TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). REF: SIMULACIÓN de DUSTANO ERNESTO MARTÍNEZ CHEGWIN contra OSCAR HERNANDO MARTINEZ CHEGWIN, MARTHA CONSUELO MARTINEZ CHEGWIN como herederos determinados del señor DUSTANO HERNANDO MARTINEZ CORREAL y los herederos indeterminados.
Exp. 036-2021-00546-01 Procede el Magistrado Sustanciador a resolver recurso de apelación interpuesto por el señor Gustavo Alejandro Kazakiavichus Ríos contra el ordinal 5° del auto calendado 10 de octubre de 20231, proferido en el Juzgado 36 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual se negó su intervención como tercero afectado en el litigio.
I.
ANTECEDENTES 1. El demandante mediante apoderado judicial y en su calidad de hijo del señor Dustano Hernando Martínez Correal –q.e.p.d.-, convocó a juicio a sus hermanos Oscar Hernando Martínez Chegwin y Martha Consuelo Martínez a nombre propio y en su calidad de herederos determinados, así como a los herederos indeterminados del causante, según la reforma de la demanda2. 1.1.- El petitum principal se contrae a que se declare la simulación absoluta del contrato de compraventa de nuda propiedad sobre el bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50N – 235831 celebrado entre Dustano Hernando Martínez Correal –q.e.p.d.-, como vendedor y los ciudadanos Oscar Hernando Martínez Chegwin y Martha Consuelo Martínez como compradores. 1 Archivo digital 46 cuaderno principal Derivado 30 cuaderno principal 2 2 Exp. 036-2021-00546-01 Como consecuencia de esa declaración se restablezca la titularidad del predio a la sucesión de difunto Dustano Hernando Martínez Correal. 2.
Mediante auto de data 13 de abril de 20233 se admitió la reforma de la demanda “[c]ontra los HEREDEROS INDETERMINADOS DE DUSTANO HERNANDO MARTINEZ CORREAL (Q.E.P.D.) y (sic) OSCAR HERNANDO MARTINEZ CHEGWIN y MARTHA CONSUELO MARTINEZ, últimos en calidad de herederos determinados del referido causante.”. 3.- Gustavo Alejandro Kazakiavichus Ríos por intermedio de apoderada judicial elevó solicitud de “ser reconocido como tercero perjudicado”4 atendiendo que cursa proceso de divorcio y liquidación de sociedad conyugal entre este y Martha Consuelo Martínez en el Juzgado 27 de Familia del Circuito de Bogotá, en este pleito se ordenó la inscripción de la demanda sobre la cuota parte del bien inmueble de propiedad de la convocada a juicio y esta medida consta en la anotación 009 del folio de matrícula inmobiliaria del predio báculo de la acción con anterioridad a esta litis. 4.- La juez de primer grado en el numeral 5° del proveído de fecha 10 de octubre de 2023, niega la intervención del tercero, atendiendo que ésta no cumple con los lineamientos de los preceptos 71 o 72 del Estatuto Procesal. 5.- Inconforme con esa determinación el tercero interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que refiere que en el sub-lite no debe darse aplicación a esas codificaciones procesales –cánones 71 y 72 del C.G.P.-, comoquiera que su poderdante tiene intereses contrapuestos con ambas partes, puesto que, según su criterio, estamos frente a un “proceso simulado”.
En ese sentido adujo que independiente de las verdaderas pretensiones de los litigantes de esta causa, lo cierto es que la decisión de instancia afectará el inmueble y por ende se defraudará la sociedad conyugal que se encuentra en estado de liquidación. 5.1.- La parte actora en el término de traslado se pronunció afirmando que la actuación surtida en el líbelo se encuentra ajustada a derecho y que la intervención solicitada no cumple con los presupuestos de los artículos 71 y 72 del Rituario Procesal como se indicó en la decisión atacada. 3 4 Consecutivo 35 cuaderno principal Abonado 42 cuaderno principal 3 Exp. 036-2021-00546-01 6.- La jueza a-quo en decisión de calenda 27 de agosto de 20245 mantuvo incólume la decisión, indicó que la intervención de los sujetos en el proceso se encuentra supeditada al derecho sustancial pretendido, quiere decir lo anterior que no cualquier persona puede integrar la litis y por ello cuando se trata de terceros el legislador instituyó las figuras de la coadyuvancia y el llamamiento de oficio, sin que el opugnante se encuentre habilitado para invocar alguna de ellas.
Y, concedió la alzada. 6.1.- En el término de traslado de que trata el canon 326 del C.G.P.6, las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1.- Liminarmente resulta preciso señalar que la exigencia de integrar el litis consorcio necesario está prevista en el precepto 61 de la ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas (…)”. 2.- La acumulación subjetiva puede darse en varias formas, una de ellas es la que surge del litisconsorcio.
Es este otro fenómeno procesal de pluralidad de litigantes que se caracteriza por la presencia en el juicio de varios demandantes o de varios demandados que son titulares de relaciones jurídicas conexas y que ocupan la misma posición de partes principales. El litisconsorcio se llama activo, pasivo o mixto, según que la concurrencia de litigantes se refiere a los actores, a los demandantes o entre ambas partes.
Este -el litisconsorcio- puede formarse desde la iniciación del juicio y también en el curso del mismo mediante la acumulación de pretensiones, la sustitución procesal o la intervención principal de terceros en el pleito. De acuerdo con el nexo existente entre las relaciones jurídicas de que son titulares los litigantes que se agrupan en una misma parte, se distinguen dos tipos principales de litisconsorcio, denominados propio o facultativo y necesario. 2.1.- El propio o facultativo se produce cuando los litigantes son titulares de pretensiones que, aunque independientes, están entre sí ligadas por un vínculo de conexión nacido de la comunidad de su causa o de su objeto.
Como autónomas, esas pretensiones dan por lo regular origen a 5 6 Folio digital 65 cuaderno principal Archivo digital 67 cuaderno principal 4 Exp. 036-2021-00546-01 procesos separados, pero por esta -conexión- pueden ser acumuladas en forma inicial o sucesiva y producir así el litisconsorcio. Tal calificación la recibe porque su formación depende exclusivamente de la voluntad de los propios litisconsortes o de su contraparte y no de la necesidad de dar a las pretensiones acumuladas una solución común; es por lo que el precepto 60 del Estatuto Procesal indica que “Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con las contrapartes, como litigantes separados.
Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”. 2.2.- Pero también existen ciertas pretensiones que por su conexión inescindible no pueden ser resueltas sin la presencia de todos sus titulares. Se trata también de pretensiones ligadas por un vínculo de conexión, pero en las cuales este nexo es de tal naturaleza que no puede ser disuelto en forma definitiva sin que a ello concurran todos los titulares de las mismas pretensiones.
En tales ocurrencias se constituye entre dichos interesados un litisconsorcio necesario, así llamado por la necesidad ineludible de que intervengan en la litis todos los que están jurídicamente vinculados a la pretensión respectiva para poder decidirla en el fondo mediante un solo pronunciamiento. En estos casos de litisconsorcio necesario no solo operan los principios de armonía y economía procesales, sino también y principalmente la imposibilidad jurídica de proferir una decisión de fondo sin que se haya constituido la relación procesal entre todos los litisconsortes. 3.- La legislación procesal civil permite que terceros ajenos al proceso, en caso de considerar que son titulares de algún derecho o les asiste interés en el litigio, puedan intervenir al interior del mismo haciendo uso de las distintas vías procesales, cuya escogencia dependerá únicamente de la pretensión o aspiración que tenga en el pleito, así como el vínculo o relación jurídica que los ate, bien con alguna de las partes, con la cosa o el derecho que se discute al interior del proceso.
La intervención podrá surgir por iniciativa: i) del juez o, ii) del tercero, por ello su aceptación estará supeditada a la acreditación del interés jurídico relevante para el litigio. 4.- Además de la legitimación en la causa, la cual es requisito sine qua non para impetrar cualquier tipo de acción o comparecer como vinculado, existe una “legitimación extraordinaria” la cual es reconocida a los terceros quienes según la doctrina: «están autorizados para pretender en nombre propio la declaración de certeza o la realización coactiva de dichas relaciones jurídicas, conjunta o paralelamente, o con exclusión y en sustitución, de los verdaderos sujetos de las relaciones jurídicas sustanciales», acorde con esa definición: «puede ocurrir que en ciertas y particulares relaciones jurídicas, cuando otro sujeto tenga un interés igual, o preeminente, en la realización de la relación sustancial, incluso frente al verdadero titular de ella, la ley procesal da el 5 Exp. 036-2021-00546-01 derecho de acción a dicho sujeto, precisamente en consideración a aquel interés»7 (negrilla para resaltar). 5.- Entre las diferentes formas de hacerse parte en un proceso o intervenir en el mismo, se avista una en especial, denominada intervención excluyente o también conocida por la doctrina como tercería excluyente o tercería ad excludendum, esta forma de intervención está destinada para aquellos terceros que sus pretensiones o posición sea contrapuesta tanto al demandante, como al demandado y que procuren el reconocimiento de un mejor derecho.
Se ha dicho por la doctrina que: “La Tercería excluyente se presenta cuando el tercero que interviene formula su pretensión contra el demandante, para que se le reconozca un mejor derecho y contra el demandado, para que se le condene a satisfacerlo. En ambas tercerías se introduce un nuevo litigio al proceso, característica común, pero mientras en la simple se dirige contra el demandado solamente, en la excluyente va también contra el demandante.
En la tercería excluyente hay controversia entre el demandante y el tercero acerca de la titularidad del derecho que ambos reclaman sobre el demandado.” 8 5.1.- Conforme lo reglado en el canon 63 del Rituario Procesal, los presupuestos para que dicha intervención sea admitida al interior de un litigio ya en curso, son: i) que sea formulado al interior o en el trámite de un proceso declarativo; ii) que lo que se pretenda con la demanda excluyente, sea en todo o en parte, la misma cosa o el derecho que se controvierte en el proceso inicial; iii) Que se formule a través de una demanda dirigida contra el demandante y el demandado del litigio primigenio y, iv) que se presente antes de llevar a cabo la audiencia inicial.
Es decir que estamos frente a una demanda “nueva” y por ende debe dar cabal cumplimiento a todos los requisitos establecidos en el artículo 82 de la misma norma procesal para su admisibilidad. 6.- Ahora, en lo tocante con la coadyuvancia de que trata el precepto 71 de la Ley Adjetiva Procesal, se tiene que ese instituto jurídico se refiere al tercero que interviene dentro del proceso, y que concurre con la finalidad de velar por sus intereses legítimos, a quien no se le extienden los efectos de la sentencia, pero en forma subordinada a una de las partes principales a la que ayuda y se adhiere. 7 Ugo Rocco - Tratado de derecho procesal civil, T. I, p. 367 y 368.
AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal – Tomo II Parte general- Séptima edición, Editorial Temis S.A, Bogotá DC, 2004, Pág. 78. 8 6 Exp. 036-2021-00546-01 Es decir que este tercero no acude al proceso como litisconsorte o interviniente ad-excudendum al no ostentar una verdadera vocación de parte o una pretensión propia en el litigio, sin embargo y según lo fijado en el citado canon, el coadyuvante “[p]odrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no implique disposición del derecho en litigio.” y, para su presentación la solicitud “deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.” (negrilla fuera de texto). 7.- Decantado lo anterior y de cara a lo planteado en la causa, tenemos que la togada que representa los intereses de Gustavo Alejandro Kazakiavichus Ríos peticionó que su prohijado fuera reconocido como “tercero perjudicado”, no obstante y acorde con la considerativa expuesta en nomencladores anteriores es claro que este tipo de comparecencia al proceso no se encuentra contemplada en la Ley Procesal vigente, mírese que toda clase de intervención va precedida de la concurrencia de un perjuicio, razón por la cual no puede aceptarse por este Tribunal esa “figura procesal” traída a cuento. 7.1.- Dentro del trámite que nos ocupa y pese al breve escrito con el que se buscó la integración al litigio por parte del señor Kazakiavichus Ríos, la juez a-quo “interpretó” ese pedido como una coadyuvancia bajo los lineamientos del precepto 71 de la norma procesal y sobre éstos mismos parámetros la denegó, incluso abarcando que no se daban los presupuestos del canon 72 ibídem.
En el punto debe decirse que en efecto, no se acreditó por el opugnante que se adhiere a una de las partes principales, que su solicitud no implica la disposición del derecho en litigio, además de carecer el memorial de los fundamentos de derecho en que se apoya y las pruebas pertinentes. 7.2.- En todo caso, con el recurso propuesto se afirmó por parte de la profesional en derecho que no se podía dar aplicación al citado artículo 71 ejusdem, en tanto, su “poderdante tiene intereses contrapuestos tanto con la demandante como con los demandados, porque es evidente que la controversia gira en que las partes demandantes y demandados han presentado al parecer ante su despacho un simulado proceso (en el cual no hay controversia).
Pero también, claramente la sentencia afectará a que el inmueble salga del patrimonio de la demandada MARTHA MARTÍNEZ, EXCONYUGE de mi representado, entre al patrimonio de la sucesión porque todo indica que ahora a través de un proceso declarativo de SIMULACIÓN se hará un trámite de SUCESIÓN.” (negrilla y subrayado fuera de texto original).
Esas aseveraciones realizadas por la apoderada, permitían entrever que estamos frente a una intervención excluyente al afirmarse por el censurante que su posición es contrapuesta tanto al demandante, como al demandado, no obstante, no se habla del 7 Exp. 036-2021-00546-01 reconocimiento de un mejor derecho y no se formuló a través de una demanda dirigida contra el demandante y el demandado del litigio primigenio, situación que acorde con lo establecido en el artículo 63 del Rituario Procesal, no permite que ésta sea admitida. 7.3.- En esta dirección vale la pena relievar que en la acción de simulación que nos ocupa, de entrada, se toca el aspecto de la legitimación y este recae en las partes contractuales intervinientes sobre quienes se debe probar ese “concilio defraudatorio”; en tanto que el exesposo de Martha Martínez no hizo parte de ese negocio, ahora cuestionado, tampoco le legitima la expectativa de que un porcentaje del bien eventualmente haga parte del haber de la sociedad conyugal, como para hablar de un tercero con interés real.
Este aspecto se despejará en su momento dentro de esa litis, lo que por supuesto no se muestra ajena o eventualmente supeditada a una prejudicialidad, como en efecto ya se dispuso, tendiente al esclarecimiento de la eficacia o no de una compraventa en el proceso que nos ocupa. Puestas así las cosas es evidente la falta de acreditación de un interés jurídico relevante para el litigio por parte del recurrente en alzada. 8.- Para finalizar, se deja a consideración de la juez de primera instancia que el caso bajo estudio amerita un control de legalidad acorde con lo establecido en el artículo 132 del C.G.P. En efecto, al revisar el informativo es relevante advertir que desde la calificación de la demanda se soslayaron detalles de tal entidad que ameritó la nulidad decretada en la audiencia celebrada el 7 de septiembre de 20229, empero, las medidas que en esa oportunidad se tomaron resultan insuficientes como se expondrá en estos considerandos. 8.1.- Nótese que desde el líbelo genitor se ha expuesto de forma diamantina por el promotor de la acción que está llamando a juicio a los señores Oscar Hernando Martínez Chegwin y Martha Consuelo MartínezChegwin a nombre propio por ser éstos quienes en la celebración contractual que se pide se declare su simulación absoluta actuaron como compradores.
Ahora, en la audiencia que se realizó el día 7 de septiembre de 2022 se encontró por la juez de primer grado que se había omitido la vinculación de quien en ese contrato de compraventa operó como vendedor -Dustano Hernando Martínez Correal- y, que al acaecer su deceso se hacía necesaria la vinculación de sus herederos determinados e indeterminados, como litisconsortes necesarios. 8.2.- De cara al expediente y pese al saneamiento realizado se tiene que: i) se excluyó de los herederos determinados a Dustano Ernesto Martínez Chegwin, quien además de actuar como demandante 9 Archivos digitales 22 y 23 cuaderno principal 8 Exp. 036-2021-00546-01 ostenta la calidad de sucesor y ii) los ciudadanos Oscar Hernando Martínez Chegwin y Martha Consuelo Martínez además de comparecer en su calidad de herederos deben concurrir a nombre propio, como se incoó la demanda y como lo exige el litisconsorcio necesario de esta litis. 9.- Teniendo las cosas el cariz descrito habrá de confirmarse el auto debatido.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil,
RESUELVE
1. CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, el ordinal 5° del auto calendado 10 de octubre de 2023 10, proferido en el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- En firme este proveído, retorne el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO 10 Archivo digital 46 cuaderno principal