Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal PREACUERDO - PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD DEL ART 349 DEL CPP: determinación de la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro. PREACUERDO - PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD DEL ART 349 DEL CPP: serán los hechos del caso y no las descripciones típicas, las que determinan si existe o no un incremento patrimonial.
PREACUERDO - REINTEGRO DEL BENEFICIO ECONÓMICO: de no acreditarse la obtención de un incremento patrimonial producto del delito, no hay lugar a la exigibilidad del requisito contemplado en el artículo 349 del CPP. (…) no se encuentran elementos materiales probatorios, o al menos la Fiscalía como titular de la acción penal o la representación de víctimas como opositora al preacuerdo no los presentan, que permitan establecer que el procesado haya incrementado su patrimonio, requisito que, de conformidad con la norma aplicable, resulta indispensable para condicionar un preacuerdo a la devolución parcial del provecho económico.
Es más, el relato mismo registrado en los fácticos da cuenta que ello no ocurrió. (…) (…) no obtuvo una fortuna fruto de la acción que adelantó cuando llevó los recursos del IDATT hasta las empresas BANCA E INVERSIÓN y SERFINCO S.A. y por ende el reintegro de al menos el 50% y garantía del remanente, no se exigen para la aceptación del preacuerdo que nos ocupa.
(…) PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA-TIPOS: preacuerdos con o sin base factual. PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – DEBERES DE LA FISCALÍA: Determinar con total claridad si la variación tiene o no base factual de fundamento. PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Control judicial: verificación de que el beneficio no sea excesivo o desproporcionado, a efecto que no sea contrario a la necesidad de aprestigiar la justicia. PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Improbación por falta de claridad en los términos del acuerdo.
(…) se advierte un yerro con incidencia directa en la validez del preacuerdo, ya que la Fiscalía no dejó claro si el cambio en la calificación jurídica se realizaba como ajuste a la legalidad o que atendiendo al principio de progresividad se hubieran obtenido nuevos elementos materiales probatorios que permitan cambiar el tipo penal en el que se subsumen los hechos, o si únicamente se trataba de un beneficio con efectos punitivos.
(…) (…) al no existir esa claridad, no se generó la oportunidad de determinar si tratándose de un derecho adquirido por el procesado, indefectiblemente sobreviene como consecuencia la imposición de una pena de multa, o que, tratándose del otorgamiento de un beneficio con efectos punitivos, no sería menester revisar si efectivamente los fácticos se encuadran o no al delito objeto del preacuerdo, pero que sí exigiría revisar si la rebaja prácticamente de la totalidad de la pena privativa de la libertad se acompasa con aquellos parámetros entre otros el de proporcionalidad y que no se afecte el prestigio de la administración de justicia. (…) (…) Al no existir un fundamento jurídico o probatorio que haya sido explicado por la Fiscalía para variar la calificación jurídica, se entendería que se trató de reconocer un beneficio punitivo, pero si es así, dejó de lado que los hechos jurídicamente relevantes giran en torno a dos eventos de inversión: uno exitoso y otro fallido, circunstancia que fue expuesta incluso durante la audiencia de acusación. Estos hechos configuran un concurso material homogéneo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y, sobre esta base se estructuró el preacuerdo parcial suscrito entre las partes, mediante el cual el procesado aceptó los cargos formulados por la Fiscalía a cambio de que se variara la calificación jurídica de dicho delito (artículo 410 del Código Penal) por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (…) (…) se presenta un defecto de índole intrínseco por la falta de claridad en los términos del preacuerdo que impide determinar si se debe o no realizar control material y analizar si la rebaja de pena otorgada se generó como consecuencia del reconocimiento de un derecho por parte de la Fiscalía o de un beneficio de índole 1 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal punitivo en cuyo caso habría desproporcionalidad en su otorgamiento por la eliminación de la pena de prisión y el desconocimiento del concurso delictual existente.
(…) _________________________________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente Proceso No. Numero Interno Procesado Conducta Aprobado: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno: 520016000485-2009-80155-01: 7887:…: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales: Acta No. 37 del 09 de septiembre de 2025 San Juan de Pasto, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Una vez que el proyecto presentado por la Dra. Sandra Liliana Portilla López como inicial ponente fue derrotado1, resuelve la Sala mayoritaria el recurso de apelación interpuesto por el representante de víctimas, Dr. Hamilton Arbey Burgos Sánchez, contra la decisión proferida 13 de abril de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto, a través de la cual aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado… 1.
ANTECEDENTES 1.1.
HECHOS 1 El asunto pasó al despacho de la suscrita Magistrada el 1º de agosto de 2025 2 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal La descripción de los hechos se encuentra consignados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “…tienen ocurrencia en la ciudad de Pasto, los días 28 de febrero de 2008 y 31 de octubre de 2008 cuando el doctor … en su calidad de Gerente Liquidador del Instituto Departamental de Transido y Transporte IDATT (en adelante IDATT) en liquidación, por razón del ejercicio de sus funciones celebró dos contrataciones sin observancia de los requisitos legales esenciales y por esa via dio lugar, en una de ellas, al extravio de quinientos millones de pesos ($500.000.000) que correspondían a recursos públicos y que tenían destinación específica para el pago de de los pasivos de la entidad liquidataria.
Los anteriores hechos tuvieron su génesis en la comunicación que hiciera el Doctor Moisés Cetre Castillo, Presidente activo de CONFIS, Secretario de Hacienda Departamental y miembro de la Junta Liquidadora del IDATT donde a términos de la comunicación exhortaba al Gerente Liquidador a que se respete el comunicado presidencial de febrero 16 de 2008 que decia relación a que “las entidades territoriales debian invertir sus excedentes de liquidez en títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio”.
En esa dirección el doctor … realiza una primera inversión el dia 28 de febrero de 2008 y realiza una operación financiera a través de la empresa BANCA E INVERSIÓN colocando a través de una consignación la suma de mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000) recursos que fueron consignados a nombre de Serfinco S.A. en la cuenta corriente del Banco de Occidente número 001144328 con vencimiento para el mes de mayo de 2008 y obteniendo un rendimiento de veinticinco millones seiscientos setenta y cinco mil seiscientos veinte siete pesos ($25.675.627) pesos.
Con ese rendimiento el doctor … realiza una segunda inversión, esta segunda inversión frente a un escrito dirigido a nombre del gerente liquidar que tenía una nueva propuesta por parte de la empresa BANCA E INVERSIÓN. La inversión consistia en constituir una nueva inversión en títulos TES por un monto de quinientos millones de pesos ($500.000.000).
En efecto, el día 31 de octubre de 2008 el doctor … 3 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal coloca a través de otra operación financiera la mencionada suma de dinero consignándolo a favor de SERFINCO S.A. en la cuenta número 405832353.
Al contrario de los rendimientos obtenidos en la primera inversión, esta última inversión resultó fallida como que una vez vencido el plazo para la consignación de los rendimientos no se consignaron los mismos, lo que motivo al doctor … a la elaboración de un oficio, el de fecha 19 de enero de 2009, haciendo conocer a la empresa BANCA E INVERSSIÓN que la fecha de cumplimiento de lo pactado había vencido no obteniendo ninguna respuesta por la empresa BANCA E INVERSIÓN, lo que motivó al Gerente del IDATT en liquidación viajar a la ciudad de Cali con el fin de entrevistarse con el Gerente de la mencionada empresa, diligencia frente a la cual obtuvo el reintegro de doscientos millones de pesos mediante la consignación a la cuenta de la entidad Colmena número 21500299897.” (SIC a los errores)
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 20 de marzo de 2014, en audiencia celebrada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto (N), se formuló imputación en contra del ciudadano …, como presunto autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo, tipificados en los artículos 410 y 400 del Código Penal, respectivamente.
Durante la diligencia se expuso la existencia de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 401 del mismo estatuto, frente al delito de Peculado Culposo, derivada del reintegro de 200 millones de pesos, por actuaciones del mismo procesado, aclarando que, esta circunstancia permite una disminución proporcional al valor devuelto.2 De manera posterior adujo el fiscal que al tratarse de dos eventos de inversión una exitosa y otra fallida, se trata de un concurso material de homogéneo en lo 2 Audiencia del 20 de marzo de 2014, minuto 28:42 a 35:22 4 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales3.
Pese a lo anterior, los cargos no fueron aceptados por el implicado y no se adelantó audiencia de imposición de medida de aseguramiento dado que se retiró la misma. Luego, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, el cual fue asignado el 1 de julio de 2014 al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, despacho que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 11 de julio de 2016.
En dicha diligencia se reconoció como víctima al Departamento de Nariño; no se realizaron correcciones al escrito radicado por las demás partes procesales ni se formularon observaciones relacionadas con competencia, impedimentos, recusaciones o nulidades. Posteriormente, el fiscal presentó la acusación resaltando que se efectuaría una corrección y adición al escrito, tras la comunicación con la representante de víctimas, en tal punto, señaló que el procesado era presunto responsable, con probabilidad de verdad, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal, en concurso homogéneo por las dos inversiones referidas (esta constituye la corrección mencionada), recordando que, dado que dicho comportamiento habría generado el extravío de recursos, existiendo un nexo de determinación y relación de causalidad entre la omisión de requisitos en el contrato y la pérdida del dinero, derivaría en un concurso con el delito de peculado culposo, contemplado en el artículo 400 del mismo código.
Asimismo, se expuso la existencia de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 3 Audiencia del 20 de marzo de 2014, minuto 42:47 a 44:14 5 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 401 del Código Penal, derivada del reintegro parcial de la suma de dinero por actuaciones del procesado, aclarando que esta circunstancia permite una disminución proporcional de la pena hasta una cuarta parte.4 De igual manera el fiscal da a conocer los EMP con los que cuenta, resaltando que adiciona los aportados por representante de víctimas, siendo un total de 39 EMP, de los cuales hizo entrega física a la defensa.
Tras varios aplazamientos, el 4 de abril de 2018 se dio inicio a la audiencia preparatoria; sin embargo, al presentar la Fiscalía un preacuerdo suscrito con el imputado, la diligencia cambió su finalidad y se procedió a la realización de la audiencia de verificación del mencionado preacuerdo.
1.2.1. AUDIENCIA DE VERIFICACIÓN DE PREACUERDO En la diligencia realizada el 4 de abril de 2018 se expusieron los hechos jurídicamente relevantes, así como las actuaciones surtidas dentro del proceso penal. Posteriormente, se procedió a dar a conocer los términos de la aceptación de culpabilidad 5 dentro del preacuerdo, señalando que con el fin de garantizar una justicia pronta y efectiva, dar solución a los conflictos sociales derivados del delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados y permitir la participación activa del imputado en la definición de su situación jurídica, las partes acuerdan que el procesado … acepta los cargos formulados por la Fiscalía, a cambio de lo cual se pacta el cambio de denominación en la calificación jurídica del hecho del delito de 4 5 Audiencia del 11 de julio de 2016, minuto 17:20 a 20:40 Audiencia del 4 de abril de 2018, minuto 10:23 a 11:41 6 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) al de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (artículo 416 del Código Penal).
En tal punto, se adujo que, como resultado del cambio de denominación jurídica del hecho se pacta una pena de multa y pérdida del empleo o cargo público, dejando a criterio del juez la fijación de la pena de multa establecida para dicho delito. Posteriormente, el fiscal mencionó que se trata de un acuerdo parcial, en lo que atañe al concurso del delito contemplado en el artículo 410 del C.P.6 El señor fiscal, en relación con el requisito previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, sostuvo que el delito que ocasionó la pérdida de los recursos se mantiene indemne y que, además, no se produjo un incremento patrimonial indebido por parte del procesado.
En tal sentido, consideró que dicha disposición no resulta aplicable y que el preacuerdo es procedente. 7 Dio traslado de los EMP descubiertos en audiencia de acusación y puso de presente que dieron a conocer el preacuerdo a la representación de la víctima del proceso. La representación de las víctimas se opuso al preacuerdo, argumentando que no se cumplía con lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, aclarando que la suma involucrada es cuantiosa y que el análisis del caso debe ser específico.
Con base en jurisprudencia pertinente, indicó que cuando no se aplica dicho artículo, debe declararse la improcedencia del acuerdo o de cualquier forma de negociación, si se ha generado un incremento patrimonial, 6 7 Audiencia del 4 de abril de 2018, minuto 11:41 a 12:00 Audiencia del 4 de abril de 2018, minuto 12:22 a 13:05 7 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal salvo que se haya reintegrado al menos el 50 % del valor equivalente al enriquecimiento y se asegure el recaudo del remanente.
Asimismo, citó pronunciamientos en los que se establece que en efecto existe apropiación efectiva de recursos, incluso si estos fueron transferidos a terceros, dado que sin ello no se configura el delito de peculado. En este punto, precisó que cuando la descripción típica del delito implica la obtención de un provecho económico para el agente, la ejecución de la conducta ubica el hecho dentro del ámbito material del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, dado que el incremento patrimonial es presupuesto esencial para la consumación del ilícito, como ocurre en el delito de peculado por apropiación, donde el enriquecimiento resulta indiscutible.
Agregó que la validez del preacuerdo debe estar sujeta al reintegro de los dineros apropiados y, como este requisito no se ha cumplido, la negociación debe declararse ilegal. De igual manera, citó jurisprudencia que establece que, tratándose de afectaciones al patrimonio público, el valor a reintegrar debe ser total; en ese sentido, hizo referencia al caso en cuestión, en el cual el bien jurídico afectado es precisamente el erario.
Finalmente, aludió a la Circular No. 01 de 2006 de la FGN, la cual resalta el deber del ente investigador de preservar el prestigio de la administración de justicia y de proteger integralmente los derechos de las víctimas, incluyendo el restablecimiento de sus derechos mediante las medidas necesarias. Por todo lo anterior, solicitó se exija el cumplimiento del 8 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal artículo 349 del Código de Procedimiento Penal como condición para la procedencia del preacuerdo.8 Por su parte, la defensa9 resaltó que se llegó a un preacuerdo con el objetivo de agilizar la actuación procesal y acceder a una pronta justicia, aclarando que se siguieron las directrices de la Corte Suprema de Justicia frente a los preacuerdos.
Adujo que, en ese sentido, se aceptó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a cambio de que se modifique la denominación jurídica del delito por el de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, aludiendo que, existe una degradación del tipo penal, en cumplimiento no solo del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, sino también con fundamento en la Sentencia 45736 de la CSJ, en la cual se dejó claro cuáles son las clases de preacuerdos, incluyendo el que en este caso se discute.
La defensa también señaló que, en lo referente al artículo 349 del CPP, efectivamente este establece que cuando hay incremento patrimonial por parte del sujeto activo, no procede la aceptación de preacuerdos hasta tanto no se realice el reintegro correspondiente. Sin embargo, difiere del planteamiento del apoderado de las víctimas, dado que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no generó incremento patrimonial a favor del procesado, dado que, el procesado no obtuvo beneficio económico o aumento en su peculio derivado de la conducta delictiva.
Aclaró además que la pérdida de los 8 Audiencia del 4 de abril de 2018, minuto 14:15 a 20:18 9 Audiencia del 4 de abril de 2018, minuto 20:21 a 25:15 9 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal $300 millones se relaciona con el peculado culposo, delito que no hace parte del preacuerdo.
Por lo tanto, estima que el artículo 349 no es aplicable al preacuerdo discutido, en la medida en que no existe incremento patrimonial a favor del procesado; en consecuencia, estimó que la posibilidad de modificar la denominación jurídica del delito resulta legal y se ajusta tanto a la jurisprudencia mencionada como a la normativa vigente y añadió que se satisfacen las finalidades establecidas en el artículo 348 del CPP y, respecto a la participación de las víctimas, señaló que se les puso en conocimiento el acta del preacuerdo, se les ha convocado a todas las audiencias, y que lo relativo al reintegro total de los $300 millones no puede ser exigido como condición en este caso, dado que no hubo incremento patrimonial por parte del procesado.
Por ello, dicho requisito no debe obstaculizar la aprobación del preacuerdo. En dicha diligencia, se le informó al procesado sobre sus derechos, se verificó que comprendió plenamente su alcance y que estos fueron respetados durante el trámite. En tal sentido, se constató que estuvo debidamente asesorado por su apoderado, y que acepta de manera libre, voluntaria y consciente los términos del preacuerdo, ratificándose expresamente en el mismo.
1.3. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN Se continuó con la diligencia el 13 de abril de 2018, recordando que en audiencia previa se interrogó al procesado sobre su aceptación del preacuerdo y la verificación de sus derechos; posteriormente, 10 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal aclaró que de los EMP, se acredita la existencia del delito de celebración indebida de contrato, y que, si bien el apoderado de las víctimas solicitó que no se aprobara el preacuerdo, argumentando que debía efectuarse el reintegro de los dineros extraviados, la norma procedimental establece que dicho reintegro procede únicamente respecto de lo que haya incrementado el patrimonio del procesado.
En este punto, resaltó que la celebración indebida de contratos se configura por la inobservancia de las normas, procedimientos o reglamentos aplicables a su celebración, y no implica un incremento patrimonial, por tanto, adujo que, aunque en este caso se generó un detrimento patrimonial a la administración pública, este aspecto se enmarca en el delito de peculado culposo, por el cual se está procediendo, destacando que, en caso de un preacuerdo o aceptación de cargos respecto de dicho delito, correspondería analizar la posibilidad de reintegro de las sumas que la administración perdió como consecuencia de la conducta del procesado.
Por lo anterior, al considerar ajustado a la legalidad el preacuerdo, le impartió aprobación y aclaró que sería un sentido de fallo condenatorio, decisión que notificó en estrados10 e inmediatamente procedió a dar inició a lo que atañe a la audiencia del artículo 447 del CPP. En tal diligencia el fiscal argumentó que, considerando las circunstancias de los hechos y la falta de antecedentes penales, llegó a la conclusión de emitir un juicio favorable sobre esas condiciones, lo cual influyó en la elaboración de los términos del preacuerdo.11 En 10 11 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 02:22 a 4:04 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 4:31 a 5:15 11 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal este punto el señor juez precisó que, para determinar la multa, es necesario acreditar los ingresos del procesado El apoderado de las víctimas manifestó su intención de interponer recurso de apelación contra la sentencia que aprobó el preacuerdo 12.
Sin embargo, el juez le indicó que el término para apelar había precluido, ya que la audiencia prevista en el artículo 447 se había comenzado y el auto de aprobación del preacuerdo fue notificado en estrados, sin que ninguna de las partes se manifestara en ese momento13. Ante esto, el apoderado de las víctimas solicitó un recurso de queja ante el superior, para que decida si procede el recurso de apelación14, luego de lo cual se presentó un receso para finalmente dar curso a la sustentación del recurso y su traslado a la Fiscalía y representación de víctimas.
1.4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN SUBSIDIO EL DE APELACIÓN El apoderado de las víctimas sustentó su recurso invocando el recurso de reposición, solicitando que se decida sobre la aprobación del preacuerdo y, subsidiariamente, interponiendo el recurso de apelación. Para ello, inicialmente destacó lo consagrado en el artículo 11, literal g, del Código de Procedimiento Penal, que le otorga el derecho a intervenir en la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. Luego, adujo que su solicitud se fundamenta en la improcedencia del preacuerdo, de acuerdo con el artículo 349 del CPP, 12 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 5:28 a 5:44 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 5:45 a 6:11 14 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 6:11 a 6:18 13 12 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal que establece que no proceden acuerdos o negociaciones cuando no se reintegre lo obtenido como incremento patrimonial del delito y citó jurisprudencia de la CSJ como respaldo de su posición. El apoderado señaló que, aunque el delito tipificado en el artículo 410 no implica necesariamente la obtención de un beneficio patrimonial, en este caso, se incluyó en la imputación que el investigado, en su rol de gerente y liquidador del Instituto, presuntamente incurrió en peculado culposo.
El abogado recordó que, según el fiscal, hubo un detrimento patrimonial, con una pérdida de bienes del Estado que alcanza los 300.000.000 de pesos, aunque destacó que no se puede afirmar que este ilícito haya generado un incremento patrimonial para un tercero. Además, el abogado cuestionó la contradicción de que, bajo los mismos hechos, la expedición de actos administrativos ilegales, como los contratos sin cumplir los requisitos legales, no se considerara una pérdida de bienes del Estado.
Señaló que los mismos actos administrativos expedidos, que configuran el delito de peculado culposo, también constituyen el delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, y que, según la jurisprudencia, aunque no todos los tipos penales describan explícitamente el detrimento patrimonial, estos pueden generarlo a partir de los hechos.
Por eso, el abogado considera que debe existir una compensación al Estado para que un acuerdo o preacuerdo sea viable. Adujo que los hechos investigados permiten inferir que el imputado permitió el incremento patrimonial a terceros, hechos que se encuentran plasmados en documentos que fueron expedidos ilegalmente y que están relacionados no solamente con el peculado culposo, sino también con el contrato sin el 13 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal cumplimiento de requisitos, por lo que estimó que debe cumplirse el artículo 349, y se debe reintegrar el valor que afectó al patrimonio público. 15 También reiteró que el artículo 348 menciona que este tipo de preacuerdos deben prestigiar la administración de justicia y evitar cualquier tipo de cuestionamiento, y que, en este caso, se pretende violar las garantías fundamentales, dado que, el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario injusto exige que se presente fuera de los casos especialmente previstos como conducta punible, lo cual no aplica en este caso, ya que la conducta investigada implicó actuaciones que innegablemente podrían subsumirse en otro tipo penal, como el prevaricato por acción. Por ende, destacó la imposibilidad de que los hechos imputados se encuentren adecuadamente tipificados en el abuso de autoridad por acto arbitrario injusto, dado que este es de carácter subsidiario o residual, mencionando que hay jurisprudencia que respalda lo mencionado.
Mencionó además que el comportamiento atribuido al acusado objetivamente carece de aptitud para encontrar adecuación típica en el abuso de autoridad por acto arbitrario injusto, ya que se aleja de la realidad fáctica. Por lo tanto, estimó que el preacuerdo resulta violatorio de garantías fundamentales, lo que es uno de los tópicos que debe analizar el juez al aprobar los preacuerdos, por eso, solicitó que se revise la decisión y se niegue la aprobación del preacuerdo.16
1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES. 15 16 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 8:06 a 10:22 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 10:23 a 12:42 14 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1.5.1.
Fiscalía El delegado de la Fiscalía destacó que, para la elaboración del preacuerdo, se consideró el artículo 349 y su interpretación, aclarando que esta norma no busca la indemnización de perjuicios a las víctimas, sino evitar el enriquecimiento ilícito derivado de actividades delictivas, resaltando que, la indemnización se regula a través del incidente de reparación integral, diferenciando ambas figuras para no obstruir la viabilidad de los preacuerdos.
Además, señaló que el procesado no incrementó su patrimonio debido al delito, ya que el beneficio fue para terceros, sumado a ello, afirmó que, debido al concurso entre los delitos que afectan tanto al patrimonio como al funcionamiento del Estado, se separar las dos conductas en el preacuerdo parcial, explicando que, el tema de la reparación y el incremento patrimonial derivado de la ejecución del delito está relacionado con el peculado culposo, el cual no es objeto de preacuerdo, y que, trasladar esos efectos al delito de celebración indebida de contratos implicaría una violación del principio non bis in ídem.
Por último, reiteró que no se trata de un concurso material de delitos entre la celebración indebida de contratos, peculado culposo, prevaricato por acción y otros delitos contra la administración pública, ya que los actos de celebración indebida de contratos ya se encuentran subsumidos en los delitos involucrados, por todo ello, solicitó que se confirme la decisión del juez de conocimiento en segunda instancia. 17 1.5.2 Defensa 17 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 12:45 a 16:31 15 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal La defensa reiteró que la calificación jurídica fue realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, donde se llamó a juicio por dos conductas delictivas: peculado culposo y contratos sin cumplir requisitos legales.
Señaló que la calificación jurídica es facultad exclusiva de la Fiscalía y no es el momento de revisarla. Respecto al artículo 349 del CPP, destacó que aplicaría solo si la celebración indebida de contratos hubiera generado un incremento patrimonial al procesado o a un tercero, pero la acusación de la Fiscalía no menciona tal incremento con relación a dicho delito; por lo tanto, no se genera incremento patrimonial, cumpliéndose los requisitos del artículo 349 para un preacuerdo.
Aclaró que el tipo penal de la celebración indebida de contratos no contempla el incremento patrimonial, y que, según la parte fáctica, se trata de un extravío de dinero, que no proviene de este delito, sino del peculado culposo, el cual no ha sido objeto de preacuerdo ni de aceptación de cargos, por lo que el debate sobre el artículo 349 debe centrarse en ese delito.
También subrayó que las directivas de la Fiscalía no son vinculantes para los jueces, quienes son autónomos en sus decisiones, y que los jueces solo verifican si se cumplen los requisitos legales para un preacuerdo. Recordó además que la CSJ, en el radicado 45736, ha avalado los preacuerdos con readecuación típica de la conducta, donde el procesado se declara culpable de un delito relacionado con el imputado, pero con una pena menor.
Aclaró que lo único que se debe verificar es que esta posibilidad también está regida por el artículo 350 del CPP, que establece que se "tipifique la conducta, dentro de su 16 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena".
Por lo tanto, adujo que el preacuerdo es avalado y legal, condicionado a que el convenio por el cual se acepta responsabilidad no sea exactamente el mismo atribuido en la imputación o acusación, sino uno que puede ser sustancialmente diferente o alejado del núcleo fáctico, es decir, que no se satisface el núcleo fáctico ni la tipicidad, pero es una posibilidad que se otorga a la Fiscalía para realizar preacuerdos, lo que aplica para el caso dado que se relaciona también con un delito contra la administración pública.
También adujo que no se han desconocido garantías fundamentales del procesado o víctimas, por lo que se solicitó que se confirme la decisión recursada. 18 1.6 TRÁMITE DADO AL RECURSO DE REPOSICIÓN. El juez de instancia destacó que el objetivo de la Ley 906 de 2004 es incentivar las negociaciones entre las partes, reduciendo los asuntos que lleguen a juicio y reservándolos para los de mayor trascendencia. Sin embargo, recordó que el apoderado de las víctimas alegó que el preacuerdo es ilegal por no haberse realizado la restitución de las sumas de dinero desfalcadas, y, frente a ello, rememoró que la Corte Constitucional, en cuanto al preacuerdo y la exigibilidad del artículo 349, no vulnera la igualdad, el debido proceso ni los derechos de las víctimas, explicando que la finalidad principal no es la reparación de las víctimas, sino evitar que los procesados que 18 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 16:33 a 26:00 17 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal obtuvieron beneficios mediante delitos, puedan negociar para obtener beneficios punitivos sin comprometer sus fortunas ilegales.
En tal punto, el juez indicó que no hubo incremento patrimonial en el caso del procesado, conforme al artículo 349, resaltando que, el presunto incremento patrimonial corresponde al peculado culposo, no a la celebración indebida de contratos, por lo que no encontró razonados los argumentos del apoderado de la víctima. Además, en relación con la readecuación de la conducta por parte de la Fiscalía, el juez subrayó que, conforme al artículo 350, el fiscal tiene la facultad de tipificar la conducta con el objetivo de disminuir la pena, y que, el juez, por su parte, no puede intervenir ni ejercer control sobre esa adecuación típica realizada por la Fiscalía, ni condenar por un delito diferente al que ésta considere aplicable, según lo establecido en dicho artículo.
Asimismo, recordó que su función es velar por los derechos del procesado, especialmente la presunción de inocencia, por ende, ratificó su decisión, argumentando que no existe motivo suficiente para modificarla, y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación que ahora nos ocupa.19
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito 19 Audiencia del 13 de abril de 2018, minuto 26:01 a 31:00 18 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal con Funciones de Conocimiento de Pasto (N), mediante la cual se declaró legal y aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el señor.2.
PROBLEMA JURÍDICO Se trata de determinar la legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el señor … conforme a los términos ya indicados. Para arribar a una solución, se analizarán los puntos de discenso expuestos por la parte apelante: i) si resulta aplicable al tipo penal objeto del preacuerdo, la exigencia del reintegro de al menos el 50% del incremento patrimonial obtenido por el acusado como consecuencia de la conducta punible, y se asegure el recaudo del remanente, conforme al artículo 349 de la Ley 906 de 2004. ii) Si la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía afecta la validez del preacuerdo 2.3 Fundamentos legales y jurisprudenciales sobre el requisito consagrado en el artículo 349 del C.P.P. Se enseña por parte de la Alta Corporación en materia penal que este elemento constituye una condición legal de procedibilidad de los acuerdos o negociaciones que se adelanten con el imputado o acusado20.
Recordemos por ello que el artículo 349 del CPP estipula: 20 Corte Suprema de Justicia. (Noviembre 26 de 2014). Sala de Casación Penal. AP7233-2014, Radicado No. 44906. M.P. Gustavo Enríquez Malo Fernández. 19 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure del recaudo del remanente.” Así planteada, al hacer referencia sobre la obtención de un incremento patrimonial, la norma pretende combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de recursos económicos, la cual, al tenor de la Corte Constitucional: “Comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, (…), sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, (…).
De tal suerte que, (…), el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.21” Siendo una interpretación plausible para la Corte Suprema de Justicia, la cual fijó, entre algunos de sus postulados, que tal ganancia (incremento patrimonial) no se constituye como exigencia típica, porque la aplicabilidad del requisito dependerá de que se acredite la concurrencia de ese resultado (…), cuando este sea ajeno a la naturaleza del delito.22 De esta forma, la jurisprudencia da cabida a que no solo los tipos penales que describen un interés patrimonial, concreto o 21 Corte Constitucional.
(febrero 3 de 2010). Sentencia C- 059/2010. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 Corte Suprema de Justicia. (noviembre 26 de 2011). AP7233-2014. Radicado No. 44906. 20 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal ulterior, sean susceptibles de generar gananciales patrimoniales, puesto que serán los hechos objeto de investigación los que establecerán si, como consecuencia de la comisión del delito, el actor obtuvo incremento patrimonial.
En este contexto, a modo de ejemplo, algunas de conductas infractoras de la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular23, reiterando así que, serán los hechos del caso y no las descripciones típicas, las que determinen si existe o no un incremento patrimonial.
En este orden, como consecuencia de la naturaleza interpretativa de este requisito -a su vez presupuesto de procedibilidad del preacuerdo-, es que recae en la fiscalía la carga de investigar el acontecimiento delictual para establecer si el sujeto obtuvo un incremento patrimonial derivado del ilícito 24, dejando claro que no en todos los casos donde hay un incremento patrimonial producto de la conducta punible existe un correlativo detrimento para una persona determinada, y tampoco en todos los eventos en que esto ocurre es posible realizar actos de disposición25, por ende, es necesario que se precise: “En primer lugar, aquellos delitos que afectan el patrimonio económico público de los que lesionan el privado, pues en los primeros no es admisible la conciliación que consolidaría el detrimento del erario.
En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en quienes las 23 Corte Suprema de Justicia. (abril 27 de 2011). Sala de Casación Penal. Radicado No. 34829. M.P. José Luis Barceló Camacho. 24 Corte Suprema de Justicia. (mayo 14 de 2009). Radicado 29473. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 25 Corte Suprema de Justicia. (junio 22 de 2006).
Radicado No. 24817. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 21 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal ejecutan y un simultáneo empobrecimiento de quienes las padecen, como todas las que afectan el patrimonio económico público o privado, de aquellas que sólo representan incremento para el autor (…)26 Con lo cual, para determinar la existencia de ese detrimento de la víctima, en el caso de afectación a patrimonios privados, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito, y plasmar sus esfuerzos para establecer contacto con esa parte procesal, en las actas de preacuerdo y dejar expresa constancia de sus pretensiones27, pues solo así podrá mediar la libre voluntad de las partes.
En ese entendido, para la realización de preacuerdos, la víctima debe ser llamada a hacerse parte para participar, no para vetarlo, sino para lograr una mejor aproximación a los hechos, sus circunstancias y la magnitud del agravio28. No obstante, aun cuando las víctimas se rehúsen al convenio, o no se hagan parte en el proceso penal, estas deberán ser informadas del acuerdo29, antes y después de su celebración, para que adelanten las acciones judiciales pertinentes 30, como acudir a otras vías judiciales, sin que resulte un obstáculo para la terminación del proceso, que seguirá su curso, si el juez de conocimiento determina la legalidad del acuerdo.
ESTUDIO DEL CASO 26 Corte Suprema de Justicia, Ídem. Corte Suprema de Justicia. (diciembre 10 de 2014). SP16816-2014, Radicado No. 43959. M.P. José Luis Barceló Camacho. 28 Corte Constitucional. (julio 11 de 2007). Sentencia C- 516 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 29 Artículo 135. Código de Procedimiento Penal. 30 Artículo 351, inciso 6.
Código de Procedimiento Penal. 27 22 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal En el caso objeto de análisis, se advierte que, de acuerdo con lo manifestado tanto por la Fiscalía como por la defensa, no se ha señalado en ninguna de las actuaciones procesales que el procesado haya obtenido un incremento patrimonial derivado de la conducta imputada, objeto del preacuerdo.
Desde el inicio se alegó que, presuntamente, el procesado intervino en actuaciones que condujeron a que determinada suma de dinero se extraviara y terminara en manos de terceras entidades, frente a las cuales —según se indicó— también se inició un proceso penal, incluso por denuncia del propio procesado, al considerar que habían incurrido en un delito.
Y efectivamente, no se encuentran elementos materiales probatorios, o al menos la Fiscalía como titular de la acción penal o la representación de víctimas como opositora al preacuerdo no los presentan, que permitan establecer que el procesado haya incrementado su patrimonio, requisito que, de conformidad con la norma aplicable, resulta indispensable para condicionar un preacuerdo a la devolución parcial del provecho económico.
Es más, el relato mismo registrado en los fácticos da cuenta que ello no ocurrió. Para el caso, es verdad que la toma de decisiones adoptada por el procesado con independencia de la calificación jurídica que la Fiscalía le otorgue a ese comportamiento, llevó a que recursos públicos se perdieran para la entidad IDATT e incrementaran las arcas de terceros, es decir las empresas BANCA E INVERSIÓN y SERFINCO S.A., pero el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 que echa de menos la representación de víctimas, únicamente aplica “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido 23 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal incremento patrimonial fruto del mismo”, nótese que nada dice la norma respecto de que ese incremento patrimonial se haya dado respecto de terceros.
Un aparte de la sentencia de constitucionalidad C 059 de 2010 que se pronunció sobre el texto de la norma, nos hace claridad sobre el sentido de la misma, y enuncia: “En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales”. …, no obtuvo una fortuna fruto de la acción que adelantó cuando llevó los recursos del IDATT hasta las empresas BANCA E INVERSIÓN y SERFINCO S.A. y por ende tal como lo definió la primera instancia el reintegro de al menos el 50% y garantía del remanente, no se exigen para la aceptación del preacuerdo que nos ocupa.
No obstante, se advierte un yerro con incidencia directa en la validez del preacuerdo, ya que la Fiscalía no dejó claro si el cambio en la calificación jurídica se realizaba como ajuste a la legalidad o que atendiendo al principio de progresividad se hubieran obtenido nuevos elementos materiales probatorios que permitan cambiar el tipo penal en el que se subsumen los hechos, o si únicamente se trataba de un beneficio con efectos punitivos.
Esta falencia impidió al juez de primer nivel evaluar aquellos aspectos referenciados por la representación de víctimas que, si bien 24 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal no fueron expuestos al inicio de su oposición al preacuerdo, si recabó en ellos al sustentar el recurso de reposición. No obstante, bajo el entendido de que la Fiscalía había variado de manera unilateral la imputación, el señor juez expuso que ante la titularidad de la acción penal a cargo del ente acusador no debía realizar control material, y por ende no tuvo en cuenta los puntos clave de oposición de la representación de víctimas bajo los cuales resaltó que los fácticos no se compaginan con el delito subsidiario de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto sino en el de celebración indebida de contratos.
Ahora bien, al no existir esa claridad que se echa de menos, no se generó la oportunidad de determinar si tratándose de un derecho adquirido por el procesado, indefectiblemente sobreviene como consecuencia la imposición de una pena de multa, o que, tratándose del otorgamiento de un beneficio con efectos punitivos, no sería menester revisar si efectivamente los fácticos se encuadran o no al delito objeto del preacuerdo, pero que sí exigiría revisar si la rebaja prácticamente de la totalidad de la pena privativa de la libertad se acompasa con aquellos parámetros entre otros el de proporcionalidad y que no se afecte el prestigio de la administración de justicia. La falencia anotada impide establecer si existió o al menos la Fiscalía no da cuenta de ello, cuál fue el fundamento probatorio o legal que le permitió variar la calificación jurídica.
De existir ello se justificaría o se tendría como legal también la consecuencia punitiva de no imposición de la pena privativa de la libertad, puesto que operaría únicamente la pena de multa, pero si es así, no se estableció 25 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal con claridad cómo se reflejaría en dicha pena la existencia del concurso delictual.
Al no existir un fundamento jurídico o probatorio que haya sido explicado por la Fiscalía para variar la calificación jurídica, se entendería que se trató de reconocer un beneficio punitivo, pero si es así, dejó de lado que los hechos jurídicamente relevantes giran en torno a dos eventos de inversión: uno exitoso y otro fallido, circunstancia que fue expuesta incluso durante la audiencia de acusación. Estos hechos configuran un concurso material homogéneo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y, sobre esta base se estructuró el preacuerdo parcial suscrito entre las partes, mediante el cual el procesado aceptó los cargos formulados por la Fiscalía a cambio de que se variara la calificación jurídica de dicho delito (artículo 410 del Código Penal) por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (artículo 416 ibídem).
En conclusión, se presenta un defecto de índole intrínseco por la falta de claridad en los términos del preacuerdo que impide determinar si se debe o no realizar control material y analizar si la rebaja de pena otorgada se generó como consecuencia del reconocimiento de un derecho por parte de la Fiscalía o de un beneficio de índole punitivo en cuyo caso habría desproporcionalidad en su otorgamiento por la eliminación de la pena de prisión y el desconocimiento del concurso delictual existente.
Cuestión final 26 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal Debido a la posición expuesta en la inicial ponencia, se tiene en cuenta que ante la ilegalidad del preacuerdo determinada, y en atención a los principios de instrumentalidad y subsidiariedad que rigen a la hora de aplicar el remedio procesal extremo de la nulidad, para la Sala mayoritaria no resulta procedente invalidar la actuación adelantada por el juez de primera instancia, ya que pese a la concreción de sus argumentos fue claro al considerar que no debía aplicarse lo regulado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, y que además no tenía facultad para realizar control material de la nueva calificación jurídica otorgada por la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala mayoritaria de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida 13 de abril de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto, conforme a lo señalado anteriormente.
SEGUNDO: En consecuencia, se dispone IMPROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 17 Seccional de Pasto (N) y el procesado …, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Devolver el expediente al despacho de origen para la continuación del trámite correspondiente. 27 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485-2009-80155-01 NI. 7887 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal CUARTO: Se notifica en estrados y se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 12391 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada MIRTHA LUCÍA CEBALLOS VALENCIA Magistrada SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ Magistrada Con salvamento de voto 28