SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 436.
San José de Cúcuta, catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual absolvió a ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y a ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA, como responsables del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia el siguiente componente fáctico1: “Según la narración realizada por el delegado de la FGN, al momento de formular la acusación, se tiene que: “EL 20 de agosto del 2017 a las 20:00 horas, el funcionario de Policía JESUS ANTONIO MEJIA ARISMENDI al mando del subintendente 1 Archivo No. 14 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. WILMAR FERNANDO PARRADO CLAVIJO, se encontraban realizando labores investigativas sobre la vía pública frente a la calle 14 # 206, sector del barrio García Herreros de esta ciudad, cuando observan dos vehículos en forma sospechosa.
Acto seguido se les hace la señal de pare a los vehículos: el primero de placas AG7BOOM, marca DODGE color azul de nacionalidad venezolana conducido por ALDREN ARMANDO CRUZ MEJIA hallando en su interior recipientes plásticos cubiertos de llantas y plásticos negros que en su interior contenía una cantidad de 120 galones de gasolina de procedencia extranjera sin la respectiva marcación de Ecopetrol y documentos que demostraran su legalidad dentro del territorio nacional.
A su vez el segundo el segundo vehículo tipo camión, marca FORD color negro y dorado de placas A03AS7S de nacionalidad venezolana, conducido por ALDREN FABIAN CRUZ LUCANO hallándosele en la parte posterior del camión varios recipientes plásticos cubiertos de llantas y plásticos de color blanco, que en su interior contenía 120 galones de gasolina de procedencia extranjera.
Por lo anterior se produce la captura de ALDREN ARMANDO CRUZ MEJIA y ALDREN FABIAN CRUZ LIZCANO, quienes se colocan a disposición del fiscal de la URI, quien los presenta ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de control de garantías llevándose a cabo las audiencias concentradas de legalización del procedimiento de Incautación con Fines de Comiso, legalización de captura y formulación de imputación, el juez ordenó BOLETAS DE LIBERTAD”.
El 29 de agosto de 20172, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación a ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y a ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA, como presuntos responsables del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulado en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal.
Así mismo, se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, surtiéndose la respectiva diligencia acusatoria el 26 de febrero de 20184, y en diligencia del 13 de noviembre de ese año5, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Una vez surtida las respectivas sesiones de juicio oral6, la primera instancia el 2 Archivos Nos. 01-02 ídem. 3 Archivo No. 03 ídem. 4 Archivos Nos. 05-06 ídem. 5 Archivos Nos. 07-08 ídem. 6 Archivos Nos. 09 sgts., ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. 27 de septiembre de 20237, profirió sentencia absolutoria a favor de ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y de ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA, como responsables del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados; fallo objeto de alzada por parte de la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)8.
DE LA SENTENCIA APELADA El señor Juez a-quo en sentencia del 27 de septiembre de 2023, consideró básicamente que la Fiscalía no logró demostrar su teoría del caso, al no contar con medios de pruebas que llevaran al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de los procesados en el delito endilgado, pues solo presentó en el juicio oral a William Mauricio Rodríguez López, perito PIPH, quien fue el encargado de practicar la experticia química a las muestras tomadas de los recipientes incautados, sin que dicho testigo hubiese informado sobre procedimiento técnico que permitiera verificar la cantidad de galones que le fueron incautado a los acusados.
Que en el asunto no se probó en desarrollo del juicio oral, de acuerdo al principio de libertad probatoria, la cantidad exacta de hidrocarburo incautado a los acusados, porque el único testigo arrimado por la Fiscalía indicó no conocer de la cantidad incautada, sin que se haya establecido siquiera que método o técnica se utilizó para tal fin.
Con base en ello, dispuso absolver a ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y a ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA, como responsables del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. LA APELACIÓN La apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS 7 Archivo No. 14 ídem. 8 Archivo No. 17 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. NACIONALES (DIAN), inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo absolutorio, y en su lugar, se condene a los procesados, toda vez que el tipo penal que les fue endilgado adquiere relevancia para el Derecho Penal a partir del tope mínimo fijado por el legislador, esto es, 20 galones de hidrocarburos o sus derivados, que fue fijado como parámetro de política criminal para la persecución de conductas que superen esta cuantía, por lo tanto, no es de recibo lo expuesto por el a-quo, pues de acuerdo a la prueba PIPH se dio cuenta que el combustible era extranjero, dejándose a disposición de la DIAN para la correspondiente investigación aduanera, hidrocarburo tipo gasolina en cantidad de 120 galones de gasolina que le fue incautado a cada uno de los enjuiciados, para un total de 240 galones, dejándose en custodia de la EDS “La Floresta”.
Que la DIAN profirió las actas de aprehensión y decomiso 3924 y 3926 del 2808-2017, donde claramente se observa que se tratan de 240 galones de gasolina de procedencia extranjera, documentos que son públicos por lo que ofrecen credibilidad, por lo que no hay dudas sobre la cantidad del mismo. Indicó que para el asunto, la Fiscalía no llevó al agente captor con el fin de que diera cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la forma como se midió y se estableció la cantidad del hidrocarburo, por lo que al renunciar a dicho testimonio se afectó los derechos de las víctimas.
Que el delito estipulado en el artículo 320-1 del Código Penal, establece para su configuración, que la cantidad incautada sea superior a los 20 galones de hidrocarburos, lo cual ocurrió en el presente asunto, por lo que no es aceptable lo expuesto por la primera instancia, ya que nos encontramos frente a una conducta típica. Que exigir métodos específicos o calidades que debe cumplir quien está encargado de cuantificar el hidrocarburo incautado, para desestimar los hechos que resultan probados dentro del proceso, constituye un exceso frente al principio de libertad probatoria que rige los procedimientos penales, pues, 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. tristemente aceptadas las limitaciones del Estado colombiano, corresponde al Juez realizar una valoración integral de las pruebas frente a la forma cómo ocurrieron los hechos para garantizar un mínimo de justicia a las víctimas.
NO RECURRENTES El Representante del Ministerio Público, solicitó básicamente que se confirme la sentencia proferida por la primera instancia al encontrarse ajustada a Derecho9. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por la recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo la inconformidad de la apelante, corresponde a la Sala determinar si resultó ajustado a Derecho el fallo absolutorio proferido por la primera instancia a favor de ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y de ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA. 3. Caso Concreto. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, se debe indicar que 9 Archivo No. 19 ídem 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. los procesados ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y ALDREN ARMANDO CRUZ MEJÍA, fueron llevados a juicio por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulada en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.
(…)”. De acuerdo a la inconformidad central de la recurrente, corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía demostró la cantidad de hidrocarburo, en aras de acreditar la materialidad del delito endilgado a los acusados. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro.
Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Con el fin de acreditar la materialidad del mencionado punible, el ente acusador únicamente llevó al juicio oral a William Mauricio Rodríguez López10, persona que efectuó el estudio y análisis del combustible incautado, indicando en esencia que realizó la experticia química a las muestras tomadas de los recipientes incautados, relatando el respectivo protocolo, sin que hubiese informado sobre el procedimiento que se llevó a cabo para la medición de los galones de hidrocarburo tipo gasolina que les fueron incautados al acusado.
Pues bien, para la Sala contrario a lo expuesto por la recurrente, en el presente asunto el ente acusador no demostró en sede de juicio oral, atendiendo el principio de libertad probatoria –art. 373 de la Ley 906 de 2004– que rige el sistema penal acusatorio colombiano, la cantidad exacta de hidrocarburo que le fue incautado a los procesados, para efectos de poder establecer si el mismo correspondía a los 240 galones que afirmó la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación, e inclusive los 20 que establece el art. 320-1 del Código Penal.
Y es que no se puede perder de vista que la declaración rendida por el perito, no permite identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo que llevaban los procesados, toda vez que no le consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de hidrocarburo incautado, pues como lo vimos, la Fiscalía basándose solamente en meras aproximaciones y deducciones -carentes de sustento-, manifestó que eran 240 galones de gasolina de procedencia extranjera, pero fíjese que el perito solo dio cuenta del procedimiento que llevó a cabo para el análisis del carburante, pero no le consta cuál fue el método de medición que se empleó para determinar la cantidad de hidrocarburo, sin que ello se pueda concluir con las actas de aprehensión y decomiso, pues en dichos documentos simplemente se plasmó que se trataban de 240 galones, pero se desconoce de dónde salió ese quantum o cómo se cálculo el mismo, por lo que era indispensable que en el juicio oral se hubiese traído un medio de prueba idóneo que explicara de forma clara y detallada la manera como se aterrizó a tal conclusión. 10 Audiencia juicio oral del 25 de septiembre de 2019, récord: 04:00 sgts; archivo No. 10 ídem. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. En ese orden, si bien la Fiscalía planteó la tesis de que el hidrocarburo tipo gasolina incautado a los procesados de procedencia extranjera, era de 240 galones, también lo es que se desconoce de dónde salió dicha cifra o cómo se calculó la misma, ya que en el juicio oral no se probó cuál fue la técnica, procedimiento o método de medición para llevar a ese quantum.
De suerte que, el medio de prueba, no permite identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo que llevaban los acusados, sin que se esté exigiendo una tarifa legal para efectos de probar dicha situación, pero es que simplemente dentro del proceso se hizo referencia a que eran 240 galones de hidrocarburo tipo gasolina, pero se desconoce de forma clara de dónde salió ese pesaje o cómo fue calculado el mismo, pues repetimos, en el juicio no se demostró exactamente cuál fue el método, técnica o instrumento empleado para la medición del combustible, y quién fue el encargado de realizar dicho procedimiento, a la luz del principio de libertad probatoria que rige en el sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, conforme los elementos que sustentan el tema de prueba y la calificación jurídica endilgada, no es posible establecer si la cantidad de hidrocarburo tipo gasolina encontrada, se adecua al inciso 3º del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario fehaciente para acreditar la tipicidad objetiva del delito que les fue endilgado a los procesados, por lo que no es de recibo lo alegado al respecto por la recurrente.
Sobre la tipicidad entendida como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado11: “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación 11 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01. Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
Recuérdese que la Fiscalía tenía libertad probatoria, como lo expuso la censora, pero obviamente debió presentar prueba idónea, pues al tener la carga de la prueba le era exigible acreditar en el juicio oral, cómo fue que se calculó de manera clara y exacta la cantidad del combustible que le fue hallada a los acusados, por lo que se desconoció bajó qué criterios sólidos fue que se determinó el quantum relacionado.
De la misma manera, se le aclara a la recurrente, que si bien la Fiscalía renunció en el juicio a la práctica de los testimonios de los primeros respondientes, también lo es que el Fiscal Delegado fue conteste en señalar que llevaba más de dos años intentando hacerlos comparecer al juicio oral, sin que hubiese sido posible, por lo que para evitar el entorpecimiento del proceso renunciaba a los mismos, motivo por el que no es de recibo lo alegado por la apelante, pues de manera alguna se le vulneró los derechos que le asistían a DIAN en su calidad de víctima, máxime cuando la recurrente no explicó en que hubiese cambiado el fallo en caso de que hubiesen rendido el testimonio, pues en la carga de pertinencia que relacionó la Fiscalía en su oportunidad, de manera alguna se indicó que ellos hubiesen realizado la medición del hidrocarburo incautado a los procesados.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de instancia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06-079-2017-81732-01.
Acusados: ALDREN FABIÁN CRUZ LIZCANO y Otro. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 10