Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016000000202400195-01 [CI - 391] Javier Dario Heredia Gordillo Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Confirma Aprobada en acta N° 348.
Cúcuta, Norte de Santander, octubre veintisiete (27) dos mil veinticinco (2025).- OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de agosto 13 de 20251, proferida por el Juzgado 5o Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en contra de JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, mediante el cual impuso una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliara.
HECHOS 1 Consecutivo No. 045, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones Los que fueron objeto de la actuación y reseñados en la sentencia objeto del preacuerdo2, los cuales se extraen y sintetizan de la siguiente manera: “CON FUNDAMENTO EN EL INFORME INVESTIGADOR DE CAMPO DE FECHA 10 DE FEBRERO DE 2023 LOS FUNCIONARIOS INVESTIGADORES DE LA SIJIN MECUC DE LA POLICIA NACIONAL, SOLICITAN DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO A SIETE (07) INMUEBLES EL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2023 LA FISCALIA 07 SECCIONAL UNIDAD DE VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL DE CÚCUTA, DIO ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO POR EL TERMINO DE 30 DIAS.
EL DIA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2023, EN CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO QUE EMITIÓ LA FISCALIA 07 SECCIONAL UNIDAD DE VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL DE CÚCUTA LOS FUNCIONARIOS DE SIJIN MECUC, REALIZO DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO A UN INMUEBLE #7 UBICADO EN LA CALLE 15B AL LADO DE LA CASA 8ª-49 BARRIO EL SALADO DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA, NORTE DE SANTANDER, DILIGENCIA QUE SE INICIÓ A LAS 05:10 HORAS, SIENDO ATENDIDA POR EL SEÑOR JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO UNA VEZ SE INICIA CON EL REGISTRO DEL INMUEBLE EN LA HABITACIÓN #1 EN UN COMPARTIMIENTO DEL CLOSET, SE HALLÓ ARMA DE FUEGO CALIBRE 22 MARCA STAR, SERIAL 619345.
UN PROVEEDOR Y EN SU INTERIOR CUATRO CARTUCHOS; AL SOLICITARSELE LA DOCUMENTACIÓN QUE ACREDITE LA LEGALIDAD DEL ARMA DE FUEGO Y DE LA MUNICIÓN, MANIFIESTA NO POSEERLA; RAZÓN POR LA CUAL SIENDO LAS 05:54 HORAS SE PROCEDE A LA CAPTURA DEL SEÑOR JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 97612415 EXPEDIDA EN SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, POR EL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENGIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES ARTICULO 365 Y A LA INCAUTACIÓN DEL ARMA DE FUEGO, DILIGENCIA QUE FINALIZA A LAS 06:40 HORAS SIN NINGÚN OTRO HALLAZGO.
DILIGENCIA QUE FUE ACOMPAÑADA POR EL SEÑOR PROCURADOR JORGE ENRIQUE CARVAJAL HERNANDEZ, PROCURADOR
90. UNA VEZ REALIZADO EL EXPERTICIO TÉCNICO DEL ARMA DE FUEGO SE TRATA DE UN ARMA TIPO: PISTOLA, CALIBRE COMPATIBLE CON CARTUCHOS CALIBRE.22 LR MARCA STAR, MODELO HK, NUMERO DE SERIAL 619345, LONGITUD CAÑON: 7.2 CENTÍMETROS, TIPO ANIMA ESTRIADA, FUNCIONAMIENTO SEMIAUTOMÁTICA, CAPACIDAD PARA UN CARTUCHO EN LA RECAMARA COMPATIBLE CON SU CALIBRE, PAIS DE ORIGEN ESPAÑA, ACABADO EN BUEN ESTADO PAVONADO Y CORREDERA NIQUELADA, SE TIENE QUE LA MISMA TIENE COORDINACIÓN ENTRE SUS MECANISMOS QUE LE PERMITE ACCIONAR EL MARTILLO PERCUTOR, ES DECIR, ES APTA PARA PRODUCIR DISPAROS Y CUENTA CON SUS PARTES ESENCIALES, UN PROVEEDOR TIPO PISTOLA, NO PRESENTA MARCA, CALIBRE 22 LR, CLASE CARRIL SENCILLO, CONSTITUCIÓN METALICO, DE FABRICACIÓN ORIGINAL, CAPACIDAD PARA OCHO CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE, ASÍ MISMO SE LE INCAUTÓ UN CARTUCHO CALIBRE 22 LR, CLASE COMÚN, TIPO PISTOLA, PERCUSIÓN ANULAR, PAIS DE FABRICACIÓN ESTADOS UNIDOS Y TRES CARTUCHOS CALIBRE 25 AUTO, CLASE COMÚN, TIPO PISTOLA, PERCUSIÓN 2 Ibidem.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones CENTRAL, GRABADOS WIN 25 AUTO, CASA FABRICANTE OLIN CORP. LA MUNICIÓN SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN Y ES APTO PARA SER EMPLEADO COMO UNIDAD DE CARGA DEL ARMA DE FUEGO”.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En septiembre 15 de 20233, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de orden de registro y allanamiento, legalización de captura y formulación de imputación, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contemplado en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo, delito respecto al cual el imputado no se allanó. En la misma data se realizó audiencia de imposición de medida de aseguramiento en la cual la fiscalía solicitó libertad inmediata.
El despacho accedió a la solicitud del ente persecutor. 2. En agosto 15 del año 20244 se radicó el escrito de acusación por parte del ente fiscal, el cual fue asignado por acta de reparto al Juzgado 8vo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta en agosto 16 de 20245. No obstante, se observa en el expediente que la carpeta fue remitida6 al Juzgado 5to Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el cual fijó fecha para audiencia de acusación para octubre 10 de 20247. 3.
Posterior a dos intentos fallidos (octubre 10 de 20248, abril 22 de 20259) se instaló audiencia de formulación de acusación en julio 24 de 202510 dentro de la cual las partes informaron haber celebrado un preacuerdo, procediendo la Fiscalía a verbalizarlo. En la diligencia, además de referir el marco fáctico y jurídico de la acusación, se estableció, por parte de la Fiscalía, que el procesado aceptaría la responsabilidad 3 Consecutivo No. 11, Carpeta “Garantias”, Expediente Digital del Juzgado. 4 Consecutivo No. 005, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 007, Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 008, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 011, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 019, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 025, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 031 y 032, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365 del Estatuto Sustantivo, a cambio de la variación de su participación de autor a cómplice de conformidad con el artículo 30 ibidem, únicamente para efectos punitivos, pactando una pena final preacordada de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Así las cosas, el fallador de instancia corroboró que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria, procediendo la Fiscalía a llevar a cabo el traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.
Ulterior a un aplazamiento (agosto 08 de 202511), en agosto 13 de 202512 se efectuó el traslado del artículo 447 por parte de la defensa. Elevó la solicitud de estudiar la posibilidad de sustituir la medida de aseguramiento por prisión domiciliaria, citando jurisprudencia relevante a la materia, destacando en particular aquella proferida por el Tribunal de Medellín, relativa en concreto al principio de legalidad y congruencia en el marco de los preacuerdos.
Siguiendo esta línea jurisprudencia, señaló que, si el preacuerdo fue aprobado por el juez, se debe respetar de manera integral todos sus términos, concluyendo que para la concesión de beneficios o subrogados penales, debe evaluarse desde la calificación jurídica otorgada en el preacuerdo en calidad de cómplice y en calidad de autor; en tal virtud, se cumplirían los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.
Resaltó que HEREDIA GORDILLO “no tiene antecedentes penales, tiene un arraigo, tiene una familia constituida, tiene un trabajo y podrá, ante los jueces de penas, solicitar un permiso para trabajar, ya que no representa un peligro para la sociedad ni la comunidad” (minuto 12:28 hasta 12:43), tal como se acredita en los documentos allegados al despacho.
Seguidamente el despacho se dispuso a realizar lectura de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, en virtud del preacuerdo, en contra de JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO, por el tipo penal por el cual se acusó y en la cual se negó la concesión de suspensión de la pena y prisión domiciliaria peticionada por el defensor; de la misma manera, hizo llegar el documento completo de la sentencia vía correo electrónico. 11 Consecutivo No. 039, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 047, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones Sobre la decisión, la defensa interpuso el recurso vertical que sustentó por escrito dentro del término legal pertinente. En septiembre 01 de 202513, fue concedida la apelación y, en septiembre 08 de 202514, mediante reparto, fue asignado a este despacho para desatar la alzada, asunto que hoy concita la atención de la Sala.
PROVIDENCIA APELADA15 La autoridad judicial de primera instancia, luego de efectuar la identificación formal del acusado, exponer el acontecer fáctico, realizar un recuento de los antecedentes procesales y precisar los términos del preacuerdo presentado, procedió a impartir su aprobación, dando continuidad al trámite con la realización de la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Como fundamento de la aprobación otorgada, precisó el despacho que contaba con los medios suasorios para acreditar tanto la materialidad de la conducta y como la responsabilidad en los hechos enrostrados a JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO. Para ello, efectuó una relación detallada de los elementos allegados por el ente instructor, los cuales, sumados a la aceptación de cargos por la vía consensuada de forma libre, consciente, voluntaria e informada, le permitieron concluir que, en efecto, alcanzó el estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable exigido para emitir sentencia condenatoria en contra del procesado.
Posterior a la aprobación del preacuerdo, impuso la pena pactada con la Fiscalía de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión como único beneficio, además de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, la prohibición de portar armas por 6 meses, y decretó el comiso del arma de fuego y su munición a favor del Estado–Ejército Nacional.
Respecto a los subrogados, expresó que, pese a que la petición elevada por el defensor fue acuciosa aportando diversos documentos para acreditar el arraigo, asimismo, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria contemplada definida en el artículo 38B de la Ley 13 Consecutivo No. 054, Expediente Digital del Juzgado. 14 Consecutivo No. 059, Expediente Digital del Juzgado. 15 Consecutivo No. 045, Expediente digital del Juzgado.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones 906 de 2004, debido a la falta del cumplimiento de los requisitos objetivos contemplados para ambos beneficios, toda vez que la pena mínima contemplada para el tipo penal por el cual se condenó, a saber, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, es de 9 años, y por ende, supera en quantum exigido por las normas que regulan su procedencia. Indicó que esta postura era acorde a la expresada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y que la sentencia citada de la Sala Penal del Tribunal del Medellín no es vinculante.
Decidió diferir la orden de captura hasta que se encontrara en firme el fallo o el Superior disponga lo contrario. Para brindar soporte a esta postura, referenció las decisiones STP5495-2023 de la Corte Suprema de Justicia, y SU-220 de 2024 de la Corte Constitucional, dentro de las cuales se fijó como criterio de valoración que no es necesario que el juez penal motive en el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita las razones por las cuales permitirá que el procesado permanezca en libertad mientras la sentencia cobra ejecutoria; mientras no haya fallo de responsabilidad en firme, no habría lugar a privar de la libertad a un procesado, en tanto ello sería equivalente a tratarlo como “culpable”.
Resaltó, además, que la Fiscalía no presentó oposición alguna a diferir la orden de captura al momento en que la sentencia estuviera en firme, ni interpuso recurso de reposición cuando la oportunidad se presentó. LA IMPUGNACIÓN16 El estrado defensivo interpuso recurso de alzada en contra de la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria y/o modificación única y exclusivamente en el punto relacionado con la negativa a otorgar el beneficio de sustitución de la pena o ejecución de la sentencia por prisión domiciliaria.
Su principal reparo gravitó en que los requisitos establecidos en el artículo 38B del Estatuto Sustantivo estabas satisfechos, atendiendo a la variación en la calificación jurídica de autor a cómplice por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones, pactando una pena de 54 meses conforme al inciso 3° del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual no se excede el quantum punitivo exigido en la referida norma para la concesión del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria y, el punible enrostrado no se encuentra 16 Consecutivo No. 051, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones vedado por el artículo 68A de la referida norma. Al momento de abordar la solicitud de subrogados y la prisión domiciliaria, relacionó la parte resolutiva de la decisión de primera instancia con los argumentos expuestos en el traslado del artículo 447.
Siguiendo ese hilo argumentativo, apeló a la obligación de preservar el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, precisando que, el a quo incurrió en una insuficiencia de motivación, pues se limitó a negar el subrogado penal con fundamento en que debía tenerse en cuenta la pena mínima señalada en la norma para el punible enrostrado y no la pactada en el mecanismo de terminación anticipada del proceso, sin referirse de forma expresa a la consideración invocada por el defensor en su petición al aseverar que “el Acuerdo por mandato imperativo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, se constituye en la Ley del Proceso, hace las veces de Acusación”17 y, la figura de complicidad contemplada en el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, establece una pena propia disminuida en la mitad de la que corresponde al autor de cualquier punible, con todas las implicaciones que conlleva, para efectos de fijar la pena distinta a la correspondiente al autor.
Aseguró que “es inconcebible, en un Estado Social de Derecho como se pregona el nuestro, que, se permita condenar por un delito, pero aplicar la pena de otro que fue preacordado, utilizando esa práctica de que para conceder beneficios y subrogados se debe valorar el delito cometido y no el preacordado obedeciendo a las Directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación, que entre otras cosas, no revisten el carácter de Ley, con el propósito de ‘controlar’ los exagerados beneficios, otorgados por la Fiscalía, en algunos casos”18.
Con fundamento en ello, solicitó que sean tenidos en cuenta los problemas jurídicos planteados en el traslado del artículo 447 del C.P.P., los cuales consisten en: i) el acuerdo hace las veces de acusación, siendo el marco jurídico de la actuación y la sentencia, imponiendo el principio de congruencia y, ii) las implicaciones de la tipificación propia de la figura de complicidad contenida en el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal.
Finalmente advirtió que, los preceptos que contienen los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad son normas que, por su naturaleza y ubicación, tienen carácter sustancias, pues contienen derechos para el sentenciado y, en consecuencia, según como puedan ser transgredidas, pueden ser objeto de casación, así “1.- Causal 17 Ibidem. 18 Ibidem.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones primera, violación directa de la Ley Sustancial (sic) y 2.- Causal tercera, violación indirecta de la Ley Sustancial”19, o cuando se vulnera el principio de congruencia por acción u omisión. En corolario, peticionó revocar la decisión del a quo y conceder el beneficio de la prisión domiciliaria a su defendido.
NO RECURRENTES Si bien el juzgado de conocimiento corrió traslado del recurso de apelación a los no recurrentes, al finalizar el término legal no se obtuvo pronunciamiento alguno20. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia recurrida fue proferida por un juzgado Penal del Circuito perteneciente a este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, de control de legalidad y acierto, se encuentra regido por el principio de limitación inherente a los medios de impugnación, por lo tanto, está restringido a los aspectos impugnados y a los que le estén inescindiblemente vinculados. 2. Asunto a tratar 2.1. Frente a la temática planteada por el censor, surge evidente que atacó la actuación de la judicatura respecto a la interpretación del numeral 1 del artículo 38B de la Ley 599 del 2000, en torno a la pena en el caso de subrogados y sustitutos cuando se lleva a cabo un preacuerdo.
Para efectos metodológicos y por resultar de interés a la decisión, se abordará en principio las generalidades de los preacuerdos en el sistema penal acusatorio para, posteriormente, resolver el reparo sustentado por el defensor. 19 Ibidem. 20 Consecutivo No. 086, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, surgió la posibilidad de terminar anticipadamente los procesos a través de una negociación entre la Fiscalía y el procesado, con el asesoramiento de su Defensa técnica, como forma de materializar uno de los fines esenciales del Estado, esto es, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, sin necesidad de agotar la totalidad de las etapas o fases regulares del proceso penal.
En aplicación de dichos mecanismos surge, conforme lo prevé el artículo 354 ibidem, que se permita “la rápida adopción de la sentencia”, ante la admisión incondicional de la responsabilidad penal por parte del procesado, quien renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, al igual que la aceptación de responsabilidad, conforme a lo contemplado en el artículo 293 ibidem, la cual debe consistir en una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, que debe ser constatada por parte de la judicatura21.
Además de lo hasta aquí expuesto, no le es dable al juez de conocimiento sustraerse del deber de control sobre la actuación de la Fiscalía, puesto que los preacuerdos no constituyen una potestad discrecional absoluta del órgano de persecución penal. Por el contrario, el Código de Procedimiento Penal delimita con precisión sus fines y alcances, orientándolos al cumplimiento de propósitos específicos.
En efecto, el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece como finalidades de los preacuerdos y negociaciones la humanización del proceso y de la sanción penal, la obtención de una justicia pronta y cumplida, la solución pacífica de los conflictos sociales derivados del delito, la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la efectividad del derecho del procesado a participar en la definición de su caso.
De igual modo, debe el delegado del ente acusador ajustar su actuación a las directrices y lineamientos emitidos por la Fiscalía General de la Nación, en aras “de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”22. En consonancia con tales finalidades, la normativa procesal prevé los aspectos susceptibles de negociación, otorgando un margen de flexibilidad razonable para 21 C-1260 de 2005. 22 SU-479 de 2019.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones hacer efectivos los mecanismos de justicia premial, conforme se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 350 a 352 del citado estatuto. En este orden de ideas, en apego a las disposiciones en cita, resulta posible suscribir el preacuerdo por virtud del cual el investigado simple y llanamente acepta los cargos elevados en la primera diligencia referida; esta actitud unilateral puede ser compensada con una rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena a imponer, eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, o tipificando la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma específica para disminuir la pena, por lo que, el ámbito o alcance de tales posibilidades, por comportar un cambio favorable para el imputado “con relación a la pena por imponer”, constituye entonces la “única rebaja compensatoria por el acuerdo”.
Situación diferente se presenta en los casos de captura en flagrancia, pues la rebaja, de no pactarse diversa, estaría sujeta a las previsiones contenidas en el artículo 57 de la Ley 1453 de 201123, además de las excepciones en las que, por estricto mandato legal, no puede concederse descuento punitivo alguno, tal como lo regula el numeral 7o del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 26 de la Ley 1121 de 200624.
Lo anterior, sin que pase inadvertido que, en cualquiera de esas dos modalidades del preacuerdo, la Fiscalía y el procesado tienen la posibilidad adicional de convenir el monto de la pena, su forma de ejecución y es viable prescindir de la aplicación del sistema de cuartos, conforme lo prevé el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 61 del Código Penal.
En la etapa de juzgamiento, como implícitamente lo admitió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en conocida providencia 25, el preacuerdo puede tener dos modalidades: i) la negociación sobre los hechos imputados, incluso, a pesar de hallarse ya definidos en la acusación, por lo tanto, con modificación de su adecuación típica y, ii) la recaída con exclusividad sobre las consecuencias punitivas de la admisión de responsabilidad. 23 Salvo que conforme a la negociación se pacte debido a los hechos o sus consecuencias una degradación de la tipicidad, eliminar una causal de agravación, se incluya un dispositivo amplificador o se degrade su forma de participación, pues la consecuencia de ello es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.
SP2168-2016 (45736) de febrero 24 de 2016. 24 De los últimos mencionados por vía jurisprudencial en caso de allanamiento o preacuerdo no se aplica el incremento previsto en la Ley 890 de 2004. Ahora con modificación de la Ley 2477 de 2025 25 CSJ auto interlocutorio (rad. 41570) de noviembre 20 de 2013. Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones Definido el marco anterior, también debe tenerse en cuenta, conforme lo ha entendido la Corte Constitucional26 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia27, que los mecanismos consensuales deben respetar el núcleo fáctico de los hechos imputados, los cuales deben ser valorados jurídicamente de manera adecuada, para que, a partir de este ejercicio, la Fiscalía y la defensa negocien los términos del preacuerdo y definan el beneficio al que accederá el enjuiciado de los ya descritos.
De tal suerte que, a pesar de las variadas alternativas que permitan tipificar la conducta punible con miras a disminuir la pena, debe acatarse y respetarse el principio de estricta legalidad, tal como lo concluyó la Corte Constitucional desde el año 2005 en su sentencia C-1260 de 2005. Por lo anterior, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, que las facultades conferidas al fiscal en las negociaciones para lograr la terminación anticipada están regidas por el principio de objetividad, siendo su deber asignar a los hechos investigados la calificación jurídica que corresponda, conforme a la ley penal preexistente.
A este respecto, indicó que “en las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado es indispensable realizar el proceso de adecuación típica con sujeción estricta a la realidad fáctica, los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas por el acusador hasta el momento de suscribir el acuerdo28”.29 Debido a lo anterior, se determinó que “…la viabilidad de una negociación parte de la debida calificación jurídica de los hechos con todas las circunstancias relativas a la conducta punible, incluyendo las atenuantes y agravantes de la punibilidad, el exceso en los límites de las causales de ausencia de responsabilidad, las modalidades de la comisión punible, los factores temporales y la concurrencia de otras personas en su ejecución o de otras conductas ilícitas anejas”30 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 2.2.
En el caso de trato, la defensa apeló la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria a su prohijado pues, en su criterio, la pena de cincuenta y cuatro 26 C-1260 de 2005, C-425 de 1996 y SU-479 de 2019. 27 CSJ SP931-2016 (43356) de febrero 03 de 2016: CSJ Casación (27758) de septiembre 12 de 2007. 28 CSJ Casación (27758) de septiembre 12 de 2007, reiterada en CSJ SP2453-2024 (56746) de agosto 28 de 2024. 29 CSJ SP2453-2024 (56746) de agosto 28 de 2024. 30 Ibidem.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones (54) meses de prisión que se impuso en el preacuerdo, cumplía con el requisito objetivo del numeral 1o del artículo 38B del Estatuto Sustantivo. Debe recordarse que, el preacuerdo celebrado entre JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO y la Fiscalía consistió en que el procesado aceptó su responsabilidad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contemplado en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo, el cual establece una pena de 9 a 12 años de prisión, a cambio de la variación de su participación de autor a cómplice de conformidad con el artículo 30 ibidem, únicamente para efectos punitivos, pactando una pena final preacordada de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Así las cosas, consideró el defensor que, en aplicación del preacuerdo, la pena por la cual se condenó a HEREDIA GORDILLO, es decir, los 54 meses de prisión, al ser un término inferior al fijado como requisito para la concesión de la prisión domiciliaria (esto es, 8 años de prisión), era la que debía observarse para el estudio del sustituto peticionado, trayendo a colación el principio de congruencia el cual establece que, el acuerdo que, por mandato imperativo del artículo 350 del Estatuto Procedimental Penal, se constituye en la ley del proceso, hace las veces de Acusación, debe ir en consonancia con la sentencia. Respecto a ello, debe decir el Tribunal que, de vieja data, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha variado la postura alegada por el censor con el objetivo de unificar su jurisprudencia, es así como en la decisión SP2073-202031, se dejó sentado que, para el estudio de la concesión de sustitutos de este tipo, cuando se lleva a cabo un preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, se debe partir de la pena establecida para el delito acusado y no la que finalmente pactan las partes en virtud del acuerdo de justicia premial.
Igualmente, en la providencia SP359-202232, la Sala Penal insistió que, en materia de preacuerdos, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se realiza solo para efectos punitivos, en virtud de la justicia premial. Postura que reiteró La Corte Suprema de Justicia así: 31 Rad. 52227 de junio 24 de 2020. 32 Rad. 54535 de febrero 16 de 2022.
Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones “De esta manera, el procesado debe comprender con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de la imputación o acusación no sufre variación alguna y que la sentencia se dictará por el delito atribuido conforme con la base probatoria, pues la alusión a una modalidad delictiva más benigna únicamente tiene como propósito obtener una pena menos gravosa.
Ello implica que las consecuencias jurídicas de la conducta punible, como los subrogados, se rigen por la pena dispuesta para el tipo penal y la modalidad por la que se dicta la sentencia y no por la considerada para tasar la pena” 33 (Negrillas fuera de texto). Este criterio se encuentra vigente, en torno a este aspecto concreto, se resaltó: “Empero, la Corporación realizó un cambio de criterio, cimentado en la actividad propia de unificar la jurisprudencia, en la sentencia SP2073-2020, jun. 24 de 2020, Rad. 52.227, con el fin de sostener que, para efectos del estudio de los subrogados y mecanismos sustitutivos se debe tener en cuenta la pena prevista para el delito cometido y no la que resulte de aplicar los descuentos punitivos en virtud del acuerdo celebrado por las partes, cuya aplicación no se vincula a la fecha de comisión de la conducta punible, conforme equivocadamente lo indicó el Fiscal delegado ante la Corte, sino al momento en que el preacuerdo es propuesto y aprobado, en este caso, se itera, 4 de septiembre de 2020.
Ese criterio se encuentra vigente, al punto que, en el fallo CSJ SP3592022, feb. 16 de 2022, Rad. 54535, la Sala insistió que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se hace solo para efectos punitivos. En ese orden, se insiste, cuando el preacuerdo fue presentado ya se había decantado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el criterio actual, que impedía, para esa época, considerar el delito de lesiones personales dolosas como el parámetro para el estudio de los mecanismos sustitutivos y subrogados penales, es decir, se alzaban reglas claras para su aplicación y procedencia”34 (Negrillas fuera de texto).
Así las cosas, no le asiste razón al apelante, pues para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria debía cumplir con los requisitos del artículo 38B de la Ley 906 de 2004, siendo el primero que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, requisito que no se materializa en el caso bajo examen, pues el punible por el que se condenó parte de una pena mínima de nueve (9) años de prisión, de este modo, el mentado sustituto no fue concedido a JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO debido al juicio negativo de subsunción de la hipótesis prevista en el referido precepto, razón por la cual, ninguna rectificación merece la sentencia de primer grado en tal sentido.
En consecuencia, la prisión domiciliaria deprecada no resulta viable y la decisión 33 CSJ, AP1826-2023 (62784) de junio 28 de 2023. 34 CJS SP734-2025 (58947) de marzo 26 de 2025. Segunda instancia 54001600000020240019501 [CI - 391] JAVIER DARÍO HEREDIA GORDILLO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones adversa a su concesión deberá confirmarse integralmente.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido en virtud del preacuerdo en contra de JAVIER DARIO HEREDIA GORDILLO por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365 del Estatuto Sustantivo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.
Contra la presente decisión procede únicamente el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse personalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada