RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-004-2021-00170-01, promovido por Miguel Agustín Durán Arvilla contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Como litisconsortes necesarios la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Depreca el demandante se declare la ineficacia de la afiliación y traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuado el 9 de diciembre de 1994. En consecuencia, pide se condene a Protección S.A. a devolver los aportes, intereses y rendimientos generados a Colpensiones y que esta última tenga por vigente su afiliación al RPM sin solución de continuidad; que se falle ultra y extra petita y las costas del proceso. 1 Archivo 01 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 Adujo 1) Que estuvo afiliado al RPM y cotizó 108.29 semanas. 2) Que el 9 de diciembre de 1994 se trasladó a Protección S.A. 3) Que los asesores de la AFP del RAIS no le brindaron información clara, cierta, suficiente y oportuna de los aspectos negativos y positivos de cada régimen, del derecho a retracto, de la conveniencia del traslado, entre otros aspectos, omitiendo su deber del buen consejo. 4) Que solicitó el traslado y la declaratoria de ineficacia de tal acto ante Colpensiones, lo que fue despachado de manera desfavorable el 27 de abril de 2021.
CONTESTACIÓN (ES): La AFP Protección S.A.2 se opuso. Adujo que el actor en ejercicio de su libertad de elección de régimen, de manera libre, espontanea, voluntaria e informada, solicitó el traslado a Colmena hoy Protección S.A. el 9 de diciembre de 1994. Afirmó haber cumplido con el deber de información que le era exigible para el momento en que ocurrió el acto jurídico de traslado, habida cuenta de que le suministró información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz sobre las ventajas y desventajas del RAIS, las características de dicho régimen y sus diferencias con el RPM.
Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, ausencia de vicios del consentimiento y cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, aceptación tácita de beneficios y consecuencias del RAIS, inexistencia de la obligación, prescripción saneamiento por el paso del tiempo, saneamiento por ratificación de parte, aplicación del principio de irretroactividad de ley, buena fe, prescripción, inexistencia de responsabilidad civil imputable a Protección S.A. e inexistencia de perjuicios, y correcta aplicación de las restituciones mutuas.
Colpensiones3 exteriorizó resistencia. Adujo que el traslado se hizo de manera libre y voluntaria, razón por la cual no hay lugar a que se declare la ineficacia, menos cuando el actor cuenta con 60 años y según lo establecido en el artículo 2 literal e) de la ley 797 de 2003, los afiliados a 2 Archivo 06 ibidem 3 Archivo 10 ibidem. 2 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 los cuales les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no pueden trasladarse de régimen.
Formuló las excepciones de prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación y la genérica.
Porvenir S.A.4 se opuso. Indicó que no existen razones fácticas o jurídicas que conduzcan a la ineficacia o a la nulidad del acto jurídico por medio del cual el demandante se trasladó de régimen pensional. Precisó que para el 2001 cuando aquel se afilió a dicha AFP, se le proporcionó información relacionada con las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes pensionales, permitiéndole tomar una decisión libre, informada y sin presiones.
Propuso como excepción las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Colfondos S.A.5 se resistió a las pretensiones. Sostuvo que el actor firmó el formulario de vinculación con esa sociedad de manera consiente y voluntaria, ratificando su deseo de permanecer en el RAIS; régimen al que se encuentra válidamente vinculado.
Afirmó haber cumplido con su deber de información e indicó que nunca hubo una indebida o equivocada asesoría de su parte. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, genérica, ausencia de vicios de consentimiento, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó. 4 5 Archivo 28 ibidem Archivo 31 ibidem 3 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 18 de septiembre de 2023, declaró la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS efectuado el 1 de marzo de 1995 a través de la AFP Protección S.A. Precisó que para todos los efectos legales, se tenían como cotizados al RPM los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Condenó a Protección S.A. a trasladar la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos que vayan a financiar la prestación de vejez generados desde el 1° de marzo de 1995 con ocasión de la afiliación irregular del demandante con destino a Colpensiones, actualizados a la fecha de tal. Condenó a Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. a trasladar la totalidad de los gastos de administración causados desde la fecha de afiliación irregular, con destino a Colpensiones, debidamente actualizados a la fecha en que realice el mismo, por el término en que estuvo vinculado en tales administradoras y si no subsisten, con cargo a su propio patrimonio.
También les ordenó que impartieran el trámite correspondiente a fin de que en la historia laboral se refleje la totalidad de semanas cotizadas en el RPM. Ordenó a Colpensiones reactivar la afiliación del actor, declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y condenó en costas a las AFP del RAIS. Adujo que la Corte Suprema Justicia ha decantado que, en virtud del principio de asimetría de la información, al afiliado se le debe suministrar de manera clara, concreta, comprensible y suficiente por parte del fondo que efectúa el traslado de régimen pensional y, que ello no se entiende satisfecho con la sola suscripción del formulario de afiliación. Adicionalmente, dijo, que el fondo privado tiene que demostrar en juicio que dio esa información clara, concreta, comprensible y suficiente, de tal forma que si no lo demuestra, debe declararse la ineficacia, la cual es insaneable porque los actos de relacionamiento no tienen cabida.
Sostuvo que como tales presupuestos se evidenciaban cumplidos en el sub analice, habría de declararse la ineficacia del traslado. 4 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 APELACIÓN (ES): Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que se interpretó de manera indebida el artículo 13 de la ley 100 de 1993 y que con este tipo de traslados atípicos se viola el principio de progresividad así como el de sostenibilidad financiera del derecho pensional colombiano, “en el entendido de que los modelos económicos de cada uno de los regímenes pensionales son únicos, y esto lleva que las personas que llegan de manera atípica, como es en este caso del RAIS al RPMPD, afecten la progresividad de los derechos adquiridos por las personas que han cumplido sus obligaciones dentro del RPMPD para adquirir sus derechos pensionales, en el entendido de que el modelo económico del RPMPD es un modelo piramidal en el cual las personas que están pensionadas en este momento, sus pensiones están siendo pagadas por los cotizantes que estamos cotizando al RPMPD, llevando esto a esta vulneración de estos principios … por parte de las personas que llegan de manera atípica, pues este dinero llega con un modelo económico diferente y este dinero solo podría llegar a cubrir la pensión de la persona que acaba de ingresar al RPMPD de manera atípica, generando esto la vulneración de estos principios que se acaban de enunciar.” Porvenir S.A. apeló la decisión. Expuso que no tuvo injerencia en el traslado inicial del régimen pensional y que tampoco administra actualmente los recursos de la parte demandante.
Dijo que los traslados horizontales que ha efectuado el demandante dentro del RAIS, constituyen actos de relacionamiento que deben considerarse como manifestaciones inequívocas de la voluntad del actor de pertenecer a este régimen y que dan cuenta de su pleno conocimiento acerca de las características, ventajas y desventajas propias del régimen, pues, pese a haber tenido la oportunidad de retornar al RPM cuando aún no se encontraba inmerso en la prohibición de traslado en razón de la edad, permaneció afiliado durante muchos años a las administradoras de fondos de pensiones del RAIS, beneficiándose de estas, sin realizar algún 5 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 tipo de reparo.
Expuso que la no producción de efectos jurídicos se predica a los dos extremos de la relación contractual, esto es, tanto de la AFP como del afiliado, por lo que es contrario a los principios de justicia y equidad, que frente a la figura de la ineficacia se aplicara un rasero distinto a las AFP y al afiliado, pues de un lado sí se acepta que existió una cuenta ahorro individual, que existieron unos rendimientos, pero no se acepta que estos rendimientos fueron generados por la actividad profesional de la administradora y tampoco se acepta que por esta actividad profesional y en virtud de la propia ley, se causaron unos gastos de administración que fueron legalmente descontados.
Destacó que conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, las comisiones de administración no hacen parte de los recursos pensionales que financian las prestaciones económicas de los afiliados, motivo por el cual estima que el que se le condene trasladar estos valores en favor de Colpensiones carece de fundamento. Sostuvo que, del interrogatorio de parte se extraía que tanto la afiliación inicial del actor a la AFP Protección como las efectuadas con las demás AFP se surtieron de manera libre y voluntaria y obedecieron al libre albedrío de la parte actora, lo que también se evidenciaba con los formularios de afiliación. Reiteró que no debía ordenarse la devolución de gastos de administración, por haber sido legalmente descontados y menos su indexación como quiera que esta figura comprende la compensación de la pérdida de valor de la moneda y en el presente caso se está ordenando el traslado de rendimientos, de manera que se estaría ocasionando un doble cobro.
Colfondos S.A. apeló los numerales tercero y sexto de la sentencia en busca de su revocatoria. Dijo que “las primas de gastos de administración indexadas”, no hacen parte de la cuenta individual del afiliado, como quiera que, tanto en el RAIS como en el RPM, “fue la misma ley que dispuso que esos porcentajes se crearan y destinaran en favor de las administradoras de fondos de pensiones, por lo que al ordenarse la devolución de esos gastos de administración se está 6 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 generando un enriquecimiento sin justa causa y un pago no debido en favor a Colpensiones”.
También se opuso a la devolución de los rendimientos financieros al considerar que para el momento en que el actor se trasladó a ING hoy Protección, trasladó los aportes y los rendimientos financieros, por lo que con la orden impartida se estaría “viendo doblemente afectada teniendo en cuenta que los rendimientos ya fueron devueltos a la administradora con la cual se encuentra afiliada actualmente el demandante”.
En cuanto a los gastos de administración, dijo que “en cumplimiento de esa obligación crediticia fue que pudo realizar una adecuada gestión de la cuenta ahorro individual y pudo generar unos rendimientos financieros acordes a las directrices legales y a la superintendencia financiera.” Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas al estimar que “no fue la administradora de pensiones que gestionó el traslado del régimen del actor, y su afiliación con Colfondos siempre se llevó a cabo de buena fe”.
ALEGATOS: Colpensiones6 depreca se revoque la providencia apelada, replicando su tesis de defensa. Porvenir S.A.7 solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada. El demandante, Protección S.A. y Colfondos S.A. guardaron silencio. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009). 6 Archivo 06 del cuaderno 02. 7 Archivo 04 ibid. 7 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPMPD al RAIS? 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS? 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Protección? 4° Si resulta viable o no que las encartadas del RAIS restituyan lo descontado por concepto de gastos de administración y comisiones, así como los rendimientos? 5° Si es procedente o no la condena en costas impuesta a Colfondos S.A.? 6° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria 8 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los 9 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
De esta manera, la eventual procedencia de la pretensión depende de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad del afiliado.
Al respecto, revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de las AFP de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregaron a Miguel Agustín Durán Arvilla, información completa y detallada antes de que el mismo hiciera efectivas las mutaciones de régimen pensional. 10 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 Efectivamente, véase que más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones.
Se ilustra: Téngase en cuenta que, en todo caso a nada conduce para ese propósito el que se hubiere insertado la rúbrica de Miguel Agustín Durán Arvilla, 11 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 porque si bien denota un consentimiento, no se verifica con ello que hubiese sido informado. Situación que ratifica el protagonista procesal al momento de rendir interrogatorio de parte, pues, explicó que al momento de cambio de régimen, “llegó un asesor a la empresa, la Sociedad Colombiana de Transporte Férreo y nos dijeron, o sea, que nos comentaron, que el seguro iba en liquidación y que nosotros deberíamos ser trasladados a un fondo a un privado” esto, sin proporcionarles una “charla así extendida explicando”, o “una asesoría que me explicara, sino que mira, “este es el mejor fondo”, y le explicaban a uno era el rendimiento, que legalmente uno no, decía, pero bueno, cuál es la diferencia, y queda uno en las mismas”, con lo que asume que terminó en “un fondo privado más por engaño, o sea, me siento engañado porque me dijeron que se iba a terminar el Seguro Social”, lo cual no sucedió, y al momento en que quiso volver a Colpensiones, porque se dio cuenta que era el mismo extinto ISS, no pudo en razón a su edad.
Entonces, como brilla por su ausencia la acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas, para la data en que perfeccionaron la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, diáfano deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado 12 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 establecido, si bien pudo existir un consentimiento el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una y otra administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del RPM al RAIS.
Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A con el deber de información, deberá ésta última como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio Miguel Agustín Durán Arvilla, devolver todas las prestaciones que del afiliado hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, 13 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes de la accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-. 14 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas 15 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las AFP del RAIS y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación del demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante Protección S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima. Condena en costas a Colfondos S.A. en primer grado.
Se rememora que el artículo 365 del Código General del Proceso consagra un criterio objetivo para la imposición de las costas, orientado a que éstas sean cubiertas por la parte que pierde el litigio. Como las pretensiones prosperaron en este juicio, habiéndose opuesto a ello Colfondos S.A., no cabe duda de que debe ser condenado al pago de las costas del proceso en primera instancia. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de 16 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. por no haber prosperado sus alzadas, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN 17 RAD. 68001-31-05-004-2021-00170-01 PI 003-2024 En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Segundo.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750 a cargo de cada uno de estos. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 18