REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), y la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (en adelante COLFONDOS S.A.) tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05-003-2021-00261-01.
AUTO De conformidad con la escritura pública 5034 de 2023 y el certificado de existencia y representación legal allegada vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad GÓMEZ ASESORES & CONSULTORES S.A.S., quien representa judicialmente los intereses de Colfondos S.A. en este proceso, se reconoce personería al abogado Andrés Felipe Rios García identificado con C.C. No. 1.098.750.852 y portador de la T.P. No. 331.945 del C.S. de la J., para que represente a dicha administradora de fondo de pensiones.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos. 1.
ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones. PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata la actora, que nació el 11 de febrero de 1968, afiliándose inicialmente al RPM administrado por Colpensiones, y posteriormente se trasladó a Colfondos S.A. en el año 2003.
Manifiesta que la decisión de traslado obedeció a una asesoría incompleta, omitiendo el deber que les asistía de brindar una asesoría integral, completa y mostrarle los beneficios, inconvenientes, ventajas, desventajas y perjuicios. Aduce que mediante escritos del 25 y 29 de marzo de 2021, presentó ante Colpensiones y Colfondos S.A. respectivamente, solicitud para regresar al RPM, pedimento que fue negado por Colpensiones, mientras que Colfondos S.A. no dio respuesta.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La oficina judicial de primera instancia, despachó de manera desfavorable las pretensiones como fueron solicitadas en la demanda, y en su lugar declaró que Colfondos S.A., faltó a su diligencia debida de buen consejo, declarando que esa AFP no cumplió con su obligación de dar información clara, veraz y oportuna a la demandante, y que dicha falta de información le causó un grave perjuicio económico en la mesada pensional, declarando además la responsabilidad profesional y constitucional de Colfondos S.A. ante el incumplimiento de la obligación indebida de buen consejo.
Seguidamente declaró la inaplicación constitucional de la pérdida del RPM de la actora, cuando se trasladó del ISS al RAIS, y en su lugar declaró que esta sigue inmersa en el RPM, pero a cargo de la AFP Colfondos S.A., y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones. Acto seguido ordenó a Colfondos S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que la demandante cumpla los requisitos, se le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPM, asimismo que al mes siguiente a que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez, solicite por escrito a Colpensiones la elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional.
También le ordenó a Colpensiones que, dentro de los dos meses siguientes a la fecha que se lo solicite Colfondos S.A., elabore dicho calculo actuarial con miras a subrogación pensional, y en el mes siguiente Colfondos lo cancelarán a Colpensiones. 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 Seguidamente ordenó a Colfondos que, hasta tanto no reconozca, liquide y pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a Colpensiones, deberá continuar pagando las mesadas pensiones bajo el RPM a la demandante.
Finalmente autorizó a Colfondos S.A., a enjugar parte del cálculo actuarial pensional que se le ordena pagar a favor de Colpensiones tomando para sí el valor de los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de este. En cuanto a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, no prosperan, excepto la de “intransmisibilidad de la responsabilidad de la AFP Colfondos S.A.” propuesta por Colpensiones.
Por último, condenó en costas a Colfondos. Para fulminar la condena el a quo argumentó que la ineficacia de los actos jurídicos en Colombia debe ser declarada cuando una autoridad observa que ha sido violentado un derecho social fundamental. Que cuando la ineficacia de un acto jurídico o la nulidad de ella es declarada por traer efectos adversos a una de las partes, se entra a una institución propia del derecho denominada el principio de relatividad de los actos jurídicos que benefician o perjudican a los que han participado en él, no a los terceros.
Arguye que Colpensiones es un tercero absoluto frente al acto jurídico de traslado, porque ni la constitución, ni la ley le obliga a estar atento a ese acto jurídico y, por lo tanto, las consecuencias negativas de la ineficacia del traslado no tienen por qué recaer en esta entidad y obligarle a reconocer una pensión pues habría un detrimento patrimonial al Estado.
Luego adujo que, las actividades que realizan las administradoras de fondos de pensiones con carácter mercantil financiera realizan una actividad fiduciaria y que está definido por la jurisprudencia de décadas atrás que en ese contrato no hay una obligación de resultado, pero si ha exigido la ley y la jurisprudencia una obligación de medio que es la de cabal diligencia y asesoría a la persona que realiza el contrato de fiducia. La doctrina lo denomina como la obligación de diligencia debida o de buen consejo y por lo tanto, cuando las administradoras de fondos de pensiones no dan información clara, veraz y oportuna al momento del traslado y a lo largo del proceso, conforme al artículo 10 del Decreto 720 de 1994 son responsables directamente por los perjuicios, por los daños, por el menoscabo al acceso a la seguridad social en pensiones que traiga el beneficiario, mas no a trasladar los dineros de la cuenta de ahorro individual sino a emitir un título pensional, y si la persona ya ha cumplido la edad obligar a la AFP a pagar la pensión como si fuera del RPM, mediante un cálculo actuarial pensional. 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 Finalmente, concluyó el juez, que no encuentra prueba alguna de que el fondo privado demandado hubiere entregado a la accionante una información clara, veraz y oportuna al momento del traslado.
Por el contrario, dio plena validez al interrogatorio de parte, donde dispuso que el fondo privado le extendió el documento, pero nunca le dio información, lo cual no fue desvirtuado. En este sentido, indicó que la consecuencia no es la ineficacia sino la inaplicación constitucional del régimen de prima media, por lo tanto, la pensión de vejez estará a cargo de Colfondos S.A. Finalmente, manifestó que la excepción de prescripción propuestas por las AFP demandadas no prospera en razón a que los derechos sociales fundamentales como son el acceso a la seguridad social no prescriben.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La sentencia fue apelada únicamente por la apoderada de Colfondos S.A., solicitando revocar la decisión toda vez que el fallo no guarda relación con los hechos y peticiones del escrito de demanda, pues del mismo se desprende que lo pretendido es la ineficacia del traslado, pero el despacho de conocimiento no encaminó el proceso de esa forma, y en consecuencia vulneró el principio de congruencia, más aún que se desconoció los precedentes dispuestos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual también quebranta el principio de seguridad jurídica.
También comenta que no es posible fusionar características de un régimen y otro, pues la Ley 100 de 1993 dispone diferencias claras entre ellos, como los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Asimismo, dicha ley estableció semejanzas, como por ejemplo lo consagrado en el artículo 20 de dicha ley, específicamente lo relacionado a los gastos de administración, seguro provisional y demás, lo cual es aplicable en ambos regímenes.
Debe tenerse en cuenta que el RPM no se pierde, sino que la demandante de manera libre consciente y voluntaria decidió trasladarse a Colfondos, llamando la atención que ahora manifieste que parte de su inconformidad se deriva de la proyección de una mesada pensional, sin embargo, lo cierto es que la falta del deber de información se genera cuando no hay verdad en las afirmaciones realizadas por los asesores, y no por razones económicas.
Agrega para el año 2003 cuando la accionante decide trasladarse de régimen pensional, la administradora solo tenía la obligación legal de comunicar al presunto 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 afiliado las características de cada régimen, ventajas y desventajas, y dicha asesoría únicamente era verbal, no existiendo la carga de realizar proyecciones pensionales.
De otro lado, en cuanto a la sentencia SL373-2021, arguye que la indemnización que se comenta en esa providencia, es relativa a los perjuicios cuando se ostenta el estatus de pensionado, por lo que no es posible aplicar dicha jurisprudencia en el caso que nos ocupa, sobre todo porque en el proceso no se acreditó el supuesto perjuicio. Finaliza indicando que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU-1072024, aplicando con mayor racero las pruebas aportadas y practicadas.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia los apoderados de Colfondos S.A. y Colpensiones allegaron escritos de alegatos anotando resumidamente lo siguiente: ALEGATOS DE COLFONDOS: De las extensas alegaciones finales arrimadas, puede extraerse que el apoderado judicial divide sus argumentos de la siguiente manera: SOBRE LA IMPOSICIÓN DE CARGAS PROBATORIAS IMPOSIBLES DE CUMPLIR (SENTENCIA SU-107 DE 2024) La Corte Constitucional en la sentencia SU 107/2024, consideró que en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias; (ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba. La Corte determinó extender efectos inter pares a las reglas de modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral. 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 En virtud de lo anterior, el Juez está en plena facultad para decretar las pruebas que considere pertinentes y que logre demostrar la verdad procesal respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el traslado del demandante, así mismo verificar si la AFP brindó o no la información relativa al funcionamiento del RAIS y que le permitiera tomar una decisión objetiva respecto de su futuro pensional, sin que ello implique el Juez como director del proceso tome partido de las negaciones indefinidas de la parte demandante.
SOBRE LAS CARGAS PROCESALES, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiterados pronunciamientos de las altas Cortes, se han establecido las diferencias en lo atinente a los deberes, obligaciones y cargas procesales, trayendo a colación lo señalado en la sentencia C-086-2016. SOBRE LA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL Y EL CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL.
(SENTENCIA SU-107 DE 2024) Del Acto Legislativo 01 de 2005, se destaca la incorporación que hizo en el artículo 48 de la Constitución Política del principio y garantía de la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, recordando que el principio de la sostenibilidad financiera ha sido tan importante en la historia del Sistema de Seguridad Social, que ya había sido considerado al expedirse la Ley 797 de 2003, en cuyo artículo 2 se endurecieron las reglas relativas al traslado entre regímenes pensionales.
Como se advirtió supra (al citar el contenido de la Sentencia C- 1024 de 2004), la restricción consistente en que una persona, a quien le falten “diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, no puede trasladarse de régimen, tiene que ver con razones macroeconómicas que exigen garantizar el equilibrio financiero.
Para el reconocimiento de pensiones, las administradoras hacen proyecciones teniendo presente el número de afiliados con que cuentan y el momento en el que aquellos podrán acceder a una pensión. Si la restricción de los 10 años se desconociera, a partir de la anulación masiva -vía judicial- de los traslados que se efectuaron del RPM al RAIS, se afectaría el cálculo actuarial con que cuenta, particularmente, Colpensiones.
Pues, además de tener que pensionar a sus propios afiliados, tendría que pensionar a los afiliados procedentes del RAIS, que llegan al fondo público a último momento y a quienes se les trataría como si nunca hubiesen abandonado tal régimen, pero sin haber aportado a las subcuentas de solidaridad. 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 En efecto, la persona que siempre estuvo afiliada al RPM contribuyó, con sus aportes, al pago de las pensiones en ese mismo régimen, dado que dicho fondo es común, solidario y de naturaleza pública.
Es por eso que si el despacho declarara la ineficacia del traslado y declarar que hubiesen estado afiliada -verdaderamente- al RPM, este tendrá que contar con más recursos para financiar su pensión y, en consecuencia, acudir en menor proporción al presupuesto general de la Nación para completar el pago de la misma. Esto supone, a su turno, que una buena parte del dinero que del presupuesto se destinó para el pago de la pensión solicitada en el RPM, tendría que utilizarse en otras materias que resultaran importantes para el Estado y que hicieran parte del gasto público social.
Por último, relaciona la sentencia SU-063 de 2023. CON RELACIÓN A LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Es improcedente el reintegro de las cuotas de administración de la cuenta de ahorro individual habría que considerar que están prescritos parcialmente porqué si bien es cierto no prescribe el traslado ni prescriben los aportes a pensiones lo cierto es que eso dineros no tienen esa misma naturaleza porqué son por unos gastos de administración por gestionar cuentas de ahorro individual que han sido administradas desde la fecha de su afiliación. DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO Si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa administrativa impuesta por el Ministerio de Trabajo.
Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto.
La Corte Suprema de Justicia realiza una mixtura para poder resolver las ineficacias de los traslados de régimen pensional, por cuanto acude a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993- para decir que el acto jurídico de traslado es ineficaz, pese a que nada dice este norma al respecto y, para establecer los efectos de esta “ineficacia”, acude a disposiciones del Código Civil, sin 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 igualmente tener en cuenta que este compendio normativo consagra los presupuestos para que se declare la nulidad de un acto o contrato y no la ineficacia del traslado pensional.
En este asunto, ninguno de estos presupuestos legales, se alegaron ni menos resultaron demostrados en el proceso, pues obligatorio es mencionar que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Ahora, como se descarta la existencia de un presupuesto para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico, como quiera que no suscribió el formulario como incapaz absoluto, de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del citado código, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Cabe resaltar que, a la parte actora también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con Colfondos S.A., teniendo también la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas.
DEL DERECHO DE RETRACTO Colfondos S.A. siempre le garantizó a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media y además, sin que la demandante ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte. DEL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA La parte demandante, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT.
DE LA ACREDITACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Colfondos cumplió con la carga procesal impuesta pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en él. DEL DEBER DE REALIZAR ANÁLISIS CRÍTICO Y EN CONJUNTO DE LAS PRUEBAS EN CADA CASO La primera instancia, sin realizar el análisis en conjunto y crítico de estas pruebas como lo ordena el artículo 60 del C.P.T y S.S., el juzgador de primera instancia declaró la nulidad y/o ineficacia de traslado de RPM al RAIS efectuada por la AFP, sin consideración a las normas antes referidas del ordenamiento civil, relacionadas con la validez de los negocios jurídicos a las cuales debemos acudir por ausencia de reglas legales en materia laboral-, desconocimiento que, «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», como lo señala el artículo 1602 del Código Civil y, están llamados a producir consecuencias respecto de quienes los celebran, reglas básicas de la teoría de las obligaciones.
DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA H. SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO PENSIONAL. En forma reiterada la Sala de Casación Laboral ha explicado que, los efectos de declarar la ineficacia del traslado pensional no existe norma que prevea tal situación, ya que lo más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió. 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 De manera que, una construcción lógica y congruente es que, si el acto jurídico del traslado no existió porque el afiliado jamás dejó de pertenecer al RPMPD, se debe ordenar en esta clase de procesos, la devolución de los aportes con los rendimientos que ese sistema le produciría al afiliado, pues entenderlo de otra manera es contrariar nuevamente lo dispuesto en las normas referentes a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos.
Basta leer apartes de la mentada sentencia SL1637-2022. ALEGATOS DE COLPENSIONES: Alega que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia, sin embargo, en caso de que se declare la ineficacia, deberá asegurarse la devolución íntegra de recursos al RPM de conformidad con el precedente de la Corte Suprema de Justicia, esto es: los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus respectivos rendimientos, y los porcentajes correspondientes a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y porcentaje destinado al fondo de garantía pensión mínima, debidamente indexados, de acuerdo con la línea jurisprudencial construida por la Corte Suprema de Justicia.
5. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER: El problema jurídico para resolver se circunscribe a establecer si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz, y de serlo, en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a Colpensiones del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS por la demandante.
Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN y CONSULTA de la sentencia de primera instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6. CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de resolverse la apelación de las partes procesales., se consultará la sentencia en favor de COLPENSIONES por haberle resultado adversa, por lo que, la legalidad del fallo será estudiada en su integridad. 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado del demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 3.
La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4. El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional la Sentencia SU107 de 2024, con efectos inter pares, mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado que la accionante estando afiliada al régimen pensional de prima media administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, según la historia laboral que reposa en el archivo 15ReporteSemanasCotizadas, se afilió a Colfondos S.A. a partir del 01 de noviembre de 2003, como se extrae del certificado SIAFP obrante en el folio 22 del archivo 17ContestacionColfondos.
De otra parte, en este caso, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar para el 1º de abril de 1994 con 35 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que Colfondos S.A. en el año 2003 estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por la demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 00:05:35 del video de la audiencia de conciliación, trámite y juzgamiento (31AudioSentencia), no se advierte que éste haya confesado que la AFP Colfondos SA, le hubieren brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, la oportunidad de trasladarse entre regímenes y entre administradoras y los términos para ello, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente.
De otra parte, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción pre impresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado. 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 Aunado a ello, dando alcance a lo dispuesto por el máximo órgano constitucional en sentencia SU-107 de 2024, esta colegiatura mediante auto del 22 de julio de 2024, decretó como prueba de oficio, requerir a Colfondos SA para aportar los documentos relevantes que tenga en su poder, y que den cuenta de cómo realizó la asesoría y cumplió su obligación de deber de información. Dando alcance a lo anterior, en memorial obrante en el archivo 05RespuestaRequerimientoColfondos de la carpeta de segunda instancia, el fondo privado expone: “Frente a la copia de las asesorías brindadas durante su vinculación, resaltamos que dicha información es suministrada por nuestros asesores comerciales quienes explican las diferencias existentes entre el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro Individual, detallan las condiciones y características propias de cada régimen pensional.
No obstante, esta información también se encuentra disponible en nuestro portal de internet www.colfondos.com.co. Así mismo, nos permitimos resaltar que en el reglamento del producto establece que los afiliados pueden requerir cuando desee las asesorías, radicar sus peticiones, quejas o reportar novedades; adicionalmente, dentro del cumplimiento de las políticas, el Fondo se han creado programas de educación, actualización y todo referente al sistema pensional, de modo que siendo trasparente con la información los afiliados y usuarios pueden tomar las decisiones que consideren pertinentes y que más convenga conforme a sus necesidades.
Algunos ejemplos de estos programas los puede ubicar en la página web de su Fondo de Pensiones, www.colfondos.com.co, Programa Construyendo tu futuro. En ese orden de ideas, durante la trayectoria de vinculación con Colfondos S.A, usted ha contado con varias alternativas para poder tomar una decisión de traslado de régimen las cuales nombramos a continuación: 1.
Asesoría previa a la firma del formulario de afiliación, además de la copia de este documento, el cual al respaldo detalle una a unas las condiciones, las obligaciones y deberes de las partes. 1. Disponibilidad en cada oficina de un Representante experto en asesorías. 1. Cursos de Educación Financiera disponible en la página web. Con lo anterior, tuvo una asesoría con el ejecutivo previamente y como resultado firmó la solicitud de traslado.
Por lo tanto, se interpreta como entendida, aceptada y aprobada de las condiciones contractuales que implica la firma de ese documento, el cual es legalmente válido. Adicionalmente, no recibimos una solicitud de retracto durante la semana siguiente a la afiliación, tampoco se nos informó con respecto a- alguna queja en referencia a este documento, dentro del término legal, Capítulo I, -artículo 03 del Decreto 1161 de junio 03 de 1994.” Así las cosas, se aprecia que ni en la contestación de la demanda ni con posterioridad, Colfondos S.A. presenta algún escrito u otra prueba sobre las circunstancias de la afiliación de la accionante al RAIS, de lo que se colige que no posee prueba alguna para verificar la forma como se realizó la asesoría, por ende, la situación de la 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 demandante se encuadra en el numera V de las conclusiones de la Core Constitucional antes referida, es decir, se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP Colfondos S.A., sin que lo haya probado, por el contrario, el extremo activo arrima prueba testimonial convalidando los dichos expuestos en el libelo gestor.
Ahora, frente a la orden dada a Colfondos S.A., de reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante de conformidad con las normas que regulan esta prestación en el RPM, y además el deber de los fondos privados de pagar a Colpensiones cálculo actuarial para subrogarse en dicha entidad, debe señalar la Sala que al o acreditarse la debida asesoría, contrario a lo argumentado y concluido por el a quo, la consecuencia jurídica no puede ser la subrogación del riesgo de Colfondos S.A. en Colpensiones a través de un cálculo actuarial, sino que el acto de vinculación al régimen de ahorro individual no produjo ningún efecto, lo que conlleva a la reactivación de la afiliación de la demandante en el RPM, con la consecuente devolución a Colpensiones, actual administrador de este régimen, por parte de Colfondos S.A. de los valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
Justamente sobre el particular, esto es las sumas que deben ser devueltas a Colpensiones, estima la Sala que, no se puede soslayar que en la referida sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso sobre el tema de las devoluciones de las AFP a Colpensiones que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Así, las reglas de decisión de la sentencia mencionada, enseñan: 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 “298.
En el informe anterior, la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente alertó sobre otra problemática derivada del precedente de la Corte Suprema de Justicia en relación con el cumplimiento de las ordenes que señalan que la ineficacia supone que tiempo se retrotrae al momento del traslado entre 1993 y el 2009.
Esto es, la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras, o a todos los fondos donde estuvo afiliado el demandante, o la AFP fue disuelta y liquidada, ordenan a la última administradora la devolución de gastos de administración que nunca ha tenido en su poder.
En suma presentó más de 25 escenarios creados por los magistrados y jueces para el pago y cumplimiento de sentencias judiciales o vía tutela, que no pueden ser cumplidos. 299. En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.”.
(Negrita y subraya intencional) Interpretación que ha acogido esta Superioridad, en tal sentido, se ordenará Colfondos S.A., reintegrar a Colpensiones la totalidad del ahorro de la cuenta individual la demandante. Respecto de la afirmación que realiza Colpensiones en los alegatos de conclusión, sobre la imposibilidad legal de traslado de régimen derivada de la restricción temporal impuesta por el legislador en el artículo 2 de la ley 797 de 2003 el cual modifico el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, cuando le falten al afiliado menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es palmario que tal prohibición, se aplica en los casos de traslado voluntario, que no es lo que pretende la demandante, sino la ineficacia de su afiliación inicial al RAIS.
Continuando con el análisis de la sentencia, tenemos que, en la etapa de alegatos, Colfondos S.A. sostiene que la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, y la reactivación la afiliación al RPM, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano establecida en el artículo 16 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente al anterior argumento, se ha de manifestar, que para efecto de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio antes citado, pues, desde que el actor estuvo afiliado al RPM era beneficiario de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible desconocer los derechos que tiene conforme las norma legales vigentes, so pretexto de someterse al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, principio al que quien se debe someter es el legislador al realizar las reformas pensionales, no que el juez para desconocer derechos ya legislados.
Por otra parte, al conocerse el asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, deberá rememorarse que en la Sentencia SL3871-2021, Radicación n.° 88720 del 25 de agosto de 2021, la Corte ordenó: “TERCERO: Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” Por lo tanto, se declarará que las devoluciones que se ordenan a Colfondos S.A. realizar a Colpensiones, se efectúen discriminando los extremos temporales de los aportes y el valor exacto de las cotizaciones, con el fin de evitar errores al momento de la aplicación de las mismas.
En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada y consultada será CONFIRMADA y REVOCADA, en los términos anteriormente expuestos. Costas en primera instancia, a favor de la demandante, y a cargo de Colfondos S.A. las que serán fijadas por el a quo, acorde a las decisiones proferidas en esta instancia. Sin costas en esta instancia, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de todas las partes. 17 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 7.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de abril de 2024, proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO, contra COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., salvo en cuanto DECLARÓ que esta AFP privada faltó a su obligación de dar información veraz, a la demandante, al momento de realizar su traslado del RPM al RAIS, para en su lugar: • DECLARAR, la ineficacia del traslado de régimen pensional de la actora al RAIS, realizado a través de la AFP Colfondos S.A. • DECLARAR que, por efecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS, su afiliación válida es la del régimen de prima media administrado por Colpensiones, entidad ésta a la que se le ORDENA reactivar sin solución de continuidad tal afiliación, e incluir en la historia laboral de la accionante las semanas cotizadas en el RAIS. • ORDENAR a Colfondos S.A. efectuar la devolución a Colpensiones, de la totalidad del ahorro de la cuenta individual de la accionante, incluidos los rendimientos o intereses. • PRECISAR que los aportes pensionales de la actora que se ordenan a Colfondos S.A. devolver a Colpensiones, deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: Costas en primera instancia, a favor de la demandante, y a cargo de Colfondos S.A. las que serán fijadas por el a quo, acorde a las decisiones proferidas en esta instancia. Sin costas en esta instancia. 18 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARTHA CECILIA GIRALDO CLAVIJO Vs. COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. RADICADO: 05001-31-05-003-2021-00261-01 La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO.
Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ba7a14458529e2a7d2fc1682111c5018f561d59c47b97ade2433d8d1179dc47d Documento generado en 20/09/2024 02:46:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 19