Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A, Skandia S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, frente a la sentencia del 18 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-0012018-00368-02, adelantado por JORGE ORLANDO DURAN RENGIFO contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A., SKANDIA S.A Y COLFONDOS S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA Jorge Orlando Duran Rengifo interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A., Porvenir S.A y Colpensiones a fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional, que es afiliado al RPM sin solución de continuidad. Se ordene a Porvenir S.A que traslade los aportes, rendimientos y bonos pensionales acreditados en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, así como los gastos de administración y que se condene a las demandadas al pago de costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral el 25 de enero de 1990 y fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones en el régimen de prima media a través de la Caja de Previsión Municipal de Ibagué. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 En diciembre de 1995 fue visitado por un asesor comercial de Colfondos S.A, que le manifestó que de trasladarse a ese fondo su pensión mejoraría, pero no le explicó los beneficios y consecuencias que implicaba aquel traslado.
Diligenció formulario de traslado a esa entidad en enero de 1996. Luego se trasladó a Old Mutual y en febrero de 2007 migró a Porvenir S.A Solicitó ante Colpensiones el traslado, el cual fue negado. CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. Se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicaron que al momento de realizarse el traslado sus asesores le manifestaron las normas aplicables al RAIS, características y modalidades de la pensión, beneficios y ventajas y desventajas de cada régimen.
Como excepciones de mérito formularon las que denominaron prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a) artículo 2) Ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa y la genérica.
CONTESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó que negó el traslado a Colpensiones e indicó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, prescripción, buena fe y la genérica.
Mediante auto de 19 de abril de 2022 el juzgado dispuso vincular al Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Ibagué y con proveído de 16 de mayo de 2023 vinculó a Skandia S.A. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 CONTESTACION FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la afiliación inicial del actor a esa entidad.
Formuló las excepciones de buena fe y la genérica. CONTESTACION SKANDIA S.A Se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que para el momento de la afiliación, Skandia le entregó toda la información sobre las características del régimen al cual se estaba afiliando, así como también le suministró la asesoría de conformidad con las normas que se encontraban vigentes para la época del traslado, lo que se prueba con la suscripción del formulario de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 18 de abril de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional del RPM al RAIS efectuado por el demandante a través de Colfondos S.A el 27 de diciembre de 1995. Ordenó a Porvenir S.A que remita a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Asimismo, tanto Porvenir S.A. como Skandia S.A. deberán remitir a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, bono pensional si hubiere lugar, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante todo el período en que el actor estuvo afiliado a dichas entidades, los rubros deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Ordenó a Colpensiones recibir los montos y conceptos mencionados en el ordinal anterior y proceda a activar la afiliación del demandante en el RPM actualizando su historia laboral. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Declaró no probados los hechos sustento de las excepciones. Absolvió al Fondo Territorial de Pensiones Municipio de Ibagué y condenó en costas a las demandadas.
Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el traslado entre regímenes pensionales debe realizarse cada 5 años siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para adquirir su derecho pensional. Refirió que cuando el demandante pidió a Colpensiones su retorno, ya le faltaban menos de 10 años para alcanzar el status pensional, de modo, que no era posible acceder a su traslado, aunado a que no era posible dar aplicación a lo dispuesto en la Sentencia C-789/2002.
Destacó además que como la afiliación fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 debía permanecer en el régimen al cual se afilió mínimo tres años, limitación temporal que no se respetó y que sería suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Sin embargo, adicionalmente y en cuanto a la ineficacia de afiliación al RAIS, refirió que la SCL CSJ desde la sentencia SL31989/2008 reiterada en la SL1452 de 2019 y SL3156 de 2022, entre otras, ha enseñado que la regla es que las administradoras de los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y además que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado demandante sin importar si es beneficiario o si tiene o no derecho consolidado, o si tiene beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse pues la obligación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo, verificando las particularidades del caso.
Manifestó que en el caso concreto del actor brilla por su ausencia cualquier documento que diera cuenta que el fondo de pensiones Colfondos S.A informó al afiliado acerca de las características, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que en el interrogatorio de parte se avizorara confesión del demandante de que le hubieran suministrado información clara al momento del traslado, de modo, que no era posible colegir que se le hubiese suministrado información con las características anotadas.
Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Así, concluyó que como en el caso quedó establecido que la AFP no cumplió con la obligación de brindar información clara, precisa y completa, ello conllevaba a declarar la ineficacia del traslado conforme lo previsto por el art. 271 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos el traslado de régimen pensional con las consecuencias que ello implica (SL3465/2022).
Negó las excepciones propuestas. Respecto de la excepción de prescripción precisó que conforme lo dispone la sentencia SL 1688 de 2019 reiterada en la sentencia SL 2932/2022, esta acción es imprescriptible, toda vez que recae sobre un derecho pensional que es inalienable e imprescriptible, de modo que la declaró no probada. RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Discutió la sentencia en los siguientes aspectos: 1.
El deber de información se cumplió conforme a las normas legales vigentes a la época del traslado que se dio en el año 2007. 2. Para que opere el traslado se deben cumplir los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, los cuales no satisface el actor. 3. Conforme el Decreto 2241 de 2010 el afiliado tiene unos deberes como consumidor financiero. 4.
La decisión no tiene en cuenta la teoría de las restituciones mutuas y dispone la devolución de los gastos de administración lo que constituye un enriquecimiento sin causa a favor del afiliado o la administradora del RPM 5. Los gastos de administración no financian la prestación pensional. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 SKANDIA S.A. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos. 1.
A Skandia no se le pueden endilgar los efectos de la ineficacia del traslado de afiliación ya que no fue la entidad que gestionó el traslado del RPM, como tampoco posee en la actualidad la afiliación del actor, pues, se trasladó a otro fondo del RAIS. 2. régimen El traslado horizontal denota el interés de permanecer en el 3. En el interrogatorio aceptó que recibió información acerca de las características de cada régimen y se revela que conoce las diferencias de cada uno, lo que constituye un indicio. 4.
La sentencia SU 107 de 2024 es de carácter vinculante, siendo imprescindible su aplicación, ya que en el fallo no se ponderó la carga de la prueba conforme lo expuesto en esa decisión. 5. Conforme el artículo 897 del C.Co la ineficacia implica la ausencia de efectos jurídicos del negocio, por lo que no procede el traslado de los rendimientos financieros que emanan del negocio jurídico declarado ineficaz. 6.
No es viable ordenar los gastos de administración. 7. La Superintendencia Financiera de Colombia ha sido clara en indicar que cuando se declara la ineficacia de traslado se debe dar aplicación al principio de las restituciones mutuas y no se debe ordenar la devolución de gastos de administración. 8. No hay lugar a la condena en costas a su cargo, pues su actuar ha sido de buena fe, actuó en calidad de litisconsorte y en virtud de ello ejerció su derecho de defensa.
COLPENSIONES Reprochó la decisión adoptado bajo las siguientes precisiones: Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 1. No se demostró la existencia de un vicio del consentimiento. 2. No procede el traslado atendiendo las limitaciones del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 3. Hizo alusión a los actos de relacionamientos resaltando los traslados horizontales realizados por el actor. 4.
La decisión atenta contra el principio de sostenibilidad financiera bajo la óptica del artículo 48 del C.P y el artículo 1 del AL 01 de 2005. 5. Conforme el artículo 167 del CGP y el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 se debe ponderar la carga de la prueba. 6. El demandante omitió el cumplimiento de los deberes que le asistían como consumidor financiero. 7.
La permanencia en el régimen ratifica su intención de permanencia. 8. Operó el fenómeno de la prescripción. 9. La obligación impuesta a Colpensiones se encuentra a condición, cual es el cumplimiento de las codemandadas de las órdenes impartidas en la decisión. 10. Se hace necesario normalizar y/o anular la afiliación en el aplicativo Mantis.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE Solicitó que se confirme la decisión de primer grado. Refirió que la sentencia acató la línea jurisprudencia que sobre el tema ha decantado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, habida cuenta que el fondo accionado incumplió su deber legal de brindarle a la actora la información relevante al momento de afiliarlo, situación que Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 no fue demostrada por el fondo, por tanto, procede la declaración de ineficacia. Indicó que el deber de información está a cargo del fondo de pensiones, por tanto, es a este a quien le corresponde acreditar tal situación, sin que sea dable al caso invertir la carga de la prueba, conforme lo ha expresado el órgano de cierre de nuestra especialidad, que esa diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Destaca la improcedencia de la aplicación del artículo 1750 del C.C. en materia de seguridad social, conforme a los principios de irrenunciabilidad y progresividad de este derecho COLFONDOS S.A. Refirió que el demandante realizó el acto de traslado de régimen pensional de manera voluntaria y bajo el cumplimiento de las disposiciones legales de aquel momento e hizo alusión a las diferentes etapas del deber de información. La condena relacionada con la devolución de gastos de administración y seguros previsionales contraviene el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008.
Este decreto regula de manera taxativa los rubros sujetos a traslado, los cuales se resumen en los saldos en unidades de los aportes realizados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. Además, los gastos de administración no están destinados a financiar la pensión y se hubiesen generado en cualquiera de los regímenes.
Adujo que la póliza previsional se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP simplemente una intermediaria en este proceso. Es la AFP quien recauda las primas del seguro en nombre y por cuenta de la Aseguradora, y dichos recursos nunca ingresan al patrimonio de la administradora. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Solicitó dar aplicación a la sentencia SU 107 de 2024 en punto a la carga probatoria.
SKANDIA S.A Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada y agregó que la indexación es incompatible con las órdenes dadas habida cuenta que se ordenó el traslado de los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual. PORVENIR S.A Solicitó que se revoque la sentencia de primer grado al considerar que con la firma del formulario de afiliación la actora aceptó en forma libre, espontánea y sin presiones el cambio de régimen; además que no hizo uso de su derecho de retracto.
Igualmente, iteró que la petente se encuentra dentro de la prohibición temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Así mismo, afirmó que no cumplió con los presupuestos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, esto es, por no contar con 15 años de aportes o servicios a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
De otro lado, sostuvo que no se podía declarar la nulidad de la vinculación al RAIS porque la demandante no vio afectado su consentimiento por error o dolo, además, porque se cumplió con el deber de información de acuerdo con las pruebas adosadas. Indicó que en el presente juicio operó la prescripción de la acción para demandar la nulidad conforme los artículos 1750 del C.C y 151 del CPT y de la SS, por eso no era factible acceder a los pedimentos de la gestora, consideración que soportó en la sentencia del 14 de julio Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 de 2004, Rad. 22125, trayendo también a colación la sentencia de tutela N. 39718 del 15 de abril de 2015.
Resaltó que los actos de relacionamiento reflejan la voluntad de permanencia del actor en el RAIS y citó la sentencia SL 1061 de 2021. Hizo alusión a la imposibilidad de retornar los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima y los valores indexados, lo cual fundamentó en el pronunciamiento del Consejo de Estado el 3 de agosto de 2022 dentro del proceso identificado con la radicación N° 11001030600020220006200.
Destacó que de no darse aplicación a las restituciones mutuas se incurriría en un enriquecimiento sin causa. Precisó que la devolución de los gastos de administración no es una consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto, por tanto, no resulta viable, máxime que no financian la pensión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso está probado que el actor estuvo afiliado al RPM y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 1 de enero de 1996. Luego se trasladó a Skandia SA el 1 de febrero de 2006. Finalmente, realizó el traslado a Porvenir S.A en febrero de 2007. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsiones Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 e indexación. Adicionalmente establecer si corresponde a Porvenir S.A. actualizar la afiliación del actor en el SIAFP, registrando su desafiliación. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de los rendimientos financieros, gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsiones e indexación a cargo de la AFP.
Así como impera adicionar la decisión de primera instancia, en punto a disponer que Porvenir S.A. actualizar la afiliación del actor en el SIAFP, registrando su desafiliación. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos reglas diferentes que deben aplicarse en momentos distintos. La primera, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La segunda, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, de manera tal que la inversión de la carga de la prueba en contra de la AFP solo opera de forma sucedánea ante la imposibilidad de la parte demandante de aportar las pruebas que acrediten su dicho.
Asi las cosas, para la Sala, la primera subregla es de aplicación inmediata a la expedición de la sentencia, de manera que a partir de la fecha de esta sentencia se determinará que la orden de traslado solo aparejará la devolución de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bono pensional si hubiere lugar.
En este sentido, se recoge cualquier postura anterior contraria a la nueva tesis de este colegiado. A su vez, en relación con la segunda subregla, para esta Sala no es de aplicación inmediata en segunda instancia dados los límites legales previstos para la actividad probatoria al desatar el recurso de apelación. En efecto, el art. 83 del CPTSS dispone que la práctica de pruebas en segunda instancia solo procede cuando hayan sido decretadas y dejadas de practicar sin culpa de la parte interesada, lo cual no ocurre en el plenario toda vez que en primera instancia se decretaron y practicaron todas las pruebas pedidas por las partes, tal como se corrobora en el desarrollo de la audiencia del art. 77 ibidem1. 1 023ActasAudienciasArt.77y80-20230017600.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Además, tampoco podría el Tribunal decretar pruebas de oficio adicionales porque del estudio del expediente no se advierte la existencia de otros medios probatorios que pudieren recaudarse de oficio, toda vez que el proceso se tramitó bajo el acatamiento integral de la doctrina probable establecida por la Corte Suprema de Justicia, desde las sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, que estableció la inversión de la carga de la prueba en contra de las AFP y bajo la cual, eran ellas las llamadas a probar su diligencia. En consecuencia, para esta Sala solo se podrá aplicar la flexibilización contemplada en la sentencia SU/107/2024 para las sentencias de primera instancia que se emitan con posterioridad al 9 de mayo de 2024, momento a partir del cual se conoció masivamente el contenido de la sentencia y habilitó a los jueces de primera instancia a desplegar sus amplias facultades oficiosas, de manera que en esta providencia se continuará con la línea planteada por la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes.
La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 1 de enero de 1996. Luego se trasladó a Skandia SA el 1 de febrero de 2006. Finalmente, realizó el traslado a Porvenir S.A en febrero de 2007. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Entonces, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar reporte de días acreditados, historial de vinculaciones SIAFP y recortes de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con el interrogatorio de parte, en el cual el demandante manifestó que trabajo en la alcaldía desde el año 1990, y en el año 1995 los asesores del fondo lo visitaron en su lugar de trabajo y le dijeron que se iban a acabar las cajas de previsión social y el ISS y que los fondos privados eran lo mismo, pero no fue informado de las ventajas y desventajas que implicaba el traslado de régimen pensional2. 2 Min 18:51 – 42:58 54VideoLecturaFallo.mp4 Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Colfondos S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Ahora, considera la Sala que no dable afirmar respecto del traslado horizontal dentro del régimen privado convalidación de la decisión de traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152/2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
Así lo refirió la alta Corporación: “Aunque, es cierto que en otras decisiones, esta Sala ha dicho que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad de traslado de régimen se encuentran los constantes cambios de administradora que realizan los afiliados, es importante detallar que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 siempre y automáticamente, dichos traslados entre administradoras ratifican la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).
En otras palabras, la teoría de los actos de relacionamiento acogido por esta Sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión absoluta, pues lo importante es que exista correspondencia entre la voluntad y la acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado en el formulario de afiliación, de modo que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado.
En ultimas, y conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada, no puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de las entidades.” Así las cosas, en el presente caso ninguna de las AFPs demandadas demostró el cumplimiento del deber de información, pues la documental que allegaron apenas se limitó a la certificación de traslados de aportes y estado de cuenta, y en el interrogatorio de parte aquel informó que la única razón que la llevó a realizar el traslado fue la sugerencia de traslado de un compañero de trabajo, desconociendo las características del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de ahí que para la Sala, en el caso concreto, el simple traslado horizontal no evidencia la configuración de un acto de relacionamiento de tal dimensión que logre evidenciar la voluntad del actor de permanecer en el régimen privado, pues se repite que él fue enfático en su desconocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que particularmente, este caso se encuentra fuera de la órbita de un acto de relacionamiento.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, rendimientos financieros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y primas de seguros previsionales, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 Atendiendo lo manifestado por Colpensiones, le asiste razón en cuanto que se debe ordenar a Porvenir S.A. que, para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo.
En cuanto a la solicitud de la demandada Skandia S.A de ser absuelta de condena en costas, se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, la condena en costas procede a cargo de la parte vencida en juicio. En el presente caso, se verifica la decisión fue adversa a la recurrente, procediendo la condena por este rubro a su cargo.
Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que proceda a actualizar la afiliación del actor en el SIAFP, registrando su desafiliación, conforme lo señalado en la parte motiva. TERCERO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A y Colpensiones.
Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 068 del 15 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
Radicado: 73001-31-05-001-2018-00368-02 MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bcbf29b8c10c3961c4bbf58f5b65412e1d32db6ba01c6032cda82a5a279ea841 Documento generado en 15/08/2024 10:29:50 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica