Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO AFP PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES 05001-31-05-016-2021-00010-02 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, y pensión de vejez.
Adiciona, modifica, y confirma. Medellín, once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PROTECCIÓN S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 021, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuestos por las apoderadas judiciales de la parte demandante y la AFP PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia que profirió el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 24 de noviembre de 2023; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de COLPENSIONES, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante nació el 11 de agosto de 1962, por lo que en la actualidad cuenta con 58 años de edad. Que inicialmente empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS hoy Colpensiones y posteriormente se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., entidad en donde se encuentra actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que, la AFP no le brindó la información clara, veraz y oportuna que requería para tomar la decisión que más le convenía, tampoco le indicaron que el capital que constituía su cuenta de ahorro individual estaba compuesto sólo por el 11.5% de su salario mensual, situación que haría imposible que comparativamente su pensión de vejez fuese mayor en el RAIS, pues por más altos que fuesen los rendimientos financieros generados por PROTECCIÓN S.A., no habría cómo superar el hecho jurídico y matemático que en el régimen de prima media su pensión sería calculada con el 100% del valor de su salario mensual; contrario a ello, le dijeron que el valor de su mesada pensional sería más alto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en la reasesoria que le fue realizada en el mes de julio d e2009, no se le dio ninguna claridad sobre su situación pensional, generándose desorientación e incertidumbre.
También señala el escrito introductorio, que en el año 2019 la actora elevó petición a la AFP accionada, buscando una proyección de lo que sería su mesada pensional en ambos regímenes, y después de varias trabas administrativas, el fondo le indicó a la actora que a sus 57 años de edad, se pensionaria en Colpensiones con una mesada pensional de $2.749.100 mientras que en el RAIS su mesada pensional sería de $2.532.520, y podría verse disminuida con el transcurso del tiempo debido a la modalidad pensional.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado PROTECCIÓN S.A., y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas así como el bono pensional, aceptando a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, reconociéndole una pensión de vejez bajo el régimen general de pensiones (art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003), a partir de la fecha en que cumplió Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 3 los 57 años de edad, lo que ultra y extra petita resulte acreditado en la litis, y las costas del proceso. IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 14) del expediente digital), aceptó como cierto la edad de la demandante, su afiliación al RPM y su traslado al RAIS.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “ASPECTOS LEGALES Y FINANCIEROS DEMANDANTE AL QUE RÉGIMEN IMPIDEN SOLIDARIO EL DE RETORNO PRIMA DE MEDIA LA CON PRESTACIÓN DEFINIDA; IMPROCEDENCIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL CUANDO QUIEN DEMANDA SE ENCUENTRA PENSIONADO;
INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR PENSIÓN DE VEJEZ;
4. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR INTERESES MORATORIOS; FALTA DE LIGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; BUENA FE; PRESCRIPCION Y/O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN; IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS; y la INOMINADA O GENÉRICA” AFP PROTECCIÓN S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 018 del expediente digital, aceptando los hechos relativos a la edad, afiliación inicial al ISS, y posterior traslado al RAIS, pero advierte que este si se efectuó en debida forma, pues a la demandante se le informó con claridad las características propias del Régimen de Ahorro Individual, las implicaciones de su decisión de afiliarse a este régimen y sus diferencias con el Régimen de Prima Media, dejando claro que uno y otro son excluyentes y que cada uno conllevaba sus propias condiciones sin que pueda hablarse de beneficios o inconvenientes sino de efectos diferentes entre uno y otro, cumpliendo así PROTECCIÓN con su responsabilidad profesional y correspondiendo a la afiliada realizar su propia valoración o juicio de favorabilidad y decidir con toda la información recibida a cuál régimen deseaba pertenecer, eligiendo finalmente a esta Administradora en forma libre, consciente y voluntaria.
La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las siguientes: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR; BUENA FE; PRESCRIPCIÓN; APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 4 DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE; APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SOBRE LOS ACTOS DE RELACIONAMIENTO AL CASO CONCRETO; INNOMINADA O GENÉRICA” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 24 de noviembre de 2023, el Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, DECLARÓ la INEFICACIA de la afiliación de MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO a PROTECCIÓN S.A. realizada el 25 de abril de 1994, y que por ende dicho traslado no surtió efectos, encontrándose válidamente afiliada al régimen de prima media con sin solución de continuidad.
Le ORDENÓ a PROTECCION S.A., a trasladar a la señora MATILDE EUGENIA LOPEZ RESTREPO, al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, incluyendo los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS, discriminando todos los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
De otro lado, ORDENÓ a COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media y a recibir los citados conceptos que traslade y devuelva PROTECCIÓN S.A., y solo en caso de que existir bonos pensionales en la cuenta, deberán anularse y devolverse al ministerio de hacienda. ORDENÓ a COLPENSIONES, que una vez se le trasladen todos los recursos, proceda con el estudio de la pensión de vejez para su eventual reconocimiento pues se considera que en ningún momento debió producir ningún efecto jurídico el traslado.
Finalmente impuso las costas del proceso en la primera instancia a cargo de la AFP PROTECCIÓN S.A., y a favor de la demandante, fijándole como Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 5 agencias en derecho la suma de $2.300.000, absteniéndose de imponer costas procesales a favor o en contra de COLPENSIONES.
Como fundamento de su decisión, estimó la juez de primer grado la AFP accionada no demostró haberle brindado a la demandante una asesoría completa en materia pensional, por lo que resulta procedente la pretensión de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, siguiendo la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. En relación a la pensión de vejez deprecada, señaló que no era procedente su reconocimiento en la sentencia de primer grado, pues los recursos para financiar tal prestación económica ni siquiera están consignados en las arcas de COLPENSIONES, aunado a que la sentencia no se encuentra en firme.
VI. – RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA APELACIÓN PARTE DEMANDANTE: su apoderada judicial refiere no estar de acuerdo con el no reconocimiento de la pensión de vejez en la sentencia de primer grado, pues en este tipo de procesos donde se declara la ineficacia del traslado, y se acreditan los requisitos de causación (edad y tiempo de servicios), la prestación debe ser reconocida y liquidada en la sentencia, pues de lo contrario sería dejar al afiliado a merced de la AFP y COLPENSIONES, quienes podrían dilatar el reconocimiento pensional.
Motivos por los cuales solicita a este tribunal de distrito judicial, se requiera a la AFP PROTECCIÓN S.A., para que allegue la historia laboral de la demandante, en la que se evidencien los IBC sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales hasta el año 2019 cuando se realizó la última cotización al sistema, siendo este el momento a partir del cual, deberá iniciar el disfrute pensional.
APELACIÓN DE LA AFP PROTECCIÓN S.A.: su apoderada judicial se opone a la declaratoria de ineficacia del traslado, al considerar que la demandante se trasladó de régimen teniendo plena conciencia de su decisión, esto es, conociendo las características del régimen, tan es así que en el año 2009 recibió una reasesoría pensional, y a pesar de ello continuó afiliada al RAIS.
Que no hubo omisión de información del fondo, por cuanto la actora confesó en su interrogatorio de parte, haber recibido información respecto a temas Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 6 tan relevantes como la cuenta de ahorro individual, y los rendimientos que generaron sus ahorros, tampoco puede perderse de vista que la afp siempre estuvo presta a brindarle asesoría a la demandante sobre su futuro pensional.
La afp siempre obró conforme a los lineamientos legales, como aquellos que estaban vigentes al momento de producirse el traslado entre regímenes pensionales. Y finalmente insiste en la vinculación de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues la NACIÓN emitió y pago un bono pensional a favor de la actora, existiendo así un interés del ministerio en las resultas del proceso.
Finalmente manifestó su inconformidad frente a la decisión de no reconocerla como representante legal de la AFP PROTECCIÓN S.A., durante las etapas procesales previstas en el art. 77 del CPTSS. Alegatos de Conclusión: Encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de COLPENSIONES, presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que la demandante no cumplió con su carga probatoria frente a las afirmaciones contenidas en la demanda, esto es, demostrar insuficiencia en la información por parte de la AFP, aspecto que en modo alguno logra satisfacerse únicamente con la declaración de parte, lo que deriva en la asunción del riesgo de no haber probado, que se traduce en desestimar las pretensiones.
Y en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia, se ordene a la AFP a efectuar la devolución integral de las cotizaciones realizadas por la parte demandante durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, precisando un término perentorio para para el reintegro de los recursos. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 7 forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo. Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional, y pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por los apoderados judiciales de la parte demandante y la codemandada AFP PROTECCIÓN S.A., en sus recursos de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a COLPENSIONES virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si la afiliación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos, y la procedencia o no del derecho a la pensión de vejez que se reclama a cargo del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 8 Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza. En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 9 del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009. Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 10 (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante realizó su afiliación inicial a COLPENSIONES el 22 de julio de 1981, segunda cuenta el resumen de su historia laboral visible a folios 39 y 40 del archivo PDF 018, y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. el 25 de abril de 1994, entidad en donde se encuentra afiliada actualmente, según consta en el formulario de afiliación visible a folios 109 del archivo PDF 018.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación pensional de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PROTECCIÓN S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 11 noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba fehaciente ni concluyente de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Por otra parte, el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, argumentó en su recurso de alzada que la entidad demandada cumplió con los requisitos de fondo y forma que se exigían para el momento en que se produjo el traslado, es decir, con el deber de información y buen consejo. Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 12 características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. El otro argumento planteado por el apoderado judicial apelante, es que el traslado de la demandante se dio de manera libre y voluntaria. Con relación a este disenso debe tenerse en cuenta que a pesar de que la solicitud de vinculación se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no puede predicarse que la selección hubiere tenido tales características.
Tampoco comparte la sala la tesis de la afp accionada, en el sentido de que, a la demandante al suscribir el formulario de afiliación, plasmó su voluntad de afiliarse al régimen de ahorro individual. Para la Sala, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea.
Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario. No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
Tampoco puede ser entendida la extensa permanencia de la actora en el RAIS, como una convalidación y conformidad en dicho régimen, y mucho menos implica que su traslado inicial fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la afiliada estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS, precisando además que, en este asunto, la AFP no logró demostrar el deber de información y buen consejo que le asiste, se repite, para la fecha de su afiliación inicial.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte la demandante MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO, manifestó lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: indíquele al despacho bajo qué circunstancias se dio su traslado y afiliación a protección en el año 1994 Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 13 RESPUESTA: nos visitaron, estaba en ese momento en una empresa que se llamaba multinal, nos visitaron de protección para contarnos sobre los beneficios de trasladarse al fondo.
QUINTA PREGUNTA: usted leyó el formulario de afiliación antes de firmarlo RESPUESTA: pues realmente ella me lo explicaba, era una señora, me lo explicaba, y procedí a firmarlo, porque me pareció que era convincente lo que me estaba diciendo. SÉPTIMA PREGUNTA: a usted la asesora de protección le explicó que iba a tener una cuenta de ahorro individual RESPUESTA: una cuenta de ahorro individual, no, pues era mi pensión, la argumentación era que me afiliara a protección por la probabilidad de que se acabara el seguro social en esa época, entonces yo me pase a protección a hacer ese mismo aporte.
OCTAVA PREGUNTA: a usted el asesor de protección le explico de los rendimientos financieros que iba a tener esa cuenta de ahorro individual RESPUESTA: pues era mejor sí. PREGUNTA NUMERO ONCE: a usted la asesora le explicó respecto de las diferentes modalidades de pensión que tienen los fondos privados RESPUESTA: No PREGUNTA NUMERO ONCE: a usted la asesora le explicó respecto de las diferentes modalidades de pensión que tienen los fondos privados RESPUESTA: No De modo que, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que la información recibida fue parcializada, pues solo le mencionaron las ventajas del RAIS, y no los aspectos desfavorables, no recibió una información personalizada, es decir, aterrizada a su situación laboral, y salarial, la asesoría recibida fue genérica y de corta duración apalancada en la supuesta quiebra o cierre definitivo del institutito de seguros sociales, y que por ende lo lógico era trasladarse, mientras que la AFP fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado a la actora sobre las características de ambos regímenes pensionales, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. no estuvo precedida de información y buen consejo.
Así las cosas, esta sala recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 14 esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo en virtud del recurso de apelación y por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, aspecto que también es cuestionado por el apoderado de la AFP PROTECCIÓN S.A. Con base en la anterior petición, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 15 Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados. Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” De modo que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 16 Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 17 privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios. En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Y con respecto a la indexación, que es también un aspecto de apelación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021. Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil. Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 18 ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que se deberá ADICIONAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PORVENIR S.A. traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
PENSION DE VEJEZ En el presente asunto estima la Sala que a la demandante si le asiste derecho a la pensión de vejez que reclama, pues es evidente que reúne los requisitos legales establecidos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, contar con más de 57 años de edad, y 1.300 semanas de cotización. Así se infiere de la prueba documental aportada, concretamente el documento de identidad de la actora, y la historia laboral expedida por la AFP PROTECCIÓN S.A., donde se logra apreciar que la demandante cumplió 57 años de edad el día 11 de agosto de 2019 (archivo PDF 005), momento para el cual ya tenía en su haber 1.300 semanas cotizadas.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 19 Ahora bien y en relación al DISFRUTE PENSIONAL, debe advertirse que la misma ley (arts. 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 integrados al régimen de prima media con prestación definida en virtud del art. 31 de la Ley 100 de 1993), tiene diferenciado los fenómenos jurídicos de la causación y el disfrute de la pensión, el primer de estos eventos ocurre cuando el afiliado logra completar la edad pensional y la densidad mínima de cotizaciones, pero para comenzar a percibir el pago de su mesada pensional, este mismo afiliado debe acreditar la desafiliación o retiro del sistema general de pensiones, es decir, exteriorizar de manera inequívoca su deseo o intensión de consolidar su status de pensionado, veamos: “ARTÍCULO 13.
CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.” “ARTÍCULO
35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona”.
Ahora, la demandante cumplió los 57 años de edad, el 11 de agosto de 2019, contando para ese mismo momento con más de 1.300 semanas de cotización, por lo que para esta última data causó el derecho de la pensión, al haber logrado completar la edad pensional y la densidad mínima de cotizaciones, no obstante, en el plenario no se tiene certeza de la fecha exacta en que la actora cesó sus cotizaciones, pues en el hecho décimo séptimo del escrito introductorio se aduce que la demandante realizó aportes hasta el mes de diciembre de 2020, y en el recurso de apelación propuesto, se afirma que la demandante cesó sus cotizaciones en el año 2019, y que por ello es necesario reabrir el debate probatorio en la segunda instancia para recaudar la historia laboral que de cuenta de los IBC del año 2019.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 20 Así las cosas, y en vista que en el plenario tampoco obra la historia laboral de COLPENSIONES, que dé cuenta de lo cotizado por la demandante a dicha entidad hasta el año 1994, le imposibilita a la Sala una liquidación en concreto de la mesada pensional, y por ello la declaratoria del derecho solo podrá hacerse en abstracto, concretando los parámetros de la liquidación. Toda vez que el juez de la primera instancia si estaba compelido a verificar la procedencia de la pretensión de pensión invocada por la demandante, teniendo en cuenta todo el material probatorio recaudado al interior del trámite del proceso, y en particular si la actora cumplía con los requisitos de causación relativos a la edad y densidad mínima de cotizaciones en el trámite del proceso.
En razón de lo expuesto, y considerando que el juez de la primera instancia no analizó al momento de fallar si la demandante cumplía o no con los requisitos de ley para obtener la prestación económica y que supeditó su estudio, ya por parte de la entidad demandada, al traslado de los aportes de la AFP PROTECCIÓN S.A. a COLPENSIONES, situación que no es procedente como quiera que en el trámite del proceso de verificó el cumplimiento de los requisitos de la demandante para obtener la pensión de vejez, por lo que consecuentemente declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, era deber del operador jurídico determinar la procedencia o no de la pretensión de pensión de vejez, que deviene invocada, por tanto, se MODIFICARÁ el numeral cuarto de la sentencia, a fin de ordenar a COLPENSIONES que, una vez se consolide la historia laboral de la demandante, y efectuado el retiro expreso o tácito del sistema general de pensiones, proceda al otorgamiento de la pensión de vejez a favor de la actora, bajo la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, obteniéndose el IBL del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años o en toda la vida laboral, aquel que le resulte favorable (art. 21), y al resultado obtenido se le aplicará tasa de reemplazo, en los términos del artículo 34 Ibídem, con derecho a 13 mesadas anuales, por haberse causado el derecho pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, según lo reglado en el acto legislativo 01 de 2005.
En el evento de generarse algún retroactivo, se pagará debidamente indexado e igualmente se autorizará el descuento del aporte a salud sobre mesadas ordinarias. Finalmente, y en relación a los reparos presentados por la apoderada judicial de PROTECCIÓN S.A., respecto a la no vinculación del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, y el no reconocimiento de su calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la AFP, advierte la Sala, que dichos aspectos no serán puntos que deban abordarse en la segunda instancia, pues lo resuelto en tal sentido, ocurrió con anterioridad Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02.
Fallo Segunda Instancia 21 a la emisión de la sentencia de primera instancia, las decisiones adoptadas por el A Quo, acontecieron durante la audiencia prevista en el art. 77 del CPTSS, frente a las cuales no se formuló recurso alguno, y/o habiéndose formulado no se hizo bajo las ritualidades procesales, quedando así en firme tales decisiones interlocutorias, por lo que no resulta viable revivir esta controversia vía recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de la AFP PROTECCIÓN S.A., teniendo en cuenta la desventura de su recurso de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor de la actora MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO, se fija la suma de $1.300.000, equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN S.A. traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL CUARTO de la sentencia, a fin de ordenar que COLPENSIONES, una vez consolide la historia laboral de la demandante, y efectuado el retiro expreso o tácito del sistema general de pensiones, proceda al otorgamiento de la pensión de vejez, bajo la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, obteniéndose el IBL del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, o en toda la vida laboral, y al más favorable se le aplicará tasa de reemplazo, en los términos del artículo 34 ibídem, con derecho a 13 mesadas anuales.
En el evento de generarse algún retroactivo, se pagará debidamente indexado e igualmente se autoriza el descuento del aporte a salud sobre mesadas ordinarias. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2021-00010-02. Fallo Segunda Instancia 22 TERCERO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
CUARTO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de la AFP PROTECCION S.A., dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor de la actora MATILDE EUGENIA LÓPEZ RESTREPO, se fija la suma de $1.300.000, equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
QUINTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
SEXTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados