Ref. 760013103003-2024-00299-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, ocho de octubre de dos mil veinticinco. Proceso: Demandante: Demandado: Radicación: Asunto: Ejecutivo Singular Borrero & García Abogados Asesores S.A.S. Gamboa Constructora S.A.S. 76001-31-03-003-2024-00299-01 Apelación Auto Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, por medio del cual, se negó parcialmente el mandamiento de pago.
ANTECEDENTES 1.- La sociedad Borrero & García Abogados Asesores S.A.S., a través de apoderada judicial, presentó demanda ejecutiva en contra de la sociedad Gamboa Constructora S.A.S., con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas representadas en las facturas electrónicas de venta n°. FE-261, FE-309, FE-369, FE-370, FE-384 y FE-385, junto con los intereses moratorios causados, derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales suscrito el 11 de noviembre de 2021, y las demás pretensiones expresadas en la demanda, entre ellas, las correspondientes a indemnización por terminación del contrato y cláusula penal por incumplimiento. 2.- El juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, mediante auto de 5 de diciembre de 2024, libró orden de pago en favor de la parte ejecutante por los valores contenidos en las facturas electrónicas 1 Ref. 760013103003-2024-00299-01 aportadas con la demanda, al encontrar acreditados los presupuestos de los artículos 82, 422, 430 y 431 del Código General del Proceso y demás normas concordantes.
No obstante, en el numeral segundo de la menciona providencia, el juez de instancia resolvió negar el mandamiento de pago respecto de los numerales 8° y 9° del acápite de pretensiones de la demanda, correspondientes a los conceptos de indemnización por terminación de contrato y pena por incumplimiento en el pago de honorarios, tras advertir que “en los procesos ejecutivos, a diferencia de los declarativos -entre ellos las diferentes acciones contractuales-, parten de la certeza de la existencia de una obligación insoluta, con la expresividad, claridad y exigibilidad que demandan el artículo 422 y normas concordantes del CGP.
Así las cosas, a falta de estos requisitos, debe acudirse primero a la acción declarativa en búsqueda de esa certeza del derecho que se reclama”. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte ejecutante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, manifestando que el contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito el 11 de noviembre de 2021, “presta mérito ejecutivo de conformidad con las cláusulas que lo integran y en razón al incumplimiento del contratante”, refiriendo en particular las estipulaciones sobre duración y causales de terminación (n°. 8.2 y 8.3), la cláusula penal (n°. 9.1) y los efectos legales (n°. 10.2), en las que se prevé que, en caso de terminación o mora en el pago, el contratante deberá pagar la totalidad de los honorarios pactados y la sanción equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, “sin necesidad de requerimiento alguno”.
Además, argumentó que, conforme al artículo 1602 del Código Civil, “los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Resaltó que, el despacho desconoció la autonomía de la voluntad contractual, pues las partes habían convenido expresamente que el incumplimiento generaba una obligación ejecutable. 2 Ref. 760013103003-2024-00299-01 Señaló que, según la cláusula n°. 10.2 del contrato, “[…] en el evento de incumplimiento por parte del CONTRATANTE, en el pago de los honorarios profesionales, EL ASESOR CONTRATISTA no tendrá la obligación de presentar Factura de Venta y además no tendrá que demostrar su labor de consultoría de manera permanente, por consiguiente se acuerda entre las partes que existe desde este momento una obligación clara, expresa y exigible de pago, por lo tanto el valor total del contrato podrá ser cobrado instaurando EL ASESOR CONTRATISTA los procesos ejecutivos con medidas cautelares”.
Finalmente, insistió en que las cláusulas contractuales prestan mérito ejecutivo en los términos del artículo 422 adjetivo. 4.- El estrado de Circuito mantuvo la decisión y concedió el recurso de apelación - lo que explica la presencia de las diligencias en esta sede-, tras advertir, “[…] no se tienen las condiciones de expresividad, claridad y exigibilidad que demanda el artículo 422 y normas concordantes del C.G.P.”.
Explicó que, “[…]en este caso no se acreditó el título ejecutivo complejo, pues cuando el título ejecutivo es un contrato debe estar acompañado de otros documentos tales como actas de seguimiento y liquidación, reconocimiento del cocontratante del precio pendiente de pago, entre otros de los que pueda inferirse sin lugar a dudas la obligación incumplida y su relativo cumplimiento por quien demanda, con las citadas características de claridad, expresividad y exigibilidad, que en el evento que se estudia se echan de menos”.
Añadió que, “[…] tratándose de un contrato como el que se comenta, en el que al tenor de lo establecido en el artículo 1546 del código civil únicamente el contratante plenamente cumplido estaría habilitado para demandar el cumplimiento o los perjuicios, necesariamente debe acudirse a la acción declarativa en la cual se determine la responsabilidad contractual respectiva, con todas sus particularidades en cuanto a naturaleza de las prestaciones y montos adeudados”.
CONSIDERACIONES 1.- Por sabido se tiene que, el trámite de un proceso ejecutivo requiere como presupuesto sine qua non la existencia de un título coactivo que solo requiere su cumplimiento, al cual se aspira con la orden judicial pretendida. 3 Ref. 760013103003-2024-00299-01 Entonces, sólo cuando se allega el respectivo documento que preste mérito ejecutivo, el juzgador puede proceder, sin perjuicio de la revisión formal de la demanda, a librar el mandamiento de pago, en los términos establecidos por la ley1; de tal forma, que no hay acción ejecutiva sin título ejecutivo (nulla executio sine título).
Dentro de este contexto, el proceso ejecutivo se caracteriza entonces porque comienza con una providencia que tiene la virtualidad de ser un pronunciamiento acerca del derecho sustancial reclamado, por lo que el juez, al examinar el título que el demandante aduce, si concluye que este reúne las exigencias legales, le ordena al demandado que solucione la obligación que compulsivamente se le cobra, en franco e inmediato reconocimiento del derecho recogido en la pretensión, aspecto que en los demás procesos sólo se define en la sentencia, habida cuenta que el auto admisorio de la demanda que en ellos se emite, es de estirpe puramente formal. 2.- En esa medida, el Código General del Proceso, en su artículo 422, dispone que “[p]ueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él […]”, es decir, para que un documento se considere título ejecutivo, la obligación en él incorporada debe cumplir, entre otras, la característica de ser clara, además de expresarse en forma precisa y ser actualmente exigible.
La jurisprudencia ha entendido que una obligación es clara “cuando no da lugar a equívocos, en otras palabras, cuando están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan”2. Igualmente, una obligación es expresa cuando surge nítida y delimitada de la redacción misma del documento, y exigible cuando su cumplimiento no está sujeto a plazo o condición alguna.
En suma, el título ejecutivo debe dar certeza de la existencia de un derecho de crédito claro, sin ambigüedades, señalando de manera 1 Artículo 430 del C. G. del P. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-747 de 2013. 4 Ref. 760013103003-2024-00299-01 inconfundible quién es el deudor y quién el acreedor, cuál es la prestación debida, su cuantía y exigibilidad.
Dicho canon exige que el título incorpore todos los elementos objetivos de la obligación (sujetos, objeto, causa), sin dejar a determinaciones futuras en manos de terceros. En otras palabras, el documento base (en este caso, el contrato) debe contener de modo claro e inequívoco la obligación reclamada, debiendo estar ya sujeta a exigibilidad y no supeditada a prueba ulterior. 3.- En el presente caso, entre otros, fue aportado como base de ejecución el contrato de prestación de servicios celebrado el 11 de noviembre de 2021, el cual contiene estipulaciones de indemnización por terminación y de penalidad por mora en pagos; sin embargo, para determinar si dichos compromisos son “expresos, claros y exigibles” debe analizarse detalladamente su redacción y las condiciones que de ellos emanan.
En efecto, la cláusula n°. 10.2 del contrato invoca expresamente los “efectos legales” del acuerdo, pretendiendo conferirle mérito ejecutivo; no obstante, la autonomía de la voluntad establecida en el artículo 1062 del Código Civil, si bien otorga fuerza obligatoria a lo pactado, no puede eludir los requisitos imperativos del proceso civil, lo que obliga a las partes a cumplir lo convenido, pero no permite crear de la nada un título ejecutivo si el documento no reúne los requisitos legales.
En consecuencia, la mencionada cláusula - que proclama efectos ejecutivos-, debe interpretarse conforme a la ley, pues no basta la voluntad de las partes para suplir las exigencias del artículo 422 adjetivo, esto es, de ser una obligación clara, expresa y exigible contenida en el mismo acto jurídico. 4.- Dicho lo anterior, se tiene que, la cláusula n°. 8.3 del contrato aportado prevé que “[e]n [el] evento de que se dé por terminado el contrato por parte de EL CONTRATANTE por cualquier causa, se deberá pagar por parte de este, a título de indemnización el valor total de los honorarios profesionales 5 Ref. 760013103003-2024-00299-01 pactados y que hayan quedado sin cancelar por el resto del término de duración del presente contrato, sin necesidad de requerimiento alguno, además de la Cláusula Penal por Incumplimiento”.
En esa medida, para que esa obligación adquiera fuerza ejecutiva, se requiere, por lo menos, constancia cierta y documentada en el título del hecho constitutivo (la terminación por el contratante) y su alcance económico liquidable, o un reconocimiento del deudor que torne incontrovertida la deuda. Ahora bien, conforme la literalidad del documento aportado, debe precisarse que, tal como lo mencionó el juez de instancia, en el expediente no se advierten actas de terminación o liquidación, manifestaciones de terminación emanadas de los contratantes, reconocimientos o instrumentos equivalentes de los que se desprenda, sin debate, la activación de la indemnización y su monto exigible; en tales condiciones, la cláusula por sí sola no surte los requisitos del título ejecutivo que reclama el artículo 422 del Estatuto Procesal Civil, para un cobro inmediato. 5.- Por su parte, en lo relativo a la cláusula n°. 9.1. del contrato, la cual dispone que “[e]l incumplimiento por parte del CONTRATANTE, en el desarrollo del objeto del presente contrato, en el pago de los honorarios pactados en este documento, lo constituirá deudor a título de pena de una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) la cual se liquidará teniendo en cuenta la suma total de los honorarios establecidos en el Capítulo 7, Numeral 7.1. del presente contrato”, se advierte que, para dotar de fuerza ejecutiva la mencionada estipulación, sin lugar a dubitación alguna, el incumplimiento debe estar acreditado en el título de forma inequívoca y, además, la base de cálculo sea cierta.
Así las cosas, si bien obran en el proceso títulos ejecutivos, facturas electrónicas, respecto de las cuales el a quo libró mandamiento, ello no suple la prueba documental del incumplimiento contractual como presupuesto autónomo que activa la pena convenida en el contrato, y la depuración de la base de la pena por fuera de lo ya reconocido en la vía ejecutiva. 6 Ref. 760013103003-2024-00299-01 6.- A modo de ilustración, recuérdese que la pena es accesoria y depende de la actualización, en el propio título, de los supuestos que la desencadenan; y al no estar demostrado de manera completa y autosuficiente en el título el incumplimiento que la activa y la depuración de la base de la pena, la reclamación tampoco alcanza el estándar de claridad, expresividad y exigibilidad requerido para la vía de apremio.
Sumado a lo anterior, no debe perderse de vista que, para reclamar perjuicios o penalidad en sede ejecutiva, debe constar en el título que el actor es contratante cumplido o, al menos, que tal presupuesto no es objeto de controversia razonable por el deudor, contrario a lo expuesto, el documento contractual no acredita, con la suficiencia literal exigida, ese presupuesto de plenitud del cumplimiento del acreedor, de tal suerte que la ausencia de esa constatación refuerza la conclusión de que el asunto requiere definición declarativa. 7.
Aún, si en gracia de discusión se analizan las documentales aportadas a fin de dar cuenta de un título complejo, se advierte que los mensajes de datos aportados únicamente evidencian actividad de consultoría y entregables propios de la asesoría, lo cual sugiere cumplimiento del asesor, y que las facturas electrónicas acreditan obligaciones dinerarias que ya fueron objeto de orden de apremio.
Con todo, tales piezas no subsanan las falencias propias de las pretensiones 8° y 9°, pues no obra constancia fehaciente de terminación del contrato emanada del contratante, verificación cartular del incumplimiento en el pago de honorarios y la depuración de la base de la pena, aunque el contrato predetermina su base de cálculo (30% sobre los honorarios del numeral 7.1 del contrato3), no consta en el título el saldo efectivamente adeudado, el tratamiento del IVA ni la inexistencia de pagos parciales o compensaciones, actas de “7.1.
PRECIO Y FORMA DE PAGO. HONORARIOS PROFESIONALES. EL ASESOR CONTRATISTA, cobrara por concepto de Honorarios profesionales a EL CONTRATANTE, la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($176.000.000) M/C., más IVA., por la estructuración general jurídica y la consultoría jurídica a riesgo en dinero, correspondiente a las SIETE (7) áreas del consultoría jurídica relacionadas en el Capítulo 4 del presente contrato, para el desarrollo del proyecto inmobiliario denominado “CANTO VERDE”. 3 7 Ref. 760013103003-2024-00299-01 seguimiento, liquidación o reconocimientos del deudor que fijen un saldo exigible, ni aceptaciones formales de entregables que tornen indubitable el estado de contratante cumplido del ejecutante, conforme lo establecido en el artículo 1546 C.C. 8.- Así las cosas, como se advirtió en líneas anteriores, al analizar el contrato individual y en conjunto con las demás probanzas arrimadas al plenario, no se logró establecer que éste cumple con los presupuestos previstos en el artículo 422 del C.G. del P. para hacer exigible, en sede ejecutiva, la indemnización y la cláusula penal; en consecuencia, se confirmará el numeral segundo del proveído del 5 de diciembre de 2024, mediante el cual se negó el mandamiento de pago por las pretensiones octava y novena de la demanda.
Por lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la decisión objeto de alzada, conforme a las razones expuestas. 2.- Sin costas por no aparecer causadas. 3.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Magistrado 8