Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Marcos Cabrera Cornelio Colpensiones y otros 73001-31-05-005-2022-00199-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por las partes.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - - - - Que el accionante suscribió de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación a dicho Fondo, ratificando con ello, su intención de realizar traslado de régimen, más aún cuando no hizo uso de la opción de retracto que consagra el Decreto 1161 de 1994.
El demandante se encuentra incurso en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez. No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013.
El consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada. La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004. Que frente a la libre elección de régimen y prescripción existe la sentencia 4593 de 2015, radicación 39718 cuyo texto se permitió trascribir. Que en sentencia SC10326 de 2014 se mencionaron los actos propios y en virtud de la buena objetiva existe el deber de comportarse de manera coherente, de manera tal que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se ha generado una confianza razonable en los otros en el sentido que dicho comportamiento se mantendrá; citó y trascribió apartes de la sentencia SL3752 de 2020, radicación 73532 sobre actos de relacionamiento y sobre ellos refirió que deben entenderse como la vocación de permanencia del demandante en el RAIS, pues estudiada su historia laboral ha permanecido durante más de 15 años en el RAIS y finalmente invocó y trascribió apartes de la sentencia SL1061 de 2021.
Que no es posible retornar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada y citó y trascribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado con radicación interna 2476 del 3 de agosto de 2022. Refirió enseguida a la figura del enriquecimiento sin causa en el evento que no se den las restituciones mutuas y agregó que en caso de ineficacia de traslado de régimen, paralelamente, las partes del negocio tendrán la obligación de devolver todo aquello que sea propiedad de la otra parte o que ésta hay puesto a disposición en la relación que mediante “ficción jurídica” se pretende hacer ver como si nunca hubiera existido; que descontar cualquier suma adicional a los aportes o a los rendimientos, configura un enriquecimiento sin causa en favor del afiliado o del RPM y ello genera situaciones de desequilibrio, desigualdad y privilegio para una de las partes contratantes.
Que la condena de indexación es improcedente por cuanto busca compensar la pérdida del valor de la moneda y en este caso ello se cubrió con los rendimientos financieros producto de las gestiones realizadas por el Fondo demandado. Que la devolución de gastos de administración es totalmente improcedente, pues no resulta viable que, como parte de las prestaciones mutuas que correspondan, se ordene a la AFP la devolución de este concepto, pues los costos derivados de la gestión de la cuenta de ahorro individual del afiliado se cubren con estas sumas que se encuentran asociadas a las actividades propias del reconocimiento de las pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivencia, incluyendo tareas como la afiliación, recaudo de aportes periódicos, administración de los registros en las cuentas individuales, la inversión de los fondos y el otorgamiento de beneficios; que además estos gastos de administración están dirigidos a retribuir las diferentes actividades que desarrollan las AFP y no está destinada a la financiación de la pensión de vejez, se descuentan tanto en el RAIS como en el RPM; que las AFP tienen como objetivo alcanzar la mayor cantidad de beneficios presentes y Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía futuros, los que están ligados a la estructura de costos e ingresos provenientes de las comisiones, que le permiten hacer el mejor uso posible de los recursos encomendados a su administración; que según el Ministerio de Hacienda, los gastos de administración se destinan por parte de la AFP a la acreditación de los aportes, los cobros de aportes en mora, la reconstrucción de la historia laboral para bono pensional, la administración financiera de los recursos, la atención al cliente, entre otras que allí señala, y que igualmente se emplean para financiar los equipos que gestionan las inversiones y que buscan oportunidades de inversión y concluye que de acuerdo con lo dicho, los gastos de administración no están destinados a financiar la prestación económica.
Colfondos S.A. refirió que es de suma importancia recalcar que el demandante ejerció su derecho de elección de régimen conforme el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y tal selección se llevó a cabo de forma libre y sin ningún vicio que afectara la validez de la misma; que dicho Fondo le suministró toda la información requerida, el actor tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas relacionadas con la seguridad social en pensiones, que son de acceso público y fácil comprensión, además tuvo la posibilidad de buscar asesoramiento si lo consideraba necesario; que es válidamente relevante considerar el marco legislativo que rodea este caso antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el decreto 2071 de 2015, pues no existía obligación por parte de las AFP de hacer proyecciones al momento en que el afiliado optaba por realizar traslado de régimen; los cambios legislativos y judiciales posteriores no podían ser anticipados con certeza para ese momento; esto es relevante para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que sustentan el sistema jurídico; que lo narrado en los hechos de la demanda difieren significativamente de lo expresado por el accionante en su interrogatorio, luego se presenta falta de coherencia lo cual invalida las pretensiones; aludió al fallo de esta Corporación en el radicado 2020-00265 que respalda su posición, fallo en el que se declararon infundadas las pretensiones y se absolvió al Fondo de pensiones debido a la falta de congruencia en los supuestos fácticos, por lo que solicita en virtud del artículo 280 del CGP se tenga en cuenta estos argumentos y se revoque el fallo de primer grado; que de otro lado en cuanto a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, señaló que ello contraviene el artículo 7º del decreto 3995 de 2008, norma que regula los rubros sujetos a traslado y que se resumen en los saldos en unidades de los aportes realizados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, pero no hace alusión a gastos de administración ni seguros previsionales; que en cuanto a la póliza previsional se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP simplemente la intermediaria en tal proceso, solo recauda las primas del seguro a nombre y por cuenta de la aseguradora y tales recursos nunca ingresan al patrimonio de la administrador, luego resulta improcedente ordenar su devolución; la aseguradora prestó el servicio contratado, es un contrato de ejecución sucesiva donde esta última Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía asumió los riegos de invalidez y muerte del afiliado, si estos riesgos se materializaron correspondería a la el pago de la suma adicional para financiar las correspondientes pensiones; que en este contexto, se deben considerar dos puntos: primero, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha establecido que la ineficacia no puede revertir actos y contratos con las aseguradoras que ya fueron efectivamente consumados, y segundo, obligar a la devolución de la prima de seguro previsional constituye un atentado contra el deber de la administración de la seguridad social, pues el seguro previsional tiene una función precisa, financiar los riegos de invalidez y muerte, luego exigir su devolución equivale a negar o retrotraer las coberturas esenciales del sistema general de pensiones y conllevaría a un enriquecimiento sin causa justificada para Colpensiones a expensas del empobrecimiento correlativo de Colfondos; por ende, solicita, no acceder a las pretensiones de la demanda.
Colpensiones refirió que el actor se encuentra dentro de la prohibición para traslado y que está consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues para movilizarse dentro del sistema pensional se estableció allí una serie de limitaciones tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, limitación que corresponden a no realizar traslado antes de cinco años de permanencia en el régimen respectivo y cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad mínima; que el objetivo con ello perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del RPM y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del RAIS, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una rentabilidad en los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros; el objetivo de la norma se adecúa al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes; que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia constitucional, solo quienes tienen 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 se pueden trasladar en cualquier tiempo de régimen pensional, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición y enseguida aludió a sentencias como la C-596 de 1997, C-789 de 2002, SU130 de 2013, permitiéndose trascribir apartes de cada una de ellas; que estima importante hacer hincapié en el agravio injustificado que padecería el equilibrio financiero del sistema pensional ante la ineficacia declarada y la obligatoriedad para Colpensiones, de recibir al accionante y sus aportes, afirmación que tiene soporte en la jurisprudencia como lo es la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el radicado 66001-31-05004-2017-00413-01; que en el caso de Colpensiones se está frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva dado que las pretensiones de la demanda se dirigen a establecer un vicio del consentimiento que generó la AFP, sin que Colpensiones tenga responsabilidad alguna en la controversia planteada; reitera que con la decisión adoptada se genera un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera de que trata el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2004 trascribiendo esta última norma; que se ha presentado Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, dado que el fallo que declaró la ineficacia del mismo, censura a la AFP por no haber proporcionado información suficiente, clara, completa, comprensible y oportuna sobre implicaciones del traslado, desconociéndose que el deber de información ha tenido unas etapas que clasificó en tres y que procedió a describir para luego señalar que del análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance que debió brindar al momento de la afiliación, debieron ser valorados bajo la normativa vigente a dicha fecha cuando se suscribió el respectivo formulario, pues no es razonable ni jurídicamente imponer deberes no previstos en el ordenamiento jurídico vigente a ese momento, pues ello desvirtúa la confianza legítima y vulnera el principio de legalidad y debido proceso; que conforme el Decreto 2241 de 2010 que establece el régimen de protección al consumidor financiero, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, y destaca que el silencio en el trascurso del tiempo se entenderá como una decisión de permanecer en el régimen seleccionado; que en cuanto a la carga dinámica de la prueba no se puede aplicar de manera genérica, sin ponderación alguna y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, esa inversión de la carga probatoria exige la igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible; reitera el tema de la sostenibilidad financiera del sistema indicando ahora, que la ineficacia declarada pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados y alude pero además trascribe apartes de la sentencia T-489 de 2010; que en el evento que se confirme la decisión solicita que en aras de evitar un mayor perjuicio a Colpensiones, y conforme las sentencia SL del 8 de septiembre de 2008 radicación 31989, SL17595 de 2017, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, a saber: recursos de la cuenta de ahorro individual, cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, Rendimientos, Anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado a pago de seguros previsionales y gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto, conforme lo prevé el artículo 283 del CGP.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 25 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Inició su vida laboral en febrero de 1996 bajo el empleador Soluciones Jardines del Recuerdo S.A. Fue afiliado al sistema de seguridad social en el régimen de prima media. Fue visitado por asesor de Colfondos S.A., aproximadamente en marzo de 2002, quien le indicó que se afiliara a dicho fondo. Dicho asesor comercial no le hizo una proyección sobre como sería en pesos, su pensión tanto en el fondo privado como en el público. Tampoco le ofreció información real, clara y comprensible sobre los beneficios reales y las consecuencias adversas que traería el cambio de régimen. Bajo tales condiciones firmó el formulario de afiliación en marzo de 2022. Ha permanecido afiliado a Colfondos S.A., Old Mutual hoy Skandia y Porvenir SA., quienes no han cumplido con sus obligaciones especiales de transparencia, vigilancia y deber de información. Actualmente se encuentra en el fondo Porvenir S.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 2º y 11º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
(Archivo 09) Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los hechos negó el 9º, aceptó el 10º, los demás no le constan; como excepciones propuso la de prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU062 de 2010 y SU130 de 2013. Encontrarse incurso en la prohibición de traslado, inexistencia de vicio del consentimiento al momento de suscribir el formulario de afiliación, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin justa causa.
(archivo 11, fls. 3 a 39) Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Colfondos S.A. se allanó a las pretensiones; en cuanto a los hechos no le consta el 11º, aceptó parcialmente el 10º y totalmente los demás; no propuso excepciones. (Archivo 013, fls. 2 a 6) Skandia S.A. en cuanto a las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas; ante los hechos negó el 9o y 10º, los demás no le constan; formuló las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. (archivo 015, fls. 2 a 24) Esta última AFP Llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. quien contestó dicho llamamiento en los términos del escrito que reposa en el archivo 20 del expediente digital de primera instancia.
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 25 de abril de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, por tanto, se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 10 a 34) y su contestación. (archivo 011, fls. 40 a 104, archivo 13, archivo 7 a 86, archivo 15 fls. 25 a 192 y archivo 10) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Jueza dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A.; ordenó a Porvenir S.A trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; igualmente a este fondo y a Colfondos y Skandia reintegrar de su propio patrimonio a Colpensiones debidamente indexados los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, a prorrata del tiempo que permaneció afiliado a cada fondo; a Porvenir S.A. a normalizar la afiliación de la Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía actora en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y detalle de aportes realizados durante el tiempo de permanencia en el RAIS; ordenó a Colpensiones aceptar al accionante en el régimen administrado por él, reactivar su afiliación y corregir la historia laboral con los dineros que traslade; negó las pretensiones del llamamiento en garantía, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Colpensiones, Skandia y Protección S.A.; además, dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que en materia de seguridad social, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha tenido la oportunidad de trazar una muy sólida línea jurisprudencial sobre una serie de deberes y obligaciones que tienen los fondos de pensión relacionados precisamente con el deber de información procediendo a señalar como pronunciamientos jurisprudenciales la SL31989 de 2008, la más antigua, hasta una de las más recientes, la SL4373 de 2020 procediendo enseguida a hacer referencia a lo manifestado por la Corte en tales pronunciamientos; que en este caso el traslado del régimen del demandante se realizó a través de Colfondos en marzo de 2002 lo cual fue aceptado por el citado Colfondos S.A., pero que además se corrobora con la historia laboral actualizada del demandante que registra aportes a dicho fondo desde la citada fecha (PDF 11, página 74); que además dentro del RIAS muestra la siguiente movilidad: de Colfondos a Skandia con efectividad a partir del 1º de marzo de 2007, esto acorde con el SIAFP y se corrobora con la historia laboral que reporta aportes desde esta última fecha (PDF 011, página 75), de allí regresa a Colfondos en junio de 2008 como se tiene por probado por aceptación que de ello hace Colfondos, corroborado con la historia laboral que muestra aportes que van desde ese ciclo en dicho fondo (PDF 011, página 76); de allí regresa a Skandia de acuerdo con formulario de afiliación el 14 de febrero de 2014 (PDF 015, página 25) y certificación expedida por Skandia que da cuenta de afiliación del actor desde el 1º de abril de 2014 y hasta el 30 de diciembre de ese mismo año (PDF 015, página 38) y finalmente, pasa a Porvenir S.A. el 1º de diciembre de 2014, fondo en el que está actualmente conforme certificación expedida por este fondo vista a página 96 del pdf011; que el actor igualmente que ha intentado de manera infructuosa regresar al régimen de prima media pero su solicitud fue negada atendiendo la prohibición temporal de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que sobre el cumplimiento al deber de información al momento del traslado del régimen pensional realizado a través de Colfondos S.A., se tiene que dicho fondo aceptó al contestar la demanda y así se tuvo por probado de manera anticipada que la información que suministró al actor fue parcializada, insuficiente, no hizo proyecciones ni estableció diferencias entre uno y otro régimen, que nunca dijo al demandante las consecuencias que para pensionarse iba a tener en el RAIS (hechos 3 a 5 del escrito de demanda) sin que con las pruebas recaudadas de manera directa se hubiere podido acreditar situación distinta; que así las cosas no le queda un camino distinto a aplicar las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, omisión que genera la ineficacia del traslado que va a declarar no puede ser convalidada por el mismo demandante con el tiempo que ha Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía permanecido afiliado al RAIS, ni la movilidad que ha tenido dentro de dicho régimen dado que ello no tiene la virtud de suplir el deber de haber entregado información que se debió haber hecho previo y al momento del traslado del régimen pensional y no en ninguna otra oportunidad, puesto que insiste que esa obligación resulta ser el pilar de la libertad de elección y su menoscabo afectó derechos de carácter fundamental, situación que no puede ser reparada por el simple paso del tiempo; que en aras de dar respuesta a las excepciones de mérito propuestas por las demandadas indicó que no prosperan en la medida que lo pretendido no es un simple traslado de régimen pensional contraviniendo la regla de limitación temporal de los 10 años de la Ley 100 de 1993 sino que lo pedido y debatido fue el incumplimiento del deber de información, las repercusiones jurídicas que ello tiene; enseguida resaltó que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha venido señalando que este tipo de decisiones en nada afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema por cuanto los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son los utilizados precisamente para el reconocimiento del derecho pensional (véase sentencia SL2877 de 2020); sobre la prescripción señaló que no es procedente porque en este tipo de asuntos se encuentran inmersos pretensiones de derechos que tienen el carácter de fundamental, derechos pensionales y que por ende resultan irrenunciables e imprescriptibles (SL1421 de 2019); que sobre las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia recuerda que la Corte ha dicho que tiene efectos desde siempre y las cosas deben retornarse al estado inicial como sí el acto de traslado jamás se hubiera dado, además porque el actor en su interrogatorio manifestó su deseo de regresar al régimen de prima media administrado por Colpensiones; por ello es que las entidades del RAIS deben devolver además de la totalidad de los dineros ahorrados que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual, con frutos intereses y rendimientos, los gastos de administración y comisiones debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, al igual que los dineros destinados a constituir el fondo de garantía mínima de pensión; ordenó el retorno del demandante al régimen de prima media con prestación definida como se solicitó en la demanda, además dispuso que dicha administradora actualice y corrija su historia laboral conforme los dineros que se le trasladen del RAIS; también dispuso que Porvenir S.A. realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes allí realizados por la demandante durante su permanencia en dicho régimen; que en lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía se niega porque el Juzgado no encuentra obligación contractual alguna a cargo de Mapfre Seguros de Vida S.A. ni menos la imposición de devolución de primas de seguros pagadas en favor del actor por seguros previsionales para cubrir riesgos de invalidez y muerte del aquí demandante, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993; que la obligación contractual adquirida por Mapfre fue cubrir riesgos de invalidez y muerte porque solo se podría exigir el cubrimiento de estas contingencias; que además la devolución de primas de seguros es consecuencia de la ineficacia del traslado y se debe hacer con el propio patrimonio del fondo de pensiones y no de Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la aseguradora; condenó en costas a las demandadas excepto Colfondos SA quien no se opuso a las pretensiones y Skandia porque su vinculación fue de oficio; costas en favor de la llamada en garantía y a cargo de Sakandía quien hizo dicho llamamiento que no prosperó. (archivo 38, Min. 01:09:44 a 01:22:54) EL RECURSO Porvenir S.A. refirió que el demandante se encuentra sujeto en la prohibición indicada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y que prohíbe el traslado a aquellos afiliados que les faltare diez años o menos para alcanzar la edad mínima de pensión, esto es, 47 años en el caso de las mujeres y 52 en el caso de los hombres, y el actor a la fecha del fallo que recurre se encuentra dentro dicha prohibición, como también lo estaba al momento en que solicitó su traslado a la AFP; que además tal como se manifestó al contestarse la demanda, el actor contaba con un plazo de cinco días hábiles para retractarse de su traslado de régimen conforme lo prevé el decreto 1161 de 1994, derecho de retracto que no fue utilizado; que también se debe tener en cuenta la prescripción conforme el artículo 1750 del Código Civil aplicable en esta materia en virtud del artículo 145 del CPTSS; que igualmente al declarar la ineficacia del traslado se pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema ya que se estaría yendo en contra de lo previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 al igual que lo indicado en el acto legislativo 01 de 2005, y también en contra de la sentencia SL3752 donde se indicó que el deber de actuar de buena fe es norma constitucional y no le es posible al afiliado adoptar un comportamiento contradictorio alegando engaño por parte de la AFP cuando los múltiples traslados entre fondos dan fe de la plena convicción de la vocación de permanencia, por lo tanto la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus actos voluntarios; que no se puede ordenar la devolución de los rendimientos dado que al declararse la ineficacia de la afiliación, dichos rendimientos se entienden que no existen debiendo operar la figura de las restituciones mutuas y entonces los rendimientos deberían permanecer en la AFP ya que ha sido ella quien se ha encargado de generar los mismos sumado a que esos rendimientos no están contemplados en el régimen de prima media no es posible darse este movimiento de dinero, pues ello constituiría en enriquecimiento sin causa a favor de la administradora; que en cuanto a la devolución de los gastos de administración cuando estos están dirigidos a retribuir las actividades que desarrollan las AFP y no financian la pensión y en ambos regímenes están establecidos dichos porcentajes a favor de las administradoras, y gracias a ellos las AFP cumplen su cometido como es de cumplir con las obligaciones propias del RAIS y están destinados a financiar el funcionamiento de las administradoras en su parte administrativa y operativa; que existe imposibilidad de retornar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima pues según el Consejo de Estado en Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía pronunciamiento dentro del radicado interno 2476 dicho fondo es una subcuenta que se alimenta con el 1.5% de cada cotización por afiliado, ello con el objetivo de permitir a los afiliados que no cuenten con el capital suficiente pero si con una densidad mínima de 1150 semanas, pueda acceder a una pensión mínima en monto equivalente al salario mínimo, esto bajo el principio de solidaridad pensional no siendo un concepto que se encuentre dentro de la cuenta de ahorro individual del afiliado; que existen rubros de la cuenta individual que no se pueden trasladar porque se genera un desequilibrio en las finanzas de la AFP que hacen parte del RAIS y el traslado de esos dineros afecta el sistema financiero de las mismas; solicita se revoque la decisión de primer grado.
(archivo 38. Min. 01:23:09 a 01:28:22) Skandia S.A. manifestó que se deben revocar las condenas impuestas en su contra; primero porque en este caso no existen razones fácticas ni jurídicas que den lugar a que se declare la ineficacia del traslado del actor y hace hincapié a la sentencia SU107 de 2024 que tiene efecto erga omnes y es vinculante para todas las partes; solicita se tenga en cuenta la modulación que allí tiene en cuenta la Corte sobre todo sobre la inversión de la carga de la prueba pues en este caso no se podía tal inversión porque no era obligación de la demandada probar la falta del deber de información lo cual no ocurrió dado que únicamente se allegó al proceso pruebas documentales y el interrogatorio de parte no puede ser tomado como prueba de falta del deber de información, esto teniendo en cuenta el principio general del derecho de que ninguna parte puede constituir su propia prueba; solicita se haga un estudio de la totalidad de las pruebas aportadas incluyendo las pruebas indiciarias como el formulario de afiliación que a pesar que la Corte ha indicado no ser suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información, tampoco se puede perder de vista que con la sentencia SU se modula la aplicación de dicha jurisprudencia y dichos formularios se pueden tener como prueba, más aún que dentro del mismo se hacen aseveraciones como aceptar haber recibido la información pertinente al momento de firmar; el actor en su interrogatorio de parte ante preguntas de esa AFP se dedicó a dar respuestas genéricas y no responde las preguntas, incluso en una ocasión se retracta de lo allí dicho; solicita se tengan en cuenta los actos de relacionamiento como prueba indiciaria, pues el demandante tuvo más de tres traslados entre las distintas AFP que fueron demandadas en este proceso, conociendo que se trató de traslados horizontales y que obtendría mejores rendimientos; que en cuanto a los efectos de la ineficacia, no se le debe dar interpretaciones distintas a lo que implica tal ineficacia y que está contemplado en el artículo 897 del Código de Comercio y es que los negocios jurídicos no generarían efecto alguno y si es así, los rendimientos financieros que se generaron gracias a ese contrato tampoco tendrían que retornarse a Colpensiones; se aplicó un rasero distinto a la AFP frente al demandante con respecto a los efectos, pues para este último se acepta que frente a la declaratoria de ineficacia los negocios jurídicos que celebró si generaron algunos efectos como la existencia de la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, pero a la segunda se le aplica una interpretación de la ineficacia Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía en desmedro de la AFP pues desconoce que por su labor se generaron los gastos de administración, gastos que no están destinados a financiar la pensión de vejez de los afiliados y se descuentan por mandato legal luego no existe fundamento para retornar dichas sumas más si se tiene en cuenta que la Superfinanciera ha señalado que se deben respetar las restituciones mutuas; frente a la indexación tampoco se comparte porque las AFP generó rendimientos financieros y la condena por indexación se produce una pérdida del poder adquisitivo de la moneda y en este caso, los dineros del actor no se vieron afectados por dicha pérdida gracias a los rendimientos financieros generados, ello implicaría una doble sanción por un mismo concepto, esto conforme pronunciamientos de los tribunales de Cundinamarca y Barranquilla; se solicita no condenar en costas en primera instancia a Skandia porque no fue esa AFP la que generó el traslado de régimen pensiona y fue vinculada de manera oficiosa a este juicio.
(archivo 38, Min. 01:28:30 a 01:35:45) Colpensiones refirió que es improcedente legalmente el traslado de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la sentencia C-1024 de 2004, normativa que resulta razonable y proporcional a partir de la existencia de estudio adecuado y necesario para lo que solicita sea analizado tal aspecto en esta instancia; que el fallo desconoció la carga dinámica de la prueba, pues no puede ser aplicada de manera genérica sin ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, pues la regla general del artículo 167 del CGP señala que corresponde a cada parte demostrar el supuesto de hecho que exige y el Juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar a determinada parte que se encuentre en mejor posibilidad para aportarla y en este caso se le exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre el vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, trasladando toda la carga de la prueba en una de las partes, específicamente en el fondo privado; que hasta el año 2016 se contaba con el formulario de afiliación para probar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado y no se exigía ninguna otra prueba diferente a dicho formulario pues las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente e imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituyen una situación de carácter imposible; que con el fallo dictado se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones consagrado en el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005; por ende, solicita revisar el fallo de primer grado y revocarlo. pues ese principio significa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos. (Archivo 38, Min. 01:35:49 a 01:39:00) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones, surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? ¿Debe exonerarse de condena en costas a Skandia SA? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que está demostrado que el demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida desde el 21 de febrero de 1996 hasta el mes de mayo de 2001 (archivo 13, fl. 7), luego se trasladó al régimen de ahorro individual, con efectividad a partir del citado 1º de junio de 2001 a través de Colfondos S.A., tal como se establece con el documento de folio 7, archivo 13 del expediente digital.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Colfondos S.A., al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “(…). “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos SA, hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, y por el contrario, la citada AFP al contestar la demanda aceptó la omisión frente a su deber de información pues aceptó totalmente todos aquellos hechos en los que el actor refirió no haber contado con esa información clara, completa, comprensible que le permitiera adoptar una decisión debida informada, inclusive, el demandado se allanó a las pretensiones, entre ellas, la de ineficacia del traslado de su afiliada al régimen por él administrado por haber incumplido con su deber de información, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, como lo indicó la A quo, en caso de existir remanentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados. Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez.
En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000.
El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB. Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 289. La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se adicionará solamente en el sentido Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, su devolución también se hará con recursos propios de las AFP demandadas. Con relación al aparte del recurso de Skandia en el que solicita no ser condenada en costas en primera instancia por haber sido vinculada de manera oficiosa, debe señalarse que no se requiere pronunciamiento alguno por parte de esta instancia, pues en primer lugar no existe tal condena en su contra en primera instancia y, en segundo lugar, lo argumentado en esta parte del recurso corresponde precisamente a la razón expuesta por la A quo para no imponer condena en costas a Skandia.
Por vía de consulta ahora, se ha de analizar lo relativo a las consecuencias de la ineficacia del traslado. En cuanto al este punto, esto es, lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por la falladora de primera instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Ahora, y tal como lo dispuso el A quo, estima la Sala que es dable ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su Rad. 73001-31-05-005-2022-00199-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo, como así lo ordenó la A quo, se confirmará tal aspecto. Se impondrá condena en costas en esta instancia a Skandia S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, dado que no prosperó su recurso, y se fijan como agencias en derecho a cargo de cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de MARCOS CABRERA CORNELIO contra COLPENSIONES y OTROS, en el sentido que los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, su devolución se hará también con recursos propios de las AFP demandadas.
En lo demás, se confirma.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones, Skandia S.A. y Porvenir S.A. fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c57d154ef64ef002cf2755c81099527f6b7d59b4e5f6274e7d56ebf0bff6f6b4 Documento generado en 16/08/2024 09:59:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica