Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Delito Procesado Víctima Asunto Tema Procedencia Decisión Radicado Magistrado Ponente Acta Aprobación 037 Actos sexuales con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con el punible de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años.
WILSON RIVERA CARRASCAL ODJQ Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Confirmar y modificar pena 20 001 60 01074 2019 00884 01 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 075 de la fecha
1. EL ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del señor Wilson Rivera Carrascal, en contra de la decisión proferida el 09 de febrero de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, Cesar. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos De acuerdo al escrito de acusación y los referidos en la sentencia, se logra extraer que, el señor Wilson Rivera Carrascal, mediante el uso de redes sociales, en varias ocasiones, como a través de la red de mensajería instantánea, se hizo pasar por una joven de nombre Yesica, sostenía conversaciones con el menor ODJQ, de 13 años de edad para la fecha de los hechos, al cual inducía a prácticas sexuales, le pedía fotos y videos de sus 1 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar partes íntimas y a su vez le enviaba videos de otros jóvenes menores de edad en diversas actividades sexuales, siendo aprendido en situación de flagrancia el día 14 de agosto de 2019 cuando recogía a dicho menor en el colegio Octavio Daza, barrio Santa Rita de esta ciudad de Valledupar, para llevarlos a otro sitio con fines de realizar actos sexuales, a cambio de no publicar en redes sociales las fotos íntimas que el menor ODJQ le había enviado. 2.2.
De la actuación procesal Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el quince (15) de agosto de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, frente al encartado, donde se legalizó su captura, se le imputaron los delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con el punible de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, en flagrancia y finalmente se le impuso medida de aseguramiento intramuros.
Presentado el escrito de acusación por este punible, el ocho (08) de octubre de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, avoco conocimiento del presente proceso. El día 06 de junio de 2020, se realizó la audiencia en la que se acusó al señor Wilson Rivera Carrascal, como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años homogéneo y sucesivo (Art 209 en armonía con el 31 del Código de las Penas), en concurso heterogéneo con el punible de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (Art 219A, Inciso 2°), con circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 del Código Penal numeral 7 y 17.
El día siete (7) de septiembre de 2020, se lleva a cabo la audiencia preparatoria de juicio oral en debida formar. 2 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Los días 30 de septiembre de 2019, 10 de diciembre de 2020, 15 de julio de 2021, 19 de agosto de 2021, 24 de enero de 2022, 04 de mayo de 2022 y ocho de junio de 2022 se llevaron a cabo las audiencias de juicio oral.
El 09 de febrero de 2023, se emitió sentencia condenatoria en contra del señor Wilson Rivera Carrascal, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo, punible sancionado en el artículo 209 en armonía con el 31 del Código de las Penas, en concurso heterogéneo con el punible de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, delito sancionado en el artículo 219A, Inciso 2° del Código de las Penas..
3. DECISIÓN QUE SE REVISA El a quo, en decisión proferida el 09 de febrero de 2023, condenó al señor WILSON RIVERA CARRASCAL a la pena principal de ciento ochenta y dos (182) meses de prisión y multa de trescientos diez (310) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019; negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutivo de la pena de prisión intramuros, y como el condenado se encontraba detenido, ordenó informar al establecimiento penitenciario donde se encuentra recluido.
Para la dosificación de la pena, el a quo tuvo en cuenta los artículos 31 inciso del Código Penal, al haber el sentenciado trasgredido dos tipos penales diferentes de acuerdo a las circunstancias fácticas probadas y uno de ellos de manera reiterativa. Es por lo anterior que, respecto del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 de la ley 599 del 2000, el cual conlleva una pena de 108 a 156 meses de prisión, se establecieron los siguientes cuartos de movilidad de la pena de prisión, así: 3 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CUARTO MENOR PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 108 a 120 meses 120 a 132 meses 132 a 147 meses 147 a 156 meses Frente al cual y de acuerdo a lo probado en sede de juicio oral, fijó la pena en el primer cuarto mínimo, donde argumentó el juez de instancia que, en razón a tratarse de una conducta de naturaleza grave, realizada de manera reiterada, denotando mayor intensidad del dolo por la permanencia y constancia durante 2 o 3 meses, mantuvo un acoso constante a la víctima induciéndola a la realización de actos sexuales hasta llegar a citar al menor para un encuentro de tal naturaleza, tasó una pena por este delito de ciento catorce (114) meses de prisión. Respecto del delito de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, consagrado en el artículo 219A Inciso 2 del Código de las Penas, el cual tipifica una pena de 120 a 252 meses de prisión, se establecieron los siguientes cuartos de movilidad de la pena de prisión, así: CUARTO MENOR PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 120 a 153 meses 153 a 186 meses 186 a 219 meses 219 a 252 meses De acuerdo a los criterios señalados con antelación, el juez de instancia fijó la pena por este delito en el cuarto menor, señaló una pena a imponer de ciento cuarenta meses de prisión (140).
En punto a la multa en SMLMV, fijaron la misma en el primer cuarto mínimo e impusieron la cuantía de trescientos diez (310) SMLMV para el año 2019. El juez individual indicó que la pena a asignar debía ser la de la disposición más grave y por ello sería la de ciento cuarenta (140) meses de prisión aumentada en un treinta por ciento (30%), quedando fijada en ciento ochenta y dos (182) meses, y multa de 310 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019. 4 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La sustentación del recurso de apelación. El censor refirió que el delito tipificado en el artículo 209 establece una pena de 9 a 13 años (108 a 156 meses) para el delito de Acto Sexual Abusivo. Que no se probaron circunstancias de mayor punibilidad y no hay atenuantes aplicables. Que la pena fue fijada en el cuarto menor, cercana al extremo máximo, es decir, 114 meses, debido a la gravedad y recurrencia del delito y la reincidencia del acusado.
Por lo anterior, presenta su inconformidad con la pena, argumentando que no hay coherencia en fijar la pena en 114 meses cuando el límite inferior del cuarto menor es 108 meses, por lo que solo la falta de circunstancias de mayor punibilidad justifica una pena mínima de 108 meses, razón por la cual la pena de 114 meses es excesiva y se basa en argumentos superficiales que duplican la penalización por la misma conducta.
Asevera que la pena elevada en un 50% del límite inferior afecta al acusado y contradice principios constitucionales y legales sobre la proporcionalidad de las penas. Asimismo, expuso que, en cuanto al delito de utilización de medios de comunicación con fines sexuales con menores, se establecen penas de 10 a 14 años (120 a 168 meses), y multa de 67 a 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes aumentada hasta en la mitad, es decir, de 120 a 252 meses de prisión y multa de 67 a 1.125 salario mínimos legales mensuales vigentes.
Señala que el juez indicó que “por los mismos criterios antes señalados corresponde imponer la pena de prisión, por este delito, en el cuarto menor, cercana al extremo superior de 140 meses…” y por ello la pena impuesta fue de 140 meses, lo que se aleja en un 41.67% del límite inferior, sin justificación adecuada. 5 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Critica el apelante que no se argumentó suficientemente por qué la pena impuesta de 140 meses es proporcional y la falta de proporcionalidad afecta negativamente al aumento de la pena por concurso de delitos.
Asevera que la pena base de 140 meses se incrementó en un 30% (42 meses), resultando en 182 meses, pero el incremento no está suficientemente justificado y viola principios de proporcionalidad y razonabilidad, razón por la que presenta apelación debido a la falta de motivación adecuada en la fijación de las penas y el incremento por concurso de delitos.
Finalmente, el abogado defensor concluye en sus argumentos de apelación que el incremento de la sanción para los dos delitos fue falaz y etéreo, sin justificación clara, puesto que no se explicó cómo la mayor severidad de la sanción sirve al principio de compensación del injusto culpable. Ya que en primera instancia se impuso una pena de 42 meses sin explicar las razones fácticas o jurídicas para esa cantidad específica del aumento penal por el concurso de conductas, considerando la dosificación punitiva inadecuada, arbitraria y carente de argumentación. Solicita la revocatoria de la sentencia en cuanto al quantum punitivo impuesto y que la nueva dosificación parta del delito base consagrado en el artículo 219A de 120 meses y el artículo 209 de 108 meses del Código de las Penas. 4.2.
No recurrentes: No se pronunció respecto del recurso elevado por la defensa técnica del señor WILSON RIVERA CARRASCAL. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala de decisión es competente para conocer del recurso de alzada propuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia del Juzgado 6 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, en razón de los prescrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2.
Problema jurídico Determinar si la dosificación judicial de la pena realizada desconoció los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, por falta de argumentación en la imposición del Quantum punitivo. 5.3. Régimen jurídico de los delitos de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, en concurso heterogéneo con el concurso homogéneo del punible de Actos sexuales con menor de catorce años.
Por su parte el inciso 2 del artículo 219A de la ley 599 de 2000, reza que: “Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años: El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.” El artículo 209 del Código Penal, prescribe: “Actos sexuales con menor de catorce años: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” El artículo 31 del Código Penal, prescribe: “Concurso de conductas punibles.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena 7 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas a cada una de ellas.
(…) Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer tasación de la pena correspondiente. (…)” Descendiendo al caso de marras, debe la Sala indicar que la dosificación realizada por parte del juez de primera instancia, frente a la cual no estuvo de acuerdo el defensor, se observa que los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual por los que fue condenado el señor Wilson Rivera Carrascal, Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, en concurso heterogéneo con el concurso homogéneo del punible de Actos sexuales con menor de catorce años, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 219-A Inc. 2, 209 y 31 del Código Penal.
Considera este cuerpo colegiado, que la pena impuesta por el delito base, de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, la cual fue tasada dentro del primer cuarto mínimo, entre los límites de 120 meses a 153 meses, en la que se impusieron 140 meses de prisión al condenado, y frente al concurso heterogéneo del delito de Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, en el que se le aumentaron a la pena del delito base un quantum de 42 meses de prisión que corresponden a un 30%.
Al considerar que las conductas son de carácter grave, que se realizó de manera reiterada, denotando una mayor intensidad del dolo por la permanencia y constancia en él tiempo, en el que mantuvo un acoso constante hacia la víctima hasta llegar al punto de inducirla a la realización de actos sexuales, hasta llegar a citar al menor para un encuentro de carácter sexual y que debido a la actuación de la madre de la víctima al obtener conocimiento de lo que estaba sucediendo con su hijo, pudo evitarse un lesión mayor frente a menor descendiente, son 8 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar argumentos que asertivos para determinar el quantum punitivo que impuso el juez de primera instancia. Ahora bien, es errado el argumento defensivo al indicar que la pena se debía imponer en el mínimo del cuarto mínimo de cada conducta, al considerar que como no existían circunstancia de mayor punibilidad no era posible moverse en este cuarto mínimo, por lo que se estaría ante una pena desproporcional e irrazonable.
Se debe traer a colación entonces lo contemplado en el artículo 61 de nuestro compendio Penal, que tipifica: Artículo 61 del código penal: Fundamentos para la individualización de la pena: Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando ocurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
(…) “ Frente a este tema encontramos que sentencia de la Corte Suprema de Justicia SP, agosto 17 de 2005, rad. 23458, indico: “Por su parte, el artículo 61 de la Ley 599 del 2000 dispone que, establecido el cuarto de movilidad dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o 9 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto.
Con los dos Estatutos, el juez debía, y debe, considerar la gravedad de la conducta para determinar si, dentro de los límites legales establecidos, hay lugar a imponer el tope mínimo, alejarse de éste, o aplicar el máximo. Con apoyo en la gramática, un comportamiento es grave cuando se muestra excesivo, importante, peligroso, trascendental, enorme, terrible.” Así mismo en sentencia mas resiente, SP 338-2019, con radicado 47675, La Corte Suprema de Justicia en sala de Casación Penal expreso: “La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible.” Entonces es claro que bien hizo el juez singular de primera instancia al moverse dentro del cuarto mínimo del delito base y que, de acuerdo a su argumentación punitiva, la pena de 140 meses de prisión y multa de trescientos diez (310) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019 impuesta, es acorde a su postura y lo permitido por la norma, resaltando que no estaba obligado a imponer la pena mínima del cuarto mínimo como lo sugirió el apelante, pues esta Sala considera que se está frente a una conducta grave por naturaleza, que no por nada el legislador suscribió el inciso segundo del artículo 219-A del Código de las penas, máxime que en el presente proceso dicha conducta se trasgredía en el tiempo, que era el medio que usaba el hoy condenado para constreñir al menor víctima para que realizar actuaciones de carácter libidinosas por medio del dispositivo celular y a través de una red social 10 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar o mensajería electrónica instantánea, entonces es efectivo decir que se está ante una retribución penal justa.
En cuanto al aumento punitivo por el concurso heterogéneo con el concurso homogéneo del punible de Actos sexuales con menor de catorce años, se puede observar que los 42 meses de prisión adicionados son en buena medida acorde al argumento de gravedad presentado por el a quo, ya que si bien no se ha referenciado en cuantas ocasiones se presentó el concurso de conductas tipificadas en el artículo 209 del Código de las penas, sí se puede tener presente que las mismas se presentaron en el lapso Temporo-espacial entre 2 a 3 meses, con lo que se es evidente que la trasgresión bajo este tipo penal se realizó como mínimo en tres ocasiones de conformidad a las reglas de la experiencia y la sana crítica.
Frente a este tema en concreto, la referida anteriormente sentencia SP 3382019, con radicado 47675, de la Honorable Corte Suprema de Justicia, presenta los límites que se deben tener en cuenta, así: Ese incremento "hasta en otro tanto" tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor "otro tanto", no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resclver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o 11 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.
En razón de lo anterior, es evidente que el Juez de instancia decidió aumentar la pena en 'otro tanto' ajustada a derecho, pues este aumento de 42 meses de prisión no supera el doble de las penas básicas individualizadas y que además la sanción total impuesta no excede la suma aritmética de las penas que corresponderían a cada punible en el caso concreto.
Se debe resaltar que, de acuerdo a las limitaciones presentadas en la anterior cita jurisprudencial, no es viable presentar modificaciones relacionadas al aumento punitivo originario de un concurso de conductas punibles que adicionan tiempo a la pena principal impuesta. Finalmente, este cuerpo colegiado determina que la decisión de primera instancia en su integridad fue tomada ajustada a derecho y no vulneró garantías, principios o trasgredió leyes vigentes, por lo que se procederá a confirmar la decisión íntegra de primera instancia. Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO
PRIMERO: CONFIRMAR La sentencia proferida el día 09 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, en la que se condenó al señor Wilson Rivera Carrascal a la pena principal de ciento ochenta y dos (182) meses de prisión y multa de trescientos diez (310) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, de acuerdo con las razones que han quedado expuestas en la parte motivadora de esta decisión. 12 de 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar SEGUNDO: Se ORDENA regresar el presente proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, para lo de su competencia.
TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación el cual debe de interponerse dentro del término previsto por la Ley para ello. CÚMPLASE. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado En permiso DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 13 de 13