del GAULA se presentó el señor Fredy Andrés Sierra Morales quien manifestó que empezó a recibir mensajes a su número de WhatsApp 3004356112 del número 3234902321 en donde le escribieron diciéndole que eran de la organización de “LOS PEPES”, le dijeron que si no les colaboraba con la suma de tres millones de pesos ($3’000.000) matarían a su mamá. Mediante estos mensajes, le hicieron saber al señor FREDDY ANDRÉS SIERRA MORALES que sabían a que se dedicaba, sus actividades diarias y los vehículos en los que se trasportaba y le suministraron el número de NEQUI 3043328890 para qué les consignara el dinero; 10 minutos después de haber recibido los primeros mensajes, le escribieron de un número distinto 3019462281, diciéndole que si se atrevía a bloquear ese nuevo número iban a levantar a plomo su casa y matarían al que estuviera en ella y posteriormente, ese mismo día, le enviaron un video que le habían hecho a la fachada de su RAD. 08001619932720250005801 casa ubicada en la carrera 19 A calle 22-69 del Municipio de Baranoa Atlántico.
El señor FREDDY ANDRÉS SIERRA MORALES, hizo caso omiso al video que recibió, pero las intimidaciones continuaron a tal punto que pasaron por su casa dos sujetos en una motocicleta AX4 de color blanco y una de sus vecinas los observó grabando su casa dándole aviso de manera inmediata a su mamá recibiendo otro video. Ante el temor por su vida y la de su madre, el señor FREDDY ANDRES SIERRA MORALES entabló una llamada por WhatsApp desde el número 3019462281, donde una persona de voz masculina con acento costeño le dijo con palabras soeces que estaba esperando para que le enviara la plata o si quería que le explotara la casa, dándole diez minutos para que enviara los tres millones de pesos ($3’000.000) o de lo contrario su madre pagaría las consecuencias.
Las autoridades iniciaron las pesquisas de rigor y el 5 de mayo del año 2025 mediante fuente no formal tuvieron conocimiento de la ubicación de una vivienda situada en el barrio Las Margaritas del municipio de Baranoa en el departamento del Atlántico en el cual se presume la ubicación de una persona que hace parte de una banda delincuencial conocida como los PEPES en Baranoa que se estaría dedicando a la extorsión, al terrorismo, al tráfico de armas de fuego y de droga en el municipio ya mencionado de Baranoa Atlántico, la casa está ubicada en la Carrera 21C con Calle 13C esquina.
En razón de lo anterior, el 07 de mayo del año 2025 se procedió a realizar una diligencia de allanamiento y registro, en la casa ubicada en la CARRERA 21C #13C – 31, bajo coordenadas 10°799194” N - 74°911388” W. En desarrollo de la actividad de registro, en la habitación No. 2 se encontró debajo de una de las dos camas 01 bolsa de color blanco, la cual contiene en su interior una sustancia vegetal de color verde, con olor y características similares a la marihuana, la cual fue incautada.
También se encontraron los siguientes elementos que también fueron objeto de incautación: Siete panfletos alusivos al COMANDANTE MARTÍNEZ con una persona encapuchada de fondo y dos números telefónicos escritos en tinta azul 301 946 2281 y 323 490 2321. Un par de zapatos marca Adidas color azul con suela blanca. Una Bermuda en tela de jean color azul, con rotos en la parte frontal.
Una camiseta de color blanco con múltiples estampados con las palabras LEGEND, ROOTT+CO, ENGL. Una motocicleta marca Suzuki línea AX4, de color blanco, de placas NPJ37H, modelo 2026, con número de chasis 9FSNE43NOTC1011907, número de motor E-467-DR274558. De los videos aportados por el señor FREDDY ANDRES SIERRA MORALES, se descubrió que una de las motos usada por los presuntos extorsionistas correspondía con las mismas características de la motocicleta incautada al señor SEBASTIAN JOSÉ POLO ZÁRATE, quien 2 RAD. 08001619932720250005801 era una de las personas encargadas se realizar el video de la casa del denunciante, de igual forma se evidenció que la imagen de la casa de la víctima tiene las mismas características similares al video que le fue enviado, que existe gran similitud con los tenis marca Adidas y la camiseta incautados al señor POLO ZÁRATE con los zapatos y camisa que usaba la persona que fue captada en el video aportado por la víctima y que existe similitud entre la persona captada en el video movilizándose en la motocicleta Suzuki AX4, con SEBASTIÁN JOSÉ POLO ZÁRATE.
Por lo antes expresado, se entendió que el señor Sebastián Polo Zárate, estaba relacionado con la extorsión de que era objeto el señor Fredy Sierra y por lo hallado en la casa allanada, se procedió a capturar al señor SEBASTIÁN JOSÉ POLO ZÁRATE. El día 8 de mayo de 2025 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Baranoa declaró la legalidad de la diligencia de Registro y Allanamiento y la captura del señor SEBASTIÁN JOSÉ POLO ZÁRATE y mediante audiencia de fecha 13 de mayo de 2025 la Fiscalía formuló imputación a Polo Zárate como autor de los delitos de Extorsión agravada en grado de tentativa y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
El escrito de acusación se presentó el 17 de septiembre de 2025, correspondiendo el proceso por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga, el cual convocó a las partes a la audiencia de acusación. En desarrollo de la etapa de causa o juicio, y más concretamente en la audiencia de acusación el defensor del procesado, solicitó la nulidad del escrito de acusación argumentando violaciones al debido proceso, falta de identificación de testigos claves y omisiones en la cadena de custodia y origen de pruebas; la fiscalía, en respuesta presentó un escrito de acusación corregido el cual verbalizó en la audiencia de marras; correspondiéndole al a quo establecer si con esas correcciones se saneaban las anomalías detectadas por la defensa o se debía invalidar la actuación. Básicamente la solicitud de la defensa se hace descansar sobre cuatro situaciones que a su juicio violan el debido proceso y el derecho de defensa, los cuales son: a) La falta de revelación de la fuente no formal que motivó el allanamiento, lo cual impedía a la defensa contradecir la base de la diligencia. b) La no individualización completa de la víctima, lo que obstaculiza la búsqueda de una reparación integral. 3 RAD. 08001619932720250005801 c) La falta especificidad respecto a la causa exacta que agravó el delito de extorsión, afectando el principio de congruencia. d) La ilegalidad en la incautación de estupefacientes al ser hallado en una habitación contigua y no en la posición directa de la cruzada.
Dichas impetraciones de la defensa fueron despachadas desfavorablemente por parte del juez a quo, lo que motivó al togado de marras a presentar recurso de apelación, que al ser concedido genera la competencia de esta Corporación para conocer del asunto. LA PROVIDENCIA APELADA La negativa del juez a acceder a las peticiones de nulidad invocadas por la defensa, se basan en que a su juicio los argumentos demostrados por la defensa para acreditar la existencia de una nulidad procesal no están llamados a prosperar, toda vez que la corrección y la aclaración al escrito de acusación presentado por la Fiscalía 43 Seccional de Sabanalarga, cruzando las observaciones presentadas por la defensa, la solicitud de nulidad carece de fundamento.
Si bien es cierto que el defensor centró su petición en el artículo 457 del Código de procedimiento penal que establece que la actividad es nula cuando se afecte, una garantía fundamental, también es cierto que la presentación de un escrito de acusación corregido por parte de la fiscalía que subsana las observaciones de la defensa y las posibles órdenes judiciales tienen el efecto de presentación del escrito de acusación corregido.
Y éste cambia la perspectiva sobre la solicitud. En este caso, con el escrito de acusación corregido se superaron las falencias destacadas por la defensa, dado que ya se conoce la individualización de la víctima, su nombre es Fredy Andrés Sierra Morales, identificado con la Cédula 100207165 y residente en la Carrera 19 a 22 de Baranoa y el número de teléfono 3004356121.
Con respecto a la causal de agravación, la fiscalía describe en los hechos jurídicamente relevantes que el constreñimiento se hizo con amenazas de ejecutar la muerte de alguien, como que matarían a su mamá. Es por lo anterior que se ha cumplido el principio de congruencia y al derecho de defensa. Igualmente acerca de la ilegalidad de la elaboración de estupefacientes, se tiene que la captura, y el allanamiento fueron declarados legales por el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Garantías de Baranoa el 08/05/2025; el vicio planteado por la defensa sobre la legalidad y exclusión probatoria, artículo 23 del C de P.P. no es un defecto formal del escrito de acusación, por lo que está buscando la nulidad del proceso basado en un argumento de instrucción probatoria a debatir en la audiencia preparatoria. 4 RAD. 08001619932720250005801 De igual forma, cuando la Fiscalía le diera a conocer la fuente no formal, pero indica que la información inicial fue aportada por la víctima y luego de corroborar por un policía Judicial la Corte Suprema de Justicia ha establecido criterios que limitan la procedencia de la actividad.
La fiscalía fundamenta el allanamiento y el registro en el informe de policía PJ 11 que recibió la información y esa información provino de la víctima fue de Andrés Sierra Morales. Entonces, la fuente principal no es anónima, toda vez que la víctima está individualizada y debe ser descubierta y puesta a disposición de la empresa para que se interrogue.
El juicio, su credibilidad y la veracidad de la información que brindó, son objeto de contradicción directa en la audiencia de juicio oral. Por lo anterior, concluye el a quo que la fiscalía sí cumplió con el deber del descubrimiento al revelar la identidad de la víctima y del policía judicial. Que la defensa tiene elementos suficientes para preparar su caso y atacar la cadena probatoria.
La clave no es si la fuente es anónima o no, sino si la información que condujo a la intervención, es decir, a la diligencia de allanamiento, estaba debidamente respaldada y corroborada por el Estado. Según el artículo 221 del C. de P.P. los motivos fundados para el allanamiento deben ser respaldados en un informe de policía judicial, declaración jurada de testigos o informante o en su evidencia física.
Si la fiscalía demuestra que la información fue de la víctima sobre la ubicación del procesado es consignada en su informe y se vio como motivo fundado para solicitar y obtener el allanamiento, la legalidad de la medida se mantiene. La fuente, sean formales o no, debe ser confiable, creíble y corroborada por otros medios de prueba de investigación. En este escenario, el argumento de la defensa ya no está en una nulidad del artículo 457 del C.P.P., toda vez que no hay violación insubsanable al debido proceso, si el problema es de valoración probatoria, no procesal el ataque de la defensa se concentra en si en la información de la víctima, al ser transmitida por policía judicial, era suficiente y verdadera para sustentar la orden de allanamiento y este debate debe llevarse a cabo en la audiencia preparatoria, mediante solicitud de exclusión probatoria.
DE LA APELACIÓN El defensor interpone recurso de apelación y solicita que se revoque la decisión apelada, alegando que la jueza de primera instancia pasó por alto un hecho que es el que realmente le está violando los derechos a su cliente, como es el que el acusado Sebastián José Polo Zárate se encuentra preso porque una vecina de la supuesta víctima fue la que dijo que él estaba filmando la fachada de la casa del supuestamente extorsionado; y no sólo eso, sino que esa vecina salió corriendo y le avisó a la mamá del denunciante de los hechos que estaban ocurriendo.
Y eso fue lo que motivó a la presunta víctima a colocar la denuncia ante las 5 RAD. 08001619932720250005801 autoridades competentes del Gaula para iniciar procedimientos judiciales. Por lo anterior, alega que dicha vecina, de la que no se sabe si es un invento, es la testigo principal de los hechos y aun así no se conocen los datos de la identidad de esa testigo, con lo cual la defensa se ve imposibilitada para contradecir lo dicho por dicha conurbana.
La fiscalía, de manera muy habilidosa la omitió, la ocultó. Y dice la fiscalía que no tienen los datos de esa vecina, pues entonces cómo es la investigación no investigaron nada y le están cercenando, el derecho a la defensa, ¿En razón a qué? ¿Cómo se va a contrainterrogar a esa señora? Entonces aquí se está violando el artículo 29 constitucional.
El debido proceso, más el artículo 17 de la Ley 906 del 2004, que se refiere al derecho de contradicción, al igual que el artículo octavo del Código de procedimiento penal, que se refiere al derecho a la defensa, la defensa se ejerce precisamente, honorable juez, contradiciendo, contrainterrogando a los testigos de cargos. Alega también que esa supuesta vecina, que no sabe si es un invento, salió corriendo y le avisó a la mamá de la presunta víctima, el señor Andrés, y le contó lo que estaba pasando.
Y no se sabe si eso es verdad o es mentira. La fiscalía en el escrito de acusación no identificó a la mamá de la víctima para que, como testigo de referencia o secundario, nos diga qué le contó a la vecina. Añade que la identidad y la identificación e individualización de esa testigo no la conoce. ¿Cómo puede entonces ejercer la contradicción, cómo ejercer la defensa? Dice que la Fiscalía corrigió lo que le pareció y lo dejó “colgado de la brocha”, porque nunca nos dijeron quiénes son esos testigos que presenciaron los hechos que hoy tienen preso a su defendido.
Critica que la juez, haya dicho que el procedimiento que hizo la fiscalía con policías judiciales estuvo bien hecho porque había una fuente humana que rindió la información para que se produjera el allanamiento en la casa de su defendido. Pues si bien es cierto que la Fiscalía tiene unas facultades para realizar diligencias de allanamiento cuando son de urgencia y lo puede hacer sin orden del juez, son las diligencias de registro y allanamiento, las reglas generales que deben ser ordenadas por el juez de control de Garantías.
La excepción a la regla es que se trate de un caso de suma urgencia y esa urgencia no está acreditada en este caso. Por lo tanto, esa diligencia de registro y allanamiento fue ilegal, fue ilícita. Aunque ya el juez de control de Garantías había hecho el control de esa situación y la etapa es preclusiva, no debe desconocerse que el juez siempre va a ser un juez constitucional inclusive el de conocimiento, y si el juez observa que la diligencia está viciada, la misma es nula y en virtud 6 RAD. 08001619932720250005801 de la teoría del árbol envenenado lo que allí se obtuvo es también ilícito, por eso, pidió la nulidad.
No es correcto que con sólo la palabra de un policía que dice que una vecina fue la que informó a la mamá del señor, y luego dice que en la calle se le acercó una persona y le dijo que en ese municipio vivía un señor que pertenecía a “Los Pepes”, y se dedicaba a la extorsión, al secuestro, al microtráfico y el tráfico de armas, algo así como un Pablo Escobar, con sólo eso se ordene un allanamiento en la residencia de la Casa de Sebastián. Y encuentra muy sospechoso que en el allanamiento todo lo que dijo la vecina, todo lo que apareció en los videos supuestos, se lo encontraron a Sebastián, o sea, los policías ya sabían que había flagrancia anticipadamente.
Agrega que no es cierto que al joven Sebastián, le fueron encontrados unos panfletos y le fue hallada marihuana. Pero se pregunta: ¿Qué pasó con la cadena de custodia de esos elementos incautados? Esos videos fueron editados. ¿Con qué elementos técnicos se recogieron esos videos? ¿Quién entregó esos vídeos si estaban en una cámara pública, si las tomaron con un celular, quién las tomó, si son unas cámaras privadas de una casa, a qué casa corresponden? ¿A qué casa pertenecen? Advera que todos estos son los interrogantes, la fiscalía no los respondió en el escrito de acusación y, por lo tanto, le está impidiendo hacer la defensa técnica y científica de Sebastián José Polo Zárate.
Itera que la defensa no es adivina para saber quiénes son esos testigos. Por eso se está violando el debido proceso. Fuera de lo anterior, insiste en que no se dio cumplimiento a lo que dice la Ley 1621 del 2003 de inteligencia y contra inteligencia sobre cómo se deben proteger a las fuentes humanas, a las fuentes no formales. La Fiscalía, la Víctima y el Ministerio público, actuando como no recurrentes demandaron la confirmación de la providencia apelada, destacando la no estructuración de la nulidad en ausencia de la estructuración de los principios que ilustran las nulidades en Colombia.
CONSIDERACIONES Tratándose de nulidades, se sabe que las mismas son un remedio a la producción de actos irregulares que puedan afectar los procesos, para el caso particular, los penales, pero no cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la invalidación. De hecho, en el proceso penal pueden cometerse, por los funcionarios que lo adelantan, inexactitudes que podrían llegar a afectar su 7 RAD. 08001619932720250005801 estructura1 o vulnerar garantías constitucionales como el derecho de defensa; pero es claro también, que no todo acto irregular tiene el cariz suficiente para merecer la aplicación de la sanción más grave que se le puede infligir a un proceso, cual es la declaración de nulidad de la actuación. De tal suerte que quien pretende se aplique la citada sanción, tiene la carga de expresar los argumentos suficientes que demuestren la irregularidad y la trascendencia de la misma en relación con la estructura o las garantías que deben informar las actuaciones.
Para ello, tiene la carga de expresar claramente los motivos fundados en una causal taxativamente establecida en la ley, es decir, demostrar el acto irregular; no pudiendo conformarse en tal demostración, sino que debe dar un paso más, consistente en analizar los principios rectores del decreto de nulidades, ya que debe informar cuáles son los graves perjuicios que se causan a los sujetos procesales y que, por virtud de la valoración de los mismos, se carece de otro mecanismo orientado a subsanar la irregularidad cometida.
Finalmente, señalemos que toda petición de nulidad debe cumplir los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad. Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: Taxatividad: significa que sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: sólo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.
CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras. Como en este caso se está demandando la invalidez del escrito de acusación, conviene adverar que la H. Corte Suprema de Justicia ha 1 Lógico-formal o conceptual, según sea el caso. 8 RAD. 08001619932720250005801 precisado2 que el escrito de acusación es un acto de parte que sólo puede ser objeto de control formal y no material por el juez de conocimiento, quien debe velar por el pleno respeto de las garantías constitucionales y legales, y frente al cual, conforme con lo consagrado en el artículo 339 C.P.P., la defensa puede realizar OBSERVACIONES en la audiencia de formulación de acusación al escrito si es que en verdad no reúne los requisitos del artículo 337 de la Ley 906/04, con miras a que el fiscal lo aclare, lo adicione o lo corrija.
Por demás, y para mayor precisión, también ha indicado la Alta Corporación en su jurisprudencia3, que en ningún caso es posible pedir la NULIDAD de la acusación: (CSJ Sala Penal, Auto AP- 55632016 48573), Ago. 24/16, M.P. Gustavo Enrique Malo). “[…] Esa petición de nulidad del proceso se advertía manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales.
En efecto, para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad4, el rechazo5 o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso6. Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares7 o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación. […] A más de todo lo anterior, la propuesta de nulidad subrogó el mecanismo legal que permitiría la corrección de los errores que contenga el escrito de acusación, cuál es la proposición de las 2 CSJ AP, 6 feb. 2013, rad. 39892, CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44345, CSJ AP, 04 abr. 2018, rad.51797, entre otras. 3 De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.
En ese mismo sentido CSJ 14 ag. 2013, Rad. 41375; CSJ 1 jul 2015, Rad. 45569; CSJ 20 ab 2016, Rad. 47223; CSJ 24 ag. 2016, Rad. 48573. 4 Se inadmiten, por ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 359 C.P.P./2004). 5 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física (art. 346 C.P.P./2004) y a los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos (art. 139 C.P.P./2004). 6 La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 359 del C.P.P./2004), más cuando se c De igual forma, dicho órgano de cierre ha precisado en su jurisprudencia6, que en ningún caso es susceptible pedir la nulidad de la acusación: Configura la primera hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención del medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la nulidad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005. 7 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
(art. 10, último inciso, C.P.P./2004). 9 RAD. 08001619932720250005801 respectivas observaciones por las partes e intervinientes, cuya oportunidad aún no se ha agotado en la audiencia que está en curso (art. 339 C.P.P./2004), así como la verificación que debe ejercer el juez de conocimiento sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 337 procesal.
De esta manera, es ostensible la carencia de fundamento en el reclamo de ausencia de control del juez porque, si bien este no es un «mero árbitro» en el sistema procesal acusatorio ya que debe velar por el respeto de los derechos y garantías fundamentales8, todavía no se ha configurado en el proceso el objeto de ese control sin que sobre recordar que, cuando éste exista, la revisión judicial será, básicamente, de orden formal […]9. – negrillas excluidasDe contera, en decisión más reciente se sostuvo que tales determinaciones son inimpugnables: “[…] Tal rechazo del pedido de nulidad del escrito de acusación deviene obligatorio, pues como se advirtió, no solo se trata de un acto de parte, sino que el juez de conocimiento tampoco está facultado para ejercer un control material o de fondo sobre la acusación, porque supondría una inadmisible intromisión en el rol del titular de la acción penal y una lesión grave al principio de imparcialidad, decisión respecto de la cual, obviamente, no procede recurso alguno […]”10-negrillas y subrayado excluidosEn esas condiciones, es claro que la acusación sólo es susceptible de control formal por el juez, quien debe verificar que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 337 C.P.P., pero además y desde luego, que se respeten las garantías fundamentales de los sujetos procesales, caso en el cual sí debe intervenir incluso de manera oficiosa.
Lo antes expresado conduce a esta Sala a manifestar su acuerdo con la decisión confutada, no sólo por la ya expresado, sino porque además las situaciones que aduce el apelante como causales de invalidación, cuentan con mecanismos alternos a la nulidad para ser remediados. En efecto, básicamente el arsenal argumentativo del recurrente se estructura sobre dos situaciones: a) La omisión de la Fiscalía en informar a la defensa los datos de identificación de unos supuestos testigos que el censor llama de cargos. 8 Sentencia C-591 de 2005. 9 Sentencia SP4323-2015 del 16 de abril. 10 CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 51959. 10 RAD. 08001619932720250005801 b) Las críticas que sobre legalidad de la misma hace el apelante respecto de la diligencia de allanamiento y registro, en virtud de la cual fue capturado su cliente.
Sobre estos dos tópicos versarán las consideraciones que se consagran a renglón seguido. En primer lugar, frente al hecho de que la Fiscalía no haya revelado el nombre de una testigo, no es una situación que enerve de invalidez la actuación, pues para esos casos el ordenamiento jurídico propone soluciones alternas. De ese modo si la Fiscalía no revela el nombre de determinados testigos, no podrá luego aducirlos como prueba de cargo, precisamente por no haberlos descubierto.
Ahora bien, si la Fiscalía solicita como testigos a personas cuya identidad no haya descubierto previamente, la defensa podrá solicitar el rechazo de los mismos en la audiencia preparatoria, resultando por ende de ripio un planteamiento de nulidad sobre esa base. El argumento de la defensa se desdibuja, al observarse que las personas cuya identidad se reclama no han sido ofrecidas como testigos por la Fiscalía, y en consecuencia la defensa no ha sido privada de la posibilidad de contrainterrogar a un testigo de cargo, pues el ente investigador no ha manifestado pretender usar esas declaraciones en juicio.
Tampoco se acreditó que la identidad de tales individuos sea necesaria para controvertir algún elemento probatorio descubierto. Incluso, si se admitiera como una irregularidad lo planteado por el censor, lo cual no ocurre, la defensa tampoco acreditó la trascendencia, requisito indispensable para la declaración de la nulidad. En la medida en que las personas mencionadas no son testigos de cargo, no han sido anunciadas como medios de prueba, ni sus dichos serían valorados en juicio, la omisión alegada carece de impacto real en el trámite procesal o en la validez del eventual fallo.
No existe limitación real en la preparación de la teoría del caso, pues lo que no va a ser usado como prueba en juicio no genera carga defensiva alguna. E insistimos, si más adelante la Fiscalía pretende convocar a las personas de identidad desconocida, por llamarlas de alguna manera, sin necesidad de acudir a la nulidad, la defensa puede demandar el rechazo de dichas pruebas por falta de descubrimiento oportuno. En cuanto a las censuras que el recurrente hace a la diligencia de allanamiento y registro en desarrollo de la cual se capturó a su defendido, señalamos que el momento oportuno para hacer esos cuestionamientos era en la audiencia de legalización posterior de que habla el art. 237 del C. de P.P. dado que según dicha norma el fin de esa 11 RAD. 08001619932720250005801 diligencia es verificar la validez de lo actuado, que es precisamente lo que el recurrente cuestiona ahora.
Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. *Modificado por la Ley 1453 de 2011, nuevo texto:* Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar Si bien es cierto que la defensa puede alegar que no estuvo presente en la audiencia, de control posterior del allanamiento dado que no fue convocado a la misma, porque la vista es reservada y se llevó a cabo antes de la imputación, no es menos cierto que dicho sujeto procesal podría pedir otra audiencia preliminar para alegar las supuestas ilegalidades que él pregona.
O en su defecto en la audiencia preparatoria pueden solicitar la exclusión de las evidencias encontradas en desarrolló del allanamiento, así lo señala el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, que a su letra dice: Artículo 238. Inimpugnabilidad de la decisión. *Modificado por la Ley 1142 de 2007, nuevo texto:* La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley.
Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. 12 RAD. 08001619932720250005801 Como puede verse, no hay razón válida para que la defensa ahora esté demandando ilegalidad de una diligencia de allanamiento y registro que oportunamente no cuestionó y que de todas maneras puede controvertir en la audiencia preparatoria.
Por lo antes expuesto, la Sala no encuentra razón alguna para repudiar el fallo apelado y por ende se impartirá aprobación al mismo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada de fecha y origen conocidos en el infolio.
SEGUNDO: Una vez esté ejecutoriada esta providencia, devuélvase el proceso al juzgado de origen dejándose las constancias a que haya lugar. Notifíquese y cúmplase. DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA Magistrado LUIGUI J. REYES NÚÑEZ Magistrado AUGUSTO E. BRUNAL OLARTE Magistrado OTTO MARTÍNEZ SIADO Secretario 13