REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref.: Responsabilidad Civil Rad. 1ª Inst. 15001-31-53-001-2021-00003-00 Rad. 2ª Inst. 15001-31-53-001-2021-00003-01 Rad. Int. 2023-0519 DEMANDANTES: LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA actuando en nombre propio y en representación de S.Y.A.C.;
MARORA VEGA UYABAN; RITO DEL CARMEN CALDERÓN CASTRO y MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN VEGA. DEMANDADOS: EPS SANITAS S.A, IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S y CLÍNICA MEDILASER TUNJA S.A Tunja, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Discutido y aprobado a través de medios virtuales, en sesión del 24 de julio de 2024, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2 Acuerdo PCSJA22-11972.
I. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, conformada por LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, actuando en nombre propio y en representación de S.Y.A.C., MARORA VEGA UYABAN, RITO DEL CARMEN CALDERÓN CASTRO y MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN VEGA, en contra de la sentencia proferida el 7 de julio de 2023, por parte del JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, con fundamento en los siguientes: II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1. La demanda 1 Los señores LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA actuando en nombre propio y en representación de S.Y.A.C., MARORA VEGA UYABAN, RITO DEL CARMEN CALDERÓN CASTRO y MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN VEGA, radicaron demanda de responsabilidad civil médica en contra de EPS SANITAS S.A, IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S y CLÍNICA MEDILASER TUNJA S.A, para pedir lo siguiente: «PRIMERA. - Que se declare civil, solidaria y patrimonialmente responsable a SANITAS EPS S.A.S NIT. 800.251.440-6, a IPS SALUD VITAL INTEGRAL SAS NIT. 900384552 y CLÍNICA MEDILASER SA.
NIT. 813001952-0, por los daños ocasionados a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, como consecuencia del diagnóstico errado y la cirugía innecesaria a que fue sometida el 13 de septiembre de 2018. SEGUNDA. - Como consecuencia de lo anterior se condene solidariamente a SANITAS EPS S.A.S NIT. 800.251.440-6, IPS SALUD VITAL INTEGRAL SAS NIT. 900384552 y CLÍNICA MEDILASER SA.
NIT. 813001952-0, a pagar por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES Y MATERIALES en favor de los demandantes los siguientes conceptos: TERCERA. - Que se condene solidariamente a SANITAS EPS S.A.S NIT. 800.251.440-6, a IPS SALUD VITAL INTEGRAL SAS NIT. 900384552-6 y CLÍNICA MEDILASER SA. NIT. 813001952-0-, a pagar a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, SARITH YULIANA ALVARADO CALDERÓN, MARORA VEGA UYABAN, RITO DEL CARMEN CALDERÓN CASTRO y MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN VEGA, quienes actúan en nombre propio, los intereses de toda índole, así como la correspondiente indexación y/o actualización, sobre las sumas que se condenen, desde el día de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se verifique el pago total de lo ordenado».
Como respaldo fáctico de los pedimentos invocados por la parte demandante, se tiene la siguiente compilación: 2
1. LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA refirió ser madre soltera de la menor de edad S.Y.A.C., encontrándose a cargo de su sostenimiento y cuidado, además señaló ser el soporte y motivación de su núcleo familiar conformado por sus padres MARORA VEGA UYABAN y RITO DEL CARMEN CALDERÓN CASTRO y su hermano MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN VEGA, el cual se caracteriza por el amor mutuo, la solidaridad y el respeto.
2. LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA se encuentra afiliada a la EPS SANITAS S.A.S, por tanto el 6 de junio de 2018 acudió a su IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S., a causa de dolores abdominales, tras lo cual le fue ordenada y realizada una ecografía transvaginal en CEDIMECENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO DE BOYACÁ IPS, por la doctora CAROLINA BARRERA y como resultado de dicha prueba diagnóstica quedó consignado «OPINIÓN: QUISTE SIMPLE DEL OVARIO IZQUIERDO», lo que conllevó a que fuera remitida al especialista en ginecoobstetricia. 3.
El 26 de junio de 2018 la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, asistió a consulta por la especialidad de ginecobstetricia en la IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S, donde fue atendida por el doctor ginecoobstetra VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, a quien le entregó el resultado de la ecografía transvaginal. 4. Una vez analizado el resultado del examen y evacuada la consulta, el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA procede a registrar en su historia clínica «Diagnóstico principal: Tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario (D391), izquierdo (a)», diagnóstico errado que conllevó al gineco obstetra tratante, a plantearse en esa misma primera consulta como tratamiento «CONTROL CON RESULTADOS PARA DECIDIR CONDUCTA QUIRÚRGICA A SEGUIR». 5.
El 27 de junio de 2018 en la IPS SALUD VITAL INTEGRAL Y COLCAN, le toman a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA los exámenes de laboratorio ordenados por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, gineco obstetra tratante. 6. El día 17 de julio de 2018 con los resultados de los exámenes, acude a la segunda consulta médica con el doctor gineco obstetra VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, quien registra en la historia clínica que los resultados de los exámenes se encuentran dentro de los 3 límites normales, no obstante consignó en el acápite de plan de manejo, lo siguiente: «- Diagnóstico (s): D391 Tumor de comportamiento izquierdo o desconocido del ovario, izquierdo (a), principal. - Se ordena resección de tumor de ovario por laparotomía, biopsia en ovario por laparotomía». 7.
En consecuencia, el 13 de septiembre de 2018 la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, ingresó a sala de cirugía de la CLÍNICA MEDILASER para la intervención quirúrgica, previamente ordenada por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, quien a su vez realizó la cirugía invasiva (LAPAROTOMÍA), en la que no encontró ni quiste, ni masa o tumor en sus ovarios, por tanto, quedó consignado en la historia clínica como «Hallazgo Operatorio: ÚTERO, TROMPAS Y OVARIOS NORMALES, NO HAY LIQUIDO EN CAVIDAD PÉLVICA». 8.
El 26 de septiembre de 2018, LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA asistió a la CLÍNICA MEDILASER a consulta de control postquirúrgico, donde fue atendida por el mismo doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA y cuya atención quedó registrada así: «(…) PACIENTE A QUIEN SE LE REALIZÓ LAPAROTOMÍA EL 13 SEP 2018 CON DX PREOPERATORIO DE QUISTE OVÁRICO IZQUIERDO.
EN EL ACTO QUIRÚRGICO NO HUBO HALLAZGOS PATOLÓGICOS EN GENITALES INTERNOS. HOY VIENE A CONTROL SE SIENTE REFIERE MOLESTIAS A NIVEL abdominal, DIURESIS Y DEPOSICIÓN NORMALES (…)». 9. El 30 de octubre de 2018, LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA acude nuevamente a consulta por medicina general en la IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S, por persistencia de dolor pélvico que limita sus actividades de vida diaria, en la cual le ordenan «ultrasonografía de abdomen total: Hígado, páncreas, vesícula, vías biliares, riñones, bazo, grandes vasos, pelvis y flancos». 10.
Así el 2 de noviembre de 2018 le es tomada ecografía de abdomen total, en la IPS CENTRO DE DIAGNÓSTICO AVANZADO – DX AVANZADO, donde se evidencia nuevamente la presencia de quiste de ovario y el médico radiólogo sugiere evaluar ecográficamente en 3 meses por vía transvaginal. 4 11. El 15 de abril de 2019 a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA le toman ultrasonografía pélvica transvaginal, en el servicio de imágenes diagnósticas de la POLICÍA NACIONAL, CLÍNICA REGIONAL TUNJA, ayuda diagnóstica que en opinión del gineco obstetra que la toma, el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, «los ovarios están en condiciones normales, pese a presentar múltiples folículos (quistes) hasta de 7 mm». 12.
Actualmente LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA presenta los mismos síntomas por los que consultó, desde junio de 2018, con el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA y de acuerdo con ecografías recientes hay persistencia de quistes simples de ovario, al respecto señaló que es una «patología que los gineco obstetras tratantes le vienen manejando con formulación de analgésicos para el dolor (acetaminofén) y controles ecográficos periódicos (evidenciando adherencia a las guías y protocolos nacionales e internacionales para manejo de esta enfermedad); lo que permite concluir desde ya que el tratamiento dado por el gineco obstetra doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, al someter a mi representada a una cirugía abierta, de alto riesgo y no pertinente contravino lo establecido en las guías de práctica clínica con evidencia científica para el manejo de un quiste simple de ovario, siendo tan craso su error que le realizó la cirugía y no le encontró ni quiste, ni masa o tumor en sus ovarios». 13.
Refiere que el indebido procedimiento médico le trajo una angustia inmerecida e innecesaria a ella y su núcleo familiar, al estar en riesgo su propia vida pese al resultado de la biopsia ordenada; así mismo durante el periodo de incapacidad médica se vio en la necesidad de contratar una persona que cuidara a su hija y la asistiera a ella en el proceso de cuidado y recuperación del posoperatorio quirúrgico.
De otra parte, la demandante indicó las fallas presentadas durante la atención brindada a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, por las entidades SANITAS EPS S.A.S, IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S Y CLÍNICA MEDILASER S.A, conforme a la normatividad legal vigente en la materia: a) Fallas en la gestión del aseguramiento. Fundadas en pronunciamiento jurisprudencial relativo a la responsabilidad solidaria de las EPS con las IPS, por las fallas ocurridas en la prestación de los servicios de salud, señaló que para el caso de marras la EPS Sanitas S.A.S debe responder solidariamente con las IPSs, SALUD VITAL INTEGRAL SAS y la 5 CLÍNICA MEDILASER SA, por el diagnóstico y plan de tratamiento errados a los que fue sometida LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA. b) Fallas por la no adherencia a guías clínicas.
La falta de adherencia a una guía de práctica clínica nacional o internacional por parte del gineco obstetra, doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, ocasionó un diagnóstico errado de la paciente LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA y por ende un plan de tratamiento desacertado e innecesario, al realizar un procedimiento quirúrgico que no requería, en el que no fue encontrado ningún quiste, masa o tumor en sus ovarios o útero. c) Fallas por error en el diagnóstico y plan de tratamiento.
Refirió que el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA incurrió en un error de diagnóstico al contrariar la opinión brindada por la gineco obstetra, doctora CAROLINA BARRERA T., quien tomó la ecografía transvaginal e indicó la existencia de un quiste simple de ovario, lo que conllevó un errado tratamiento al realizar una cirugía por laparotomía que no era requerida y que «conforme a las guías nacionales e internacionales no es indicado ni para “quiste de ovario” ni para “tumor de ovario”», aunado a que contó únicamente con el apoyo de una ecografía transvaginal. d) Fallas en la elección de la técnica quirúrgica (laparotomía vs laparoscopia) A juicio de la parte demandada resulta inexplicable que se le haya realizado, a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, una intervención quirúrgica invasiva y de mayor riesgo como es la laparotomía, si la evidencia científica y la tecnología disponible refieren que la opción terapéutica debe ser la menos invasiva, siendo de primera elección la laparoscopia. e) Fallas al programa de cirugía segura Argumentó que la cirugía realizada a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA «pudo ser evitada en la CLÍNICA MEDILASER SA, de haberse observado “buenas prácticas para la seguridad del paciente” y de existir puntos de control dentro del “programa de cirugía segura” como lo establece la normatividad vigente en esta materia para instituciones prestadoras de servicios de salud públicas y privadas que habiliten y presten el servicio de cirugía general; el programa de cirugía segura cuenta con herramientas, para la identificación y gestión de los riesgos y eventos adversos propios de las intervenciones quirúrgicas».
Así en dicho programa se establece que las ayudas diagnósticas, 6 como en este caso la ecografía transvaginal, deben ser recientes para evitar eventos adversos, sin embargo, señaló la demandante que la cirugía que le fue realizada, se basó en una ecografía de hace más de 4 meses, aunado a que hacía también 4 meses que fue sometida a una apendicetomía, lo cual aumentaba los riesgos de cualquier intervención. 2.
Admisión de la demanda La autoridad judicial emitió auto del 1 de febrero de 2021 mediante el cual inadmitió la demanda, no obstante, fue posteriormente subsanada y admitida mediante auto del 15 de febrero de 2021, en el cual ordenó notificar y correr traslado de la demanda y sus anexos a las entidades demandadas.
3. CONTESTACIÓN DEMANDA EPS SANITAS S.A.S. Expresó la existencia de ausencia de responsabilidad contractual, dado que EPS SANITAS no prestó directamente el servicio de salud objeto de esta demanda a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA y tampoco interactuó medicamente con ella, toda vez que quien atiende y verifica la situación patológica del afiliado, en calidad de paciente, es la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), contratada dentro de la red adscrita a la EPS.
En consecuencia, la entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas en la demanda y propuso como excepciones de mérito las que se proceden a indicar: i.) «Ausencia de carga probatoria de la demandante», estimó que la parte actora pretendía eximirse de la carga probatoria que le asiste de conformidad con el C.G.P y la jurisprudencia, dado que no probó la negligencia, imprudencia e impericia en la atención más allá de argumentar que los daños provienen de un diagnóstico errado y una cirugía innecesaria a la que fue sometida, aunado a que no se demostró la relación de causalidad entre el hecho u omisión del demandado y el daño sufrido, es decir, entre la EPS SANITAS y los hechos ocurridos entre los meses de junio a septiembre de 2018. ii.) «Cumplimiento de las obligaciones por parte de EPS SANITAS establecidas en las normas legales vigentes», señaló que la EPS cumplió a cabalidad con las funciones que le correspondían, como entidad administradora de planes de beneficios dentro del régimen contributivo, especialmente lo relativo a la garantía de acceso a los servicios de salud requeridos por LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, puesto que autorizó la totalidad de los exámenes, medicamentos y 7 procedimientos requeridos por la paciente y ordenados por el médico tratante, tal y como se puede observar con los medios de prueba aportados al proceso. iii.) «Inexistencia de la obligación indemnizatoria: EPS SANITAS no dispensó la atención en salud que se aduce fue la causante del daño demandado».
Frente a esta excepción reiteró que no prestó directamente el servicio de salud a la demandante y arguyó que las fallas que se alegan en la atención de la paciente, no pueden considerarse constitutivas de responsabilidad para la entidad, puesto que no existió ningún incumplimiento de las obligaciones que le asisten, dado que se garantizó la cobertura económica de todos los servicios médico-asistenciales incluidos en el PBS, en las respectivas IPS habilitadas por la Secretaria de Salud para prestar los servicios requeridos. iv.) «Ausencia de responsabilidad de EPS SANITAS – ausencia de nexo causal», refirió que para que se configure la responsabilidad civil en Colombia deben concurrir la culpa, el daño y el nexo causal, no obstante, en el presente caso no existió culpa por cuanto no hubo incumplimiento contractual por parte de EPS SANITAS, ni se configuró ninguna conducta reprochable y tampoco existió un nexo causal, porque la EPS no participó de ninguna manera en el proceso de atención en salud cuestionado, razón por la cual no es posible atribuir una responsabilidad civil en su contra. v.) «Ausencia de culpa por parte de E.P.S. SANITAS S.A», señaló que para que se configure la responsabilidad civil, debía la parte demandante probar la culpa de la entidad, no obstante, ello no ocurrió toda vez que EPS SANITAS en su calidad de entidad promotora de salud, a la cual se encuentra afiliada LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, ejecutó a cabalidad las obligaciones que le asisten y emitió las correspondientes autorizaciones para su atención médica. vi.) «Indebida y excesiva tasación de perjuicios, objeción juramento estimatorio», fue planteada como una excepción subsidiaria en el caso de que la EPS SANITAS resultara responsable del presunto daño, puesto que en su criterio es infundada y exagerada la tasación de perjuicios, ya que para la estimación de perjuicios materiales no se aportó ningún documento que soporte o demuestre cómo fue calculada; así frente al daño emergente, refirió no ser claras las erogaciones frente a la entidad, dado que esta no negó ninguna cobertura o servicios médicos requeridos y respecto al lucro cesante, consideró que no es una ganancia cierta ya que no existe hecho indicativo de que esa ganancia efectivamente se hubiere efectuado, en caso de no existir el supuesto daño, de igual forma y sobre los perjuicios morales estima superan con creces los valores reconocidos por la Corte Suprema de Justicia. 8 vii.) «Adecuada práctica médica- cumplimiento de la lex artis», al respecto afirmó que las atenciones médicas brindadas por los médicos tratantes de las IPSs a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, se ciñeron a los protocolos y guías médicas de acuerdo con su patología y diagnóstico de tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario, por tanto, el «Dr. Víctor Manuel Rodríguez Machuca y los otros médicos cirujanos, actuaron de acuerdo a la Lex Artis ad hoc, a la ley 23 del 81, fue prudente, diligente y cuidadoso, además es experto e idóneo en este tipo de procedimientos, con la experiencia en la materia por muchos años, siendo reconocido médico». viii.) «Obligación de medios y no de resultado», mencionó que tanto la normatividad como la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que los deberes del médico consisten en recurrir a todos los medios a su alcance de manera diligente, prudente en busca de la curación, sanación y restablecimiento del paciente, sin que el profesional pueda comprometerse con la obtención de un resultado concreto, debido a las múltiples condiciones y reacciones inherentes a cada ser vivo que resultan imposibles de predecir u evitar en el proceso de atención médica. ix.) «Ausencia de responsabilidad derivada de pacto contractual», argumentó que la IPS Salud Vital Integral S.A.S. y Clínica Medilaser S.A, en virtud de su autonomía son plenamente responsables por los actos médicos asistenciales que se obligaron a prestar y son independientes frente al manejo clínico y hospitalario de sus pacientes, sin que la EPS tenga injerencia en su proceder médico, toda vez que no existe un vínculo de subordinación o dependencia entre dichas IPSs y la EPS en su calidad de aseguradora, por cuanto la EPS SANITAS no tiene responsabilidad en los actos médicos a cargo de los prestadores. x.) «En el hipotético caso que se declare la responsabilidad solicitada en la demanda, el juez de la causa debe graduar la condena conforme a la incidencia causal de los demandados en la realización del daño. jurisprudencialmente se abre la puerta a la graduación de culpas reflejada en el monto indemnizatorio de la condena» De otra parte, EPS SANITAS radicó escrito de llamamiento en garantía a LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO, el cual fue aceptado por el despacho mediante auto del 27 de mayo de 2021. 4.
Contestación demanda CLÍNICA MEDILASER S.A. En contravía de las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, la entidad argumentó que LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA presentó dolor pélvico crónico y quiste de ovario, el cual fue manejado y diagnosticado extra institucionalmente en CEDIME (centro de diagnóstico médico de Boyacá IPS), 9 posteriormente fue valorada en la IPS Salud Vital Integral S.A.S. en donde el ginecólogo tratante ordenó procedimiento de «laparotomía exploratoria + cistectomía de ovario», el cual fue aceptado por la paciente y posteriormente direccionado y autorizado por la EPS, para ser realizado en las instalaciones la CLÍNICA MEDILASER S.A. Refirió que el 13 de septiembre de 2018, el procedimiento se limitó a una laparotomía ante la ausencia de hallazgos patológicos, en donde la paciente no presentó ninguna complicación durante ni posterior a la cirugía que implique algún tipo de culpa de la institución, tanto así que fue autorizado su egreso ese mismo día con recomendaciones y ordenes médicas, aunado a que en control postoperatorio del 26 de septiembre de 2018, tampoco se evidenciaron complicaciones por lo que el ginecólogo ordenó ecografía y cita de control en seis meses con resultados.
Estimó que las presuntas fallas alegadas se derivaron, exclusivamente, de las atenciones previas que tuvo la paciente en otra IPS, antes de la realización del procedimiento quirúrgico en la CLÍNICA MEDILASER S.A, por lo que resulta improcedente afirmar que, del servicio médico prestado en la institución, se derive alguna falla o negligencia que deba ser reparada, en consecuencia, expuso las siguientes excepciones de mérito: i.) «Ausencia de culpa en la prestación del servicio de salud del acto quirúrgico endilgable a la CLÍNICA MEDILASER S.A.», señaló que no fue acreditada la culpa necesaria para endilgar responsabilidad alguna a la entidad, puesto que las actuaciones desplegadas por la CLÍNICA MEDILASER S.A., fueron adecuadas y oportunas tanto en la valoración pre anestésica donde la paciente otorgó el consentimiento informado, como en la realización del procedimiento quirúrgico sin complicaciones. ii.) «Ausencia de nexo de causalidad entre el diagnóstico generado por su médico tratante en la IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S., con su posterior tratamiento y el presunto daño ocasionado a la paciente», refirió que las presuntas fallas se generaron en las atenciones previas al ingreso de la paciente a la institución y que se no encuentra acreditada la culpa imputable a la institución, ya que el procedimiento quirúrgico fue ordenado y autorizado de manera previa al ingreso o consultas en la Clínica, por tanto no existe posibilidad de establecer relación de causalidad entre el daño alegado y el servicio médico prestado por parte de la CLÍNICA MEDILASER S.A. iii.) «Cumplimiento a la verificación de la seguridad de la cirugía», en esta excepción señaló que la entidad cumple con todos los entandares de calidad para la 10 prestación de los servicios de salud, por cuanto lo manifestado por el extremo demandante en la denominada falla al programa de cirugía segura, no son más que afirmaciones y conclusiones que no se encuentran probadas, aunado a que no es cierto que la entidad no cuenta con procesos de calidad, que garanticen la seguridad del paciente, toda vez que el procedimiento se realizó en condiciones seguras, de calidad y pertinencia. iv.) «Indebida tasación de perjuicios y falta de prueba (lucro cesante, daño a la vida en relación y daño moral)», arguyó que le correspondía a cada uno de los demandantes probar su propio perjuicio, sin que baste con que se pruebe el perjuicio de la presunta víctima, para que se tengan por ciertos los de los demás demandantes; frente al lucro cesante señaló que no fue debidamente sustentado, dado que no se conoce el oficio o actividad económica que desempeñaba la paciente, no hay pruebas de sus condiciones, ingresos y demás aspectos laborales, así como tampoco existe prueba de la afectación emocional generada como consecuencia del presunto daño. La CLÍNICA MEDILASER S.A. formuló llamamiento en garantía a la compañía aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., el cual fue admitido por la autoridad judicial mediante auto del 6 de mayo de 2021. 5.
Contestación demanda SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S Afirmó que la demandante solicitó valoración ante SALUD VITAL INTEGRAL por presentar dolor abdominal, además precisó que la ecografía transvaginal no fue ordenada por el Dr. RODRÍGUEZ MACHUCA, sino que fue aportada por LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA y utilizada por el especialista en vista del dolor de la paciente y el tiempo que tardaría tomar una nueva imagen.
Señaló que actualmente las historias son sistematizadas y el diagnóstico es conforme a la clasificación internacional de enfermedades (CIE 10), el cual es utilizado por EPS SANITAS de conformidad con un software entregado a SALUD VITAL INTEGRAL, no obstante en la fecha que ocurrieron los hechos no existía el software para identificar el código para «quiste de ovario» y el doctor no sabía cómo la masa detectada se iba a comportar, por ello lo diagnosticó como «Tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario (D391), izquierdo», además afirmó que todo quiste es un tumor pero no todo tumor es quístico, por lo que la expresión tumor es muy genérica.
Manifestó que «Por el tamaño de la masa detectada a la paciente tenía el riesgo de la torsión o podría necrosar los tejidos del ovario izquierdo, además de producir dolor. El médico la podía 11 dejar en observación cuando no aparece ningún síntoma. Pero en este caso ella consultó con dolor y con la evidencia de una masa de más de 7 cms criterios más que suficientes para haber realizado la cirugía».
Aunado a que el procedimiento contaba con el consentimiento de la paciente, quien nunca solicitó la realización de laparoscopia. Justificó la operación por la presencia de la masa como primer elemento sospechoso con el propósito de salvar el ovario, pues entre más pronta la cirugía mayor era la probabilidad de salvar mayor tejido ovárico sano, además tras la práctica de laparotomía no se generó ninguna secuela o situación adversa.
De otra parte, indicó la ausencia de responsabilidad al adolecer de culpa, de daño y del nexo causal. Así a su juicio hay ausencia de culpa, toda vez que el criterio médico fue razonable en la medida que la obligación es de medio y debía proteger la mayor cantidad de tejido sano, puesto que en caso de no ser diligente podría comprometer el ovario, aunado a que no se demostró que el profesional hubiere actuado con negligencia o en contravía de las normas que rigen el acto médico, siendo el deber del profesional el de suministrar a su paciente los medios de manera diligente tendientes a buscar su curación. Estimó la ausencia de daño, toda vez que no es posible inferir la existencia del daño porque la parte demandante considere que existió un diagnóstico y un procedimiento errados, cuando nunca se demostró una mala praxis a causa de negligencia del especialista que hubiere ocasionado eventos adversos posoperatorios, además expresó que la intervención realizada por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, se le hizo en la misma área donde se le había practicado una cesárea.
Del mismo modo, señaló la ausencia de nexo causal en la medida que no existe una actuación reprochable. Bajo lo expuesto, propuso como excepción la de «cobro de lo no debido», dado que a su juicio no se encuentran acreditados los perjuicios materiales ni morales alegados, manifiesta también incertidumbre frente a qué derecho se vio afectado al haberse realizado un procedimiento que no dejó consecuencias de relevancia jurídica para la demandada, por lo que argumenta que «La sola existencia del diagnóstico o la intervención quirúrgica, no significa necesariamente que exista una lesión o menoscabo, concretamente un daño cometido culpablemente, por lo demás que no se encuentra en un régimen de responsabilidad objetiva.
Por ello se cobra lo no debido porque los perjuicios que pretenda son ocasionados por un daño que es eventual, hipotético, que es más ideado con base en los juicios de reproche de la demanda que en el ámbito patrimonial de los demandantes» Finalmente afirmó que el procedimiento quirúrgico fue practicado en la región suprapúbica, correspondiente a un área del cuerpo que no es expuesta y solo es 12 visible en caso de desnudes, lo cual no fue mencionado en la demanda, así como tampoco en qué consistía el daño para los familiares de LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, si la intervención quirúrgica fue practicada en un área propia del fuero íntimo, menos aún que se exijan unos perjuicios como si hubiese fallecido o se hubiere afectado las funciones fisiológicas de la paciente.
Por otra parte, es preciso señalar que SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S radicó escrito de llamamiento en garantía al doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, el cual fue aceptado por el despacho mediante providencia del 6 de mayo de 2021. 6. Contestación demanda llamado en garantía LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y objetó el juramento estimatorio, al considerar la improcedencia de la solicitud de reconocimiento del lucro cesante y daño emergente, igualmente manifestó coadyuvar las excepciones propuestas por EPS SANITAS, no obstante, formuló las siguientes excepciones de mérito: i.) «Cumplimiento de obligaciones contractuales en cabeza de la EPS SANITAS S.A.», la cual sustento en el hecho de que EPS no tiene la obligación de prestar directamente el servicio médico o los tratamientos, sino que únicamente se limita a garantizar la prestación del servicio de salud, por lo que si con ocasión de la atención medica se generó algún tipo de responsabilidad de quien brindó estos servicios, ello de ninguna manera compromete a la EPS SANITAS. ii.) «Inexistencia de responsabilidad como consecuencia de la debida diligencia, atención oportuna, adecuada, cuidadosa y carente de culpa de la EPS SANITAS», afirmó que la atención prestada por la IPS SALUD VIDA INTEGRAL Y LA CLÍNICA MEDILASER, se ajustó a los más altos estándares de calidad, actuando se forma diligente y brindando una atención médica oportuna, bajo la aplicación de la lex artis médica. iii.) «Improcedencia de reconocimiento y tasación exorbitante de daños morales», señaló que en vista de que no existe responsabilidad de los demandados, no hay lugar a un reconocimiento de daño moral, aunado a que el mismo resulta exagerado y supera el límite máximo reconocido para las víctimas y los familiares, en los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte Suprema de Justicia. iv.) «Inexistencia de prueba y tasación exorbitante del daño a la vida en relación a favor de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN», consideró que no es posible reconocer 13 el daño a la vida cuando no hay prueba de que producto del hecho, la víctima haya quedado imposibilitada para realizar las actividades que hacen agradable su existencia, así mismo la tasación del perjuicio es exorbitante ya que desborda los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia. v.) «Improcedencia de la solicitud de reconocimiento de lucro cesante», en virtud de que este perjuicio no se presume y la parte actora debía acreditar tanto el ingreso como la actividad económica de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, mediante pruebas concretas lo cual no sucedió. vi.) «Improcedencia del daño emergente», el cual argumenta en tanto que, si la parte actora no cumple con su carga probatoria y no acredita debida y suficientemente sus aparentes daños, es jurídicamente improcedente reconocer cualquier suma por dicho concepto.
Finalmente, es preciso señalar que se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas por el llamante en garantía. 7. Contestación demanda llamado en garantía ALLIANZ SEGUROS S.A Se opuso a todas y cada una de las pretensiones propuestas en la demanda, así como también al llamamiento en garantía, además objetó el juramento estimatorio y manifestó coadyuvar la defensa esgrimida en el escrito de contestación de la CLÍNICA MEDILASER S.A, no obstante, propuso como excepciones de fondo: i.) «Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad médica», al considerar que la CLÍNICA MEDILASER cumplió todas las obligaciones propias de su cargo, con total oportunidad y pertinencia por lo cual no existe actuación u omisión culposa que pueda endilgársele. ii.) «Inexistencia de la obligación de indemnizar a cargo de la CLÍNICA MEDILASER S.A.», estima que la IPS actuó con la diligencia y el cuidado necesarios que excluyen cualquier tipo de imputación de culpa, aunado a que no se encuentra probada la falla médica que se pretende endilgar puesto que la atención fue oportuna y acorde al procedimiento ordenado a la paciente por la IPS SALUD VITAL INTEGRAL. iii.) «Inexistencia de nexo causal», refirió que el nexo causal entre el hecho dañoso y el daño sufrido nunca se presume, de forma tal que debe aparecer probado con suficiente certeza, lo cual le correspondía asumir a la parte demandante, no 14 obstante, a partir de lo consignado en la historia clínica, es evidente que el diagnóstico y la sintomatología de la paciente, no tuvo como causa la atención prestada por la CLÍNICA MEDILASER S.A. iv.) «Improcedencia de los perjuicios como están solicitados», señaló que la tasación o estimación de los perjuicios extrapatrimoniales corresponde exclusivamente al juez. 8.
Contestación demanda llamado en MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA garantía VÍCTOR A través de apoderado judicial se opuso al llamamiento en garantía realizado por SALUD VITAL INTEGRAL S.S.A., toda vez que el término de garantía y ejecutoria de su contrato de prestación de servicios profesionales tuvo una vigencia desde el mes de enero de 2017 y venció en el mes de enero de 2018.
Respecto de los hechos precisó que un tumor es la presencia de una masa que puede ser quística o sólida, en el caso de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA señaló que «la ecografía informaba un tumor quístico del ovario izquierdo en donde este ovario estaba reemplazado por el tumor, por lo cual requería intervención quirúrgica porque podría ser la causa de los síntomas que la paciente refería y además porque ese tumor quístico podría presentar torsión sobre su pedículo lo que ocasiona cuadro de dolor abdominal que requiere intervención quirúrgica urgente.
Además de ello, la cirugía permitiría encontrar algún porcentaje de tejido ovárico sano que podría rescatarse para que la paciente no pierda la totalidad del ovario afectado» Manifestó que el cambio del diagnóstico no obedeció a un capricho o error craso del especialista, pues contrario a ello «se debe aclarar que en la clasificación internacional de enfermedades (que para el año 2018 era el CIE 10) no aparece el diagnóstico de quiste simple de ovario y el diagnóstico que contempla tal situación es de tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario cuyo código es D391» Señaló que si LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA continúa con la sintomatología, no es por la intervención quirúrgica sino a causa de que los quistes en el ovario pueden aparecer y desaparecer de manera espontánea e impredecible, debido a la genética de la paciente y su trastorno del sistema reproductivo, aunado a que la cirugía que se realizó fue producto de los exámenes, las dolencias de la paciente y la observación primaria del médico general, la cual no es de alto riesgo ya que se realiza de forma ambulatoria como fue el caso de la demandante. 15 Frente a la demanda incoada solicitó fuera negada la totalidad de las pretensiones y formuló como excepciones las que denominó: i.) «Inexistencia de responsabilidad por ausencia de las formas de la culpa por obrar de acuerdo a la lex artis y protocolos».
Refirió que el diagnóstico se basó no solo en su saber médico, sino también en las ayudas que le suministra la entrevista a la paciente que indica la intensidad del dolor, los exámenes que la paciente aportó al momento de la consulta y el resultado de la ecografía transvaginal que arrojó un resultado de marcadores tumorales, aunado a que no se encuentra probada la culpa por negligencia, imprudencia o impericia. ii.) «Cumplimiento de la obligación de medio», expresó que a partir de las pruebas es posible evidenciar que el Dr. RODRÍGUEZ MACHUCA, desde la primera atención médica con la paciente, actuó con diligencia y no se sometió únicamente a los exámenes que traía LUZ NEYLA CALDERÓN, sino que solicitó unos nuevos exámenes para determinar en forma más acertada, si el diagnóstico inicial se ajustaba a los síntomas presentados. iii.) «Ausencia de nexo de causalidad entre la conducta desplegada y el daño», toda vez que ni técnica ni probatoriamente es demostrado, cuál es el supuesto daño alegado, ni el actuar indebido del especialista, por cuanto no existe un nexo de causalidad. iv.) «División del trabajo en equipo», señaló que existe una división de trabajo desde la atención médica inicial, hasta la realización de la cirugía de extracción del tumor y que la demandante mostraba una afección en sus exámenes previos a la cirugía y en sus dolencias, por lo cual era necesario intervenir a la paciente. v.) «Exoneración del médico por estar probado que empleó la debida diligencia y cuidado», a partir de la historia clínica y los exámenes aportados, resulta evidente que el especialista actuó con diligencia y cuidado, inclusive previo a realizar el procedimiento se le indagó a la paciente si continuaba el dolor intenso, ante lo cual indicó que sí, por tanto es posible inferir de manera lógica y razonable que la intervención a la que fue sometida, era necesaria de conformidad con los exámenes practicados, no obstante, no es posible reprochar al especialista el hecho de que al momento de la intervención quirúrgica, el cuerpo de la actora haya absorbido la masa que mostraban los exámenes. vi.) «Exoneración de responsabilidad civil por estar acreditado que el profesional médico actuó con discrecionalidad científica».
Fundamentó esta excepción en que «dentro de la discrecionalidad profesional del Dr. Rodríguez Machuca, le indicó a la hoy demandante que por el resultado de sus exámenes podía presentarse tal situación y que la forma de operación que él le podría realizar se basaba en la laparotomía a la cual la hoy accionante accedió y otorgó el consentimiento informado». 16 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En primera instancia, el litigio culminó con sentencia del 7 de julio de 2023, mediante la cual se resolvió, entre otras cosas: «PRIMERO: No acceder a la totalidad de las pretensiones la demanda, relacionadas con la declaratoria de responsabilidad civil y solidaria en contra de SANITAS EPS SAS, SALUD VITAL INTEGRAL SAS y CLÍNICA MEDILASER S.A.
SEGUNDO: No se hace pronunciamiento sobre las excepciones de mérito propuestas por el extremo demandado, por falta de prosperidad de las pretensiones, sin perjuicio de lo señalado en la parte motiva al respecto.
TERCERO: No hacer pronunciamiento respecto a los llamamientos en garantía, por falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Se condena a los integrantes de la parte demandante al pago del 100% de las costas procesales correspondientes a la primera instancia en favor de los integrantes de la parte demandada, en proporciones iguales y como agencias en derecho se señala la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000,00). Por secretaría deberá efectuarse la respectiva liquidación.
QUINTO: En firme esta sentencia y cumplidos los ordenamientos derivados de los numerales anteriores, así como el trámite posterior a que pudiera haber lugar, archívese de forma definitiva el proceso, previas constancias del caso». Como fundamentos de su decisión se extractan los siguientes: En primera medida, estima satisfechos los presupuestos procesales para emitir la sentencia, siendo esenciales los de la capacidad para ser parte y la demanda en forma, con la cual se pretende la declaratoria de una responsabilidad civil, como consecuencia de un acto médico que se califica de antijurídico y el pago de una correspondiente indemnización de perjuicios.
Posteriormente ahonda a profundidad en el marco jurídico atinente a la responsabilidad civil contractual y extracontractual en la modalidad médica, de conformidad con lo preceptuado por el código civil, la ley 100 de 1993, la ley estatutaria 1751 de 2015 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Descendiendo al caso concreto, procede a analizar la legitimación en causa tanto por activa como por pasiva, encontrándola acreditada y posteriormente refiere 17 que a partir de los hechos y las pretensiones plasmadas en la demanda, se observa que el presunto daño es el de someter a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA a una cirugía abierta de alto riesgo, y no pertinente, así a juicio del despacho someter a una cirugía de alto riesgo per se no es un daño porque es un plan de tratamiento, pero si dicho procedimiento no fuere pertinente o necesario y se hubiere realizado con culpa del médico tratante, sí podría catalogarse como uno, no obstante para afirmar que el daño está probado considera necesario realizar el análisis de la culpa y la conducta que se dice causó ese daño. Realiza el despacho un análisis de las actuaciones contenidas en la historia clínica de la paciente y respecto de la atención que se dispensó en la IPS SALUD VITAL INTEGRAL, expresó que a partir de la historia clínica y lo manifestado por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, es posible analizar que el diagnóstico médico no se fundó, únicamente, en la opinión de la médica ginecóloga que practicó la ecografía transvaginal, sino que además el especialista lo correlacionó con los síntomas y la demás información que le suministró la paciente en el momento de la consulta.
Es así como el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, refirió que con base en el conocimiento que tiene del manejo de los quistes de ovario, la dimensión del quiste que según la ayuda diagnóstica estaba cubriendo completamente el ovario y dado que la paciente refería un cuadro de dolor agudo al realizar la palpación de la zona del ovario izquierdo, eso lo llevó a inferir que debía realizarse una intervención quirúrgica, porque no hacerlo implicaría mayores riesgos y complicaciones para la paciente, lo cual guarda relación con los manifestado en los testimonios de las señoras SINDY LORENA BOYACÁ VEGA y MÓNICA MARTÍNEZ MORENO, compañeras de trabajo de LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, quienes fueron concordantes en señalar que, en efecto, la actora les manifestaba que sufría de unos dolores abdominales fuertes.
Señaló que en la demanda se cataloga como un error del médico, concluir que la paciente tenía un tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario, porque la especialista que le practicó el examen dijo que era un quiste simple del ovario izquierdo, no obstante lo manifestado por la ginecóloga es solamente una opinión de lo que ella observa, pero esto siempre tiene que estar correlacionado con los síntomas y demás circunstancias que están rodeando la situación de salud del paciente, para que el médico tratante sea el que dictamine el diagnóstico.
Considera el despacho que tal y como lo hizo saber el especialista en su declaración, fue la dimensión del quiste lo que lo llevó a colegir la urgencia o 18 gravedad de la condición de salud de la paciente y le indicó a ésta en qué consistía la situación, por la que ella estaba pasando y la atención quirúrgica que requería, lo cual se encuentra consignado en la historia clínica y fue admitido por LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA en el interrogatorio de parte.
Precisó que el médico en la historia clínica no afirma que es un tumor, sino que siempre se refiere a un quiste, no obstante como lo hizo saber VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, lo enmarcó en un diagnóstico según las codificaciones existentes para las enfermedades ginecológicas, por cuanto el despacho no observa que en principio el especialista haya querido ocultar el diagnóstico de quiste simple.
Señaló también que de conformidad con lo documentado en la historia clínica de la CLÍNICA MEDILASER, el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA fue asistido durante la cirugía por un anestesiólogo y un médico de sala de cirugías, siendo este último el doctor EDWAR ALBERTO RODRÍGUEZ BERNAL, quien en su declaración adujo que el médico abrió y le manifestó a la paciente que se encontraba consciente en ese momento, que el hallazgo no era consistente con la historia clínica y las imágenes que él había tenido en cuenta para ordenar la intervención y expresó que el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, además de examinar el ovario izquierdo examinó también el derecho y procedió a hacer un examen de los genitales internos de la paciente, para verificar que lo que apareció en la imagen diagnóstica no se encontrara en otro sector de la cavidad abdominal.
Por tanto, el despacho le da pleno valor probatorio al dicho del doctor EDWAR ALBERTO RODRÍGUEZ BERNAL, pese a la tacha de sospecha formulada en su contra, toda vez que el médico no tiene actualmente ningún vínculo con las partes del proceso, su actuar en la sala de cirugía está plenamente acreditado en la historia clínica y no observa el despacho en su dicho alguna contradicción o afirmación que hiciere posible inferir algún ánimo de faltar a la verdad o manipular el conocimiento que tuvo de los hechos, al momento de la intervención quirúrgica para favorecer a la parte que solicitó su declaración. Así mismo, el doctor EDWAR ALBERTO RODRÍGUEZ BERNAL, refirió que el especialista VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA ha practicado cientos de procedimiento quirúrgicos, que la técnica que practica es la de laparotomía y también que la incisión realizada a la actora, se desarrolló a partir de otra incisión previa en el cuerpo de la paciente, lo cual guarda relación con la historia clínica por ella misma allegada, donde se señala que unos meses atrás se le realizó una apendicetomía y también fue el mismo lugar donde le practicaron la cesárea de su hija, lo que permite inferir que la afectación estética 19 no es exclusivamente a causa del procedimiento de laparotomía que resultó en blanco.
De igual forma tiene en cuenta la declaración del anestesiólogo, el doctor RICARDO FONSECA CRISTANCHO, quien pese a haber sido tachado de sospechoso, a juicio del despacho se descarta dicha sospecha puesto que su actuar está documentado en la historia clínica y su rol se circunscribe específicamente al procedimiento de la anestesia, el cual señaló que le fue explicado previamente a la paciente, quien a su vez lo admitió en su declaración y además en su testimonio reiteró que le constaba que el resultado de la cirugía había sido comunicado a la paciente.
De otra parte, refirió que en la historia clínica se observa que el médico VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ, consignó en la misma que el procedimiento fue una laparotomía en blanco al no encontrar el hallazgo y por lo mismo cambió el diagnóstico por el de dolor abdominal agudo y manifestó que la laparotomía que practicó, dado que no tuvo hallazgos y no pudo hacer la resección ni la biopsia, la calificó como una laparotomía de diagnóstico al explorar la cavidad abdominal de la paciente, para descartar que el hallazgo visual de la ecografía transvaginal no estuviera en otra parte de la cavidad, descartando por completo la presencia de la misma.
La autoridad judicial señaló que el médico basó su diagnóstico también en la sintomatología de la paciente y tal y como lo manifestó espontáneamente la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA en el interrogatorio de parte, el médico antes de la cirugía le preguntó si persistía el dolor abdominal, a lo que ella respondió en forma afirmativa y lo que el doctor le contestó fue que entonces debían realizar la cirugía, por lo cual, a juicio del despacho el médico honró la palabra que le dio a la paciente en la consulta y que ella misma declaró cuando este le manifestó que «no operaba por operar», igualmente determinó necesario realizar la intervención quirúrgica debido a la dimensión del quiste, el dolor que estaba provocando, para evitar las posibles complicaciones futuras, para garantizar la funcionalidad del ovario y descartar la malignidad en el quiste que se estaba observando;
Así estima el despacho que desde la consulta hasta la intervención quirúrgica, todo fue consignado en la historia clínica y no se observa ninguna conducta del médico que esté oculta o que haya querido manipular. Frente al actuar de la CLÍNICA MEDILASER, destacó que el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA se encontraba adscrito como ginecólogo habilitado para la práctica de cirugías, no obstante el diagnóstico y plan de tratamiento no se realizó en la clínica sino en la IPS SALUD VITAL 20 INTEGRAL, por el mismo médico tratante el cual fue previamente autorizado por la EPS SANITAS, por tanto, no puede endilgársele a la CLÍNICA MEDILASER una conducta culposa, porque su rol fue únicamente el de disponer la sala de cirugía y los profesionales, además de observarse que se siguieron todos los protocolos necesarios, las listas de chequeo para el procedimiento, sin comprometer la salud de la paciente y tras evidenciar que se trataba de una laparotomía en blanco, cambió el diagnóstico inicial; y lo mismo aplica para la EPS SANITAS quien únicamente entregó las autorizaciones requeridas por el médico tratante.
Se pronunció la autoridad judicial sobre el testimonio del médico ginecólogo y oncólogo, ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, quien señaló no tener conocimiento directo de los hechos del caso, más allá de lo que consta en la historia clínica, la cual le fue facilitada por el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ para que le diera un concepto, por cuanto, en principio no participó en el acto médico previo y concomitante a la laparotomía, sin embargo adujo el despacho que según lo relata la apoderada de la parte demandante, porque no está la constancia de atención clínica en el expediente, en el hecho quince de la demanda refiere que con posterioridad a la intervención quirúrgica en el mes de abril de 2019, el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO atendió a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, en la práctica de una ultrasonografía pélvica transvaginal en el servicio de imágenes diagnosticas de la POLICÍA NACIONAL en la CLÍNICA REGIONAL TUNJA, por lo cual si bien la apoderada de la parte demandante solicita no sea tenido en cuenta, porque no es un testigo técnico dado que no tuvo conocimiento de los hechos, al sustentar sus alegatos recurre al dicho de este médico.
Resaltando así el despacho que el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, señaló que en síntomas como el dolor, molestias o el tamaño del quiste justifican una intervención de tipo quirúrgica, para preservar la salud del paciente dado que pueden presentarse múltiples complicaciones de no hacerlo, lo cual permite inferir que el manejo dado por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, se encuentra dentro de lo que normalmente un médico ginecólogo podría ordenar.
De otro lado, frente al reproche consignado en la demanda que cuestiona el hecho de que el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, hubiere escogido la técnica de laparotomía en lugar de laparoscopia, retoma el testimonio del médico de salas de cirugía EDWAR ALBERTO RODRÍGUEZ BERNAL, quien señaló que la laparotomía es una técnica quirúrgica usualmente utilizada por los médicos en cirugía de cavidad abdominal, dentro de las que 21 están las cirugías en el área de ginecología, asimismo, refiere lo indicado por el doctor HERNÁNDEZ DE CASTRO, quien señaló que la laparoscopia es otra técnica quirúrgica que se puede usar en ciertos casos y dependerá de la infraestructura del centro médico, de la clínica del paciente y de la formación del profesional.
A partir de dichos testimonios el despacho colige que la laparoscopia es una opción para el tratamiento de quistes, pero no es la única técnica quirúrgica que se pueda realizar, aunado a que no fue probado en el proceso que la laparotomía no haya sido la técnica quirúrgica idónea o pertinente para el tipo de diagnóstico que se hizo en la consulta, por parte del médico VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, por tanto, enfatizó la autoridad judicial en que: «La carga de probar que el acto médico del diagnóstico, el acto médico del tratamiento a través de la técnica quirúrgica de la Laparotomía no [sic] estaban equivocadas, erróneas, no corresponden a un obrar científico correcto, estaba en la parte demandante (…) Y no hay, digamos, una prueba en el expediente que nos diga que el manejo que debió haber dado el médico era el que sugiere la parte demandante en el escrito de demanda».
De otra parte, señaló que pese a que la parte demandante refirió que no se cumplieron las guías médicas nacionales e internacionales, las mismas no fueron allegadas como prueba, asimismo menciona una literatura médica en el área de ginecología, no obstante a consideración del despacho la literatura médica es muy diversa y no cualquiera se adecua a las particularidades de cada caso, así por ejemplo la apoderada de la parte demandante en sus alegatos leyó un aparte de literatura médica que hacía referencia a pacientes premenopáusicas, lo cual no aplica al presente caso, además debió traerse como prueba y tener un contenido científico que llevara al juez a un nivel de certeza absoluta, frente al tipo de manejo que debió realizársele a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, lo cual no ocurrió, por lo que estima como no probado a partir de los testimonios y los documentos allegados, que efectivamente haya existido un incumplimiento de las guías clínicas por parte del médico VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA.
Adujo que si bien eventualmente se dijo que las guías debían ser allegadas por la IPS SALUD VITAL INTEGRAL, esta manifestó no allegarlas dado que no existen guías médicas para el tratamiento de quiste simple de ovario, dictaminadas por el Ministerio de Salud, lo cual fue igualmente expresado bajo la gravedad de juramento por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA. 22 Concluyó el despacho en virtud de lo expuesto, que no hay pruebas de error en el diagnóstico en el plan de tratamiento, toda vez que «no hay evidencia científica, probatoria en este proceso que diga que para el caso de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, en su situación médica que relató en el mes de junio con una imagen que habla de un quiste que invade completamente la imagen de su ovario y además correlacionado con un dolor agudo abdominal, no hay ninguna prueba en el expediente que diga que frente a esa condición el manejo exclusivo que tenía que haberse dado era de analgésico y de controles periódicos con toma de ecografías transvaginales».
Aunado a que tampoco existe prueba de que se haya cometido una falla en la elección de la técnica quirúrgica, es decir que indique que el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA debió haber ordenado una laparoscopia en lugar de la laparotomía, sino que por el contrario las pruebas dan cuenta de que esta es una técnica quirúrgica avalada y permitida por los médicos para cirugías de la cavidad abdominal y en el caso concreto de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, aunque fue en blanco resultó benéfica para ella, porque se convirtió en una ayuda diagnóstica en la medida que como fue relatado por el médico de salas de cirugía, tras abrir a la paciente y no detectar hallazgos se realizó un examen de la cavidad abdominal, para descartar que el quiste no se encontrara en otra parte del órgano genital, por lo cual señaló que: «Finalmente, pues también esa técnica quirúrgica ayudó a la paciente y eso ¿saben en que se ve reflejado? en las anotaciones de historia clínica posteriores al procedimiento porque nótese cómo se fija como antecedente laparotomía exploratoria sin hallazgos y a partir de ahí todos los médicos que le han tratado su dolor abdominal, sus afecciones ginecológicas por quistes, digamos, han dicho, vamos a hacerle un manejo con medicamentos y con seguimiento, ¿Por qué? Pues porque ya hubo una exploración de la cavidad que da certeza, precisamente de la inexistencia pues de tumores o de quistes de gran magnitud, pues que deban ser intervenidos.
Entonces, digamos, no puede descartarse como un fracaso la técnica quirúrgica que se empleó, la misma pues cumplió una finalidad en últimas que fuera de hacer una exploración (…) desde el diagnóstico y plan de tratamiento no se dijo que iba a hacer exploratoria eso se concluye es después de que de que resulta en blanco, pero en todo caso, en haber acudido a esa técnica quirúrgica, pues según se observa de las pruebas recaudadas, pues no resulta desacertado por parte del médico tratante».
Arguyó que tampoco están probadas las fallas al programa de cirugía segura, dado que en las declaraciones expuestas por el representante legal de CLÍNICA MEDILASER, se hace referencia a la documentación por ellos aportada donde se observa que durante la cirugía se cumplieron con todos los protocolos básicos de seguridad,incluido el consentimiento para la realización del procedimiento, admitido por ambas partes, aunado a que no existieron complicaciones durante 23 la intervención ni ninguna afectación con posterioridad, como consecuencia de esta, distinta a la cicatriz.
En virtud de lo expuesto, refiere que no puede aducirse que a la cirugía que fue sometida la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, sea catalogada como innecesaria o impertinente y por lo mismo no es un daño del que pueda emerger la indemnización de perjuicios que se reclama, porque no es una conducta antijuridica haberla sometido a una laparotomía, lo cual está sustentado en un diagnóstico médico fundado en los exámenes previamente realizados, aunado a que no se encuentra culpa en la conducta del médico adscrito a las IPSs SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S y CLÍNICA MEDILASER S.A, por lo mismo tampoco hay culpa en el comportamiento de estas y de la EPS SANITAS y tampoco se puede hablar de un nexo de causalidad, por cuanto, en virtud de las pruebas que obran en el expediente no fue posible demostrar los elementos estructurantes de la responsabilidad.
RECURSO DE APELACIÓN No siendo partidaria de la posición asumida por la primera instancia, la parte demandante exhibió su disenso a través del recurso de apelación, el cual sustentó bajo las premisas fácticas y jurídicas que se proceden a enunciar y que concentran los reparos a la sentencia presentados en primer grado que, seguidamente, fueron efectivamente sustentados en sede de segundo grado.
Refirió que la autoridad judicial de primer grado no valoró las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ni expuso razonadamente el mérito que le asignó a cada una y a algunas no les dio el valor probatorio que merecían, aunado al hecho de que soportó su sentencia en apartes de los testimonios de los doctores EDWAR ALBERTO ROJAS BERNAL, RICARDO FONSECA CRISTANCHO e ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, quienes fueron tachados por incurrir en causales que afectan su imparcialidad y por ende su credibilidad, al estar vinculados y subordinados a la clínica MEDILASER S.A. Frente al argumento expuesto por el juzgado de que la medicina no es una ciencia exacta, que se enfrenta ante situaciones impredecibles, señaló que no se tuvo en cuenta el hecho de que con los avances en la investigación, ciencia y tecnología, se procuran planes de manejo terapéuticos más seguros, pertinentes y de mayor calidad, minimizando la ocurrencia de eventos adversos como el acecido por LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, «a quien se le practicó un intervención quirúrgica por laparotomía en contravía de la evidencia científica vigente para ese momento, al no brindarle primeramente la oportunidad de beneficiarse de un plan de manejo 24 prudente, conservador, con controles con ecografías transvaginales de seguimiento a los quistes de ovarios simples que presentaba, desde el año 2018» teniendo en cuenta también la ley 23 de 1981 en materia de ética médica, la cual consagra que no se deberá someter a los pacientes a tratamientos quirúrgicos o médicos que no se justifiquen, así como tampoco exponerlos a riesgos injustificados.
Así mismo arguyó que si el manejo para la patología de LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, se hubiere dado bajo el criterio conservador establecido en las guías y protocolos con evidencia científica, reseñados en la demanda, se hubiese evitado la cirugía por laparotomía que ocasionó un inmenso daño moral a la paciente y sus familiares sobre el cual omitió pronunciarse el despacho.
Frente al valor probatorio de las declaraciones del gineco obstetra, doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, reiteró que i) fue solicitada como prueba del llamado en garantía, de manera confusa entre un testimonio y un dictamen pericial, por lo cual debió ser rechazada de plano en el decreto de pruebas; ii) si se trataba de un testigo técnico, como lo afirmó el despacho, debía tener conocimiento directo de los hechos, no siendo suficiente con que el despacho advierta que en la demanda se indicó que el doctor realizó a la paciente una ultrasonografía pélvica transvaginal el 15 de abril de 2019, adquiriendo la calidad de testigo, hecho que no se encuentra probado y que fue negado por el doctor cuando se le interrogó si había atendido o tratado como especialista en ginecología a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA; iii) Al doctor HERNÁNDEZ DE CASTRO se le requirió para emitir un concepto médico y reconoció que solo tuvo conocimiento de los hechos por la copia de la historia clínica, que le entregó su colega el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA.
Refiere que el hecho de que la ecografía transvaginal tomada por la doctora CAROLINA BARRERA T., donde se consignó como quiste simple de ovario sea una opinión, no es suficiente para que la jueza justifique el actuar imprudente, negligente y con violación de la evidencia científica del médico, al ofrecerle únicamente la técnica quirúrgica de laparotomía, siendo esta invasiva y riesgosa para la salud «por no tener capacitación o adiestramiento para realización de la técnica quirúrgica por laparoscopia como el mismo lo confesó en sus salidas procesales», puesto que por ética profesional debió ordenar este procedimiento y que su EPS le asignara la IPS que realizara laparoscopías, así como tampoco le ofreció el manejo terapéutico conservador, ofrecido en las guías con evidencia científica nacional e internacional.
De otra parte, afirmó que «Es insólito que la Juez de instancia también justifique el actuar del ginecobstetra VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, 25 sosteniendo que este no escondió la verdad, porque en la historia clínica de la paciente en la evolución quirúrgica registro [sic] como diagnóstico “laparotomía exploratoria”, cuando claramente este no es el caso, ya que en la historia clínica de LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA (ni en las atenciones prequirúrgicas, ni en el ingreso a sala de cirugía) no existe ni una sola anotación hasta antes de practicarse la cirugía del 13 de septiembre de 2018 y no encontrarse ni quiste ni tumor en su humanidad de que se le practicaría este procedimiento quirúrgico con el propósito de diagnosticarla, por la sintomatología por la que consultó (…) Esto tan solo aparece registrado en el formato de “LISTA DE VERIFICACIÓN DE LA SEGURIDAD DE LA CIRUGÍA”, que sin lugar a dudas y por la información allí relacionada se diligencio [sic] con posterioridad al procedimiento quirúrgico y a la materialización del evento adverso de “cirugía innecesaria o en blanco” que se le practico [sic] a LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA».
Señaló que la jueza sostuvo que la parte demandante no arrimó las guías y protocolos con evidencia científica para el diagnóstico y manejo de la patología de quiste simple de ovario, ante lo cual reitera lo expuesto en la demanda frente a que las mismas fueron solicitadas ante la IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S y la CLÍNICA MEDILASER S.A, no obstante no fueron entregadas, aunado a que en memorial enviado al despacho por parte de la IPS SALUD VITAL INTEGRAL, refirieron que no podían allegar la guía de práctica clínica, toda vez que solo tienen habilitado el servicio de consulta por ginecología, más no tienen servicio de cirugía. De igual forma, argumentó que puesto que las guías adoptadas por las IPSs tratantes no existen, «Razón que llevo [sic] a esta parte demandante a valerse de guías de práctica clínica para el manejo de quiste simple de ovario (masas anexiales) disponibles en buscadores recomendados por la seriedad y pertinencia en el manejo de información científica, como las señaladas en la demanda; la cuales por demás no fueron rebatidas por ningunas de las demandadas, ni siquiera por el único especialista tratante doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA».
Refirió que la parte demandante no ha desconocido, en ningún momento, que la laparotomía realizada a la paciente es una técnica aceptada y utilizada en el sistema de salud y que se realizó sobre la cicatriz preexistente en el abdomen de la paciente, por lo cual reiteró que lo que se reclama es que a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA «se le practico [sic] el procedimiento quirúrgico MAS INVASIVO Y RIESGOSO laparotomía, por tener que accederse a la cavidad uterina rompiendo VARIAS capas de tejido, siendo que el sistema de salud y la tecnología nos ofrecen procedimientos menos invasivos, menos riesgosos y con menos consecuencias para la salud como es la laparoscopia». 26 Finalmente, señaló que la juez de instancia fue injusta en la imposición de las agencias en derecho, en contra de los demandantes, «sin ninguna consideración a que la paciente demandante LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, como quedo [sic] probado es madre de una menor de edad y cabeza de familia, con ingresos básicos y no permanentes y los demás demandantes humildes y pobres campesinos».
III. PROBLEMA JURÍDICO Para la Sala de Decisión, los reparos que hace la apelante a la sentencia y que posteriormente fueron sustentados, conllevan a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se cumplen con los presupuestos axiológicos que acreditan la responsabilidad civil médica de EPS SANITAS, IPS SALUD VITAL INTEGRAL S.A.S y CLÍNICA MEDILASER S.A por el presunto daño ocasionado a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA? IV.
CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Considera la Sala que los presupuestos procesales están satisfechos. Hay demanda en forma, la controversia se ventiló ante juez competente y las partes tienen capacidad, son personas naturales y jurídicas que comparecen a través de sus respectivos representantes legales. De otra parte, la Sala no encuentra configurado ningún vicio procesal que atente contra la validez de lo actuado en primera instancia y ante el juez colegiado.
Cualquier irregularidad está subsanada. De esta manera puede proseguirse con el estudio de los presupuestos materiales para la sentencia de fondo estimatoria.
2. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE FONDO. De igual forma, la sala los encuentra acreditados en la medida que las partes cuentan con legitimación tanto por activa como por pasiva y poseen también el interés para obrar dentro del proceso, lo cual abre paso para que se entre de lleno a analizar los presupuestos de la acción instaurada.
3. PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA ACCIÓN. 3.1 DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 27 Es bien sabido que la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual, lo cual no escapa del ámbito médico y pese a que tienen un originen distinto la dos conllevan a indemnizar a la parte afectada, al respecto la doctrina ha precisado que: «Gracias a la influencia recibida luego de la emanación de este elocuente fallo Mercier, nuestra Corte Suprema de Justicia optó también por consagrar, a través del fallo de Casación del 5 de marzo de 1940, a título de regla general, la naturaleza contractual de la responsabilidad médica, declarando: Entre el médico y el enfermo interviene, por regla general, un contrato sobre prestación de servicios profesionales de aquel a éste, y del contenido del pacto se desprende la responsabilidad del uno hacia el otro.
(…) A partir de esta decisión, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia ha sido unánime en aceptar que el contrato de servicios profesionales implica para el médico el compromiso “si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia”, por lo tanto, el médico tan solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo.
(…) Como antes se indicó, la ciencia jurídica acepta dentro de un criterio mayoritario que la responsabilidad del médico es, por regla general, de estirpe contractual, es decir, que su fuente se ubica en el negocio jurídico. Por lo tanto, dentro del marco de esta tendencia contractualista, dicha naturaleza ha sido reconocida no solo para los eventos en los que el paciente contrata directamente con su médico, v. gr. cuando acuerda los servicios particulares de un cirujano estético, sino además, en aquellas hipótesis en las que el paciente contrata con una clínica o centro hospitalario»1.
Del mismo modo se ha sentado que la responsabilidad civil médica excepcionalmente puede ser extracontractual, toda vez que: «La declaratoria como principio general de la naturaleza contractual de la responsabilidad civil médica operada a través del citado fallo promulgado por nuestra Corte Suprema de Justicia el 5 de marzo de 1940, puede desde luego ser objeto de excepciones, es decir, no se excluye que en determinadas hipótesis la responsabilidad del médico se torne extracontractual, por ejemplo, cuando el médico con el fin de preservar la vida de una persona, la interviene en estado de absoluta inconsciencia, generada a raíz de un accidente de tránsito, con lo cual la intervención opera sin que intervenga su declaración de voluntad o consentimiento, ausencia ésta que impide el surgimiento de 1 Consejo Superior De La Judicatura -Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.
Responsabilidad Médica En La Especialidad Civil. 2019. 28 un contrato. Igualmente, se estima de naturaleza extracontractual aquella responsabilidad que es reclamada por el heredero del paciente, con el fin de que se le indemnice un perjuicio personal iure propio, como por ejemplo, la pérdida de la ayuda que recibía del paciente fallecido.
(…) En este orden de ideas, podemos afirmar que el sistema de responsabilidad civil médica se inserta, como principio general, en el marco del régimen subjetivo, en el cual la culpabilidad (en sus dos vertientes dolo o culpa) constituye un requisito indispensable para su declaración. En consecuencia, independientemente de la naturaleza de la responsabilidad (contractual o extracontractual), la culpa en algunos casos se presume y en otros debe probarse»2.
En la misma línea la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse, para precisar que la responsabilidad civil médica puede operar de forma contractual y extracontractual dependiendo las circunstancias de cada caso en particular: «En efecto, ha sostenido que, la «contractual» se estructurará, cuando previamente existe una relación jurídica entre las partes, es decir, subyace una convención válida, cuyo incumplimiento es fuente de perjuicios para alguno de los extremos de tal enlace.
La «extracontractual», por su parte, se origina al margen de cualquier vínculo jurídico previo entre quienes se han enlazado por causa del daño. (…) Igualmente, en sentencia CSJ SC 17 nov. 2011, Rad. 1999-00533-01 precisó: La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es contractual o extracontractual. Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la responsabilidad es contractual, naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS ‘en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados’, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los ‘contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados’ y los planes complementarios.
Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual»3. Bajo este norte, se observa que tal y como lo advirtió la autoridad judicial en primer grado pueden converger en un mismo caso el análisis de la 2 3 Ibidem.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC15996-2016. M.P. Luis Alonso Rico Puerta 29 responsabilidad civil contractual y extracontractual, entre tanto la primera es producto de la relación contractual entre el presunto afectado y su EPS, que para el caso de marras es la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA y la EPS SANITAS S.A, y la segunda debido a la concurrencia de los familiares de la paciente en el proceso, no obstante la responsabilidad se encuentra basada en el régimen de culpa probada.
Así independientemente del tipo de responsabilidad civil ya sea contractual o extracontractual deben acreditarse los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil médica, el daño, el actuar culposo del médico y el vínculo de causalidad adecuada entre ellos, al respecto ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia para expresar: «Por esta razón, solo es constitutiva de responsabilidad civil una mala praxis, ya sea por proceder en contravía de lo que el conocimiento científico y la experiencia indican o al dejar de actuar injustificadamente conforme a los parámetros preestablecidos, eso sí, siempre y cuando se estructuren los diferentes elementos de daño, culpa y nexo causal que contempla la ley».4 En lo atinente al daño, se ha reseñado por la jurisprudencia que este comprende el sustrato especial que da lugar a la indemnización y reparación del presunto afectado, así pues: «El daño es el sustrato esencial del débito indemnizatorio, pues la existencia de aquél constituye la condición esencial para reclamar la reparación y sirve de racero para establecer su extensión; de allí que la auténtica fuente de la obligación resarcitoria sea el perjuicio, elemento sine qua non para la estructuración de la responsabilidad en cualquiera de sus vertientes -contractual, extracontractual o precontractual-.
Así se extrae de los artículos 1613, 1614 y 2341 del Código Civil, que consagran los componentes del menoscabo y exigen la ocurrencia de un daño para que se abra paso la obligación resarcitoria propia de la responsabilidad. Se entiende por daño el deterioro o detrimento que experimenta el patrimonio de la víctima -por reducción de sus activos, quebranto de una utilidad razonablemente esperada del curso normal de las circunstancias o pérdida de una oportunidad-, así como la afectación a sus sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional.
(…) De antaño la Corte ha dicho que «el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC9721-2015.
M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez 30 de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)» (SC, 27 mar. 2003, exp. n.° C-6879); asimismo, ha exigido que afecte un interés tutelado por el orden jurídico. La certeza alude «a la necesidad de que obre la prueba, tanto de [la] existencia [del daño] como de la intensidad» (SC, 25 nov. 1992, rad. n.° 3382); «lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito ‘más importante (…), al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna’» (SC20448, 7 dic. 2017, rad. n.° 2002-00068-01, que reitera SC, 1º nov. 2013, rad. n.° 1994-26630-01)»5.
De igual forma se ha precisado entorno a la culpa del médico como otro elemento fundamental de la responsabilidad, lo siguiente: «Establecer la existencia y extensión de los daños corporales del paciente no suele ser una tarea excesivamente compleja o dispendiosa. De ahí que, ordinariamente, el debate procesal termine centrándose en la demostración de los otros dos puntales de la responsabilidad civil médica, esto es, el actuar culposo del galeno demandado -entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc y su vínculo de causalidad con el menoscabo anunciado en la demanda.
En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales -como la existencia de pacto expreso en contrario, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado -v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente-, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud.
(…) Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado (hipotéticamente) al cuadro clínico del paciente afectado.
Esto explica la referencia a una lex artis ad hoc, que no es otra cosa que evaluar la adecuación de las actividades del personal de salud de cara a la problemática específica de cada persona sometida a tratamiento, observando variables como su edad, comorbilidades, diagnóstico, entre otras que puedan identificarse para cada evento 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5025-2020. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo 31 concreto».6 Así las cosas, le corresponde al juez determinar si existió inobservancia de la lex artis ad hoc y si se configuran los tres elementos constitutivos de la responsabilidad civil, de conformidad con las circunstancias y particularidades de cada caso. Para tal efecto, es preciso recordar que la responsabilidad civil médica se rige por el régimen de la culpa probada, en virtud de la cual le corresponde, en principio, al perjudicado probar su dicho, no obstante, en algunas circunstancias excepcionales la carga de la prueba recae sobre el demandado, por tener mayor facilidad en su acceso, al respecto se ha establecido que: «Tradicionalmente la jurisprudencia ha comprendido que en el ámbito de la actividad médica, el régimen que gobierna la responsabilidad del profesional sanitario y de las instituciones que prestan sus servicios a los pacientes es el de la culpa probada, con lo cual, en línea de principio, corresponde al paciente o a quien demande por la atención que se le brindó o por una mala praxis médica, demostrar la culpa de quienes participaron en el acto médico o de las personas que con su actuar negligente, descuidado o imperito causaron un daño. (…) Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que al momento de determinar si ha concurrido o no culpa en el actuar médico, la Corte, para ciertos eventos, ha morigerado el instituto de la carga de la prueba para la parte demandante, teniendo en cuenta la facilidad o posibilidad que cada extremo tiene para acceder a los medios de convicción».7 Sentadas las bases de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad médica, estima conveniente esta colegiatura abordar, en primera medida, lo atinente a la indebida valoración probatoria que fue cuestionada por el extremo recurrente, particularmente lo relativo a las tachas de testigos y al respecto es preciso indicar, que las pruebas fueron valoradas discrecionalmente por la juez de instancia, quien profundizó en aquellas que la llevaron a un mayor convencimiento y se pronunció frente a las tachas por imparcialidad de los testimonios de los doctores EDWAR ALBERTO ROJAS BERNAL, RICARDO FONSECA CRISTANCHO e ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO interpuestas por la apoderada de los demandantes. 3.2 DE LA TACHA DE TESTIMONIOS Y LA VALORACIÓN PROBATORIA Resulta pertinente recordar que frente a la tacha de testigos la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente: 6 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3604-2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3253-2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 32 «Finalmente, no se puede desconocer que -justamente para eventos como el descrito- el estatuto adjetivo otorgó la posibilidad de tachar aquellos testigos que pudieran ver comprometida su imparcialidad.
De allí que, si bien esa herramienta no impide la práctica del relato, lo cierto es que si impone al juzgador el deber de valorar con especial atención ese medio de prueba y resolver motivadamente sobre la respectiva mácula. Ello se extrae del tenor literal del canon 211 de esa codificación, según el cual: «ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» En definitiva, en el eventual caso en que se rinda un testimonio manipulado, la parte contra quien se aduzca tendrá la posibilidad de acudir a los demás medios probatorios con el propósito de contrarrestar el impacto de esa declaración testimonial en las resultas de la litis; también podrá hacer uso de los interrogatorios respectivos y de la eventual tacha de sospecha o parcialidad.
Con ello, bajo el amparo de las reglas de la sana crítica y la apreciación en conjunto de las pruebas, será el juez el que resuelva sobre la credibilidad otorgada al relato del deponente».8 En virtud de lo expuesto, refulge evidente que el hecho de que la parte demandante realice la tacha de unos testigos, argumentando la falta de imparcialidad y credibilidad por la existencia de una relación de dependencia con la CLÍNICA MEDILASER, entidad demandada dentro del trámite, no implica per se que los testimonios deban ser desechados por la autoridad judicial, sino que le corresponde al juez determinar la credibilidad del relato, de conformidad con las reglas de la sana crítica, la apreciación en conjunto de las pruebas y las circunstancias particulares del caso.
Así las cosas, respecto del testimonio del doctor EDWAR ALBERTO ROJAS BERNAL, a juicio de esta corporación, le asiste razón a la falladora de primer grado en señalar que su dicho se encuentra plenamente acreditado, en la historia clínica de la paciente y que actualmente no tiene ningún vínculo de subordinación o dependencia con las entidades demandas, ya que tal y como lo 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC 9222-2023. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 33 señaló el testigo en su interrogatorio, pese a que sí se desempeñó como médico ayudante de salas de cirugía en la CLÍNICA MEDILASER, para la fecha de los acontecimientos, en la actualidad se encuentra laborando en la ciudad de Cartagena. Aunado a que en la valoración probatoria, realizada por la autoridad judicial de primera instancia, se concluyó que en el dicho del testigo no se observó la existencia de alguna contradicción o afirmación, que hiciere posible inferir algún ánimo de faltar a la verdad o manipular el conocimiento que tuvo de los hechos, para favorecer a la parte que solicitó su declaración, afirmación que comparte esta corporación en vista de que no se observa que actualmente posea una relación de subordinación con las entidades demandadas, que ocasione que su dicho sea cuestionable, ni tampoco se observa que su versión haya sido vertida de manera parcializada o con el ánimo de favorecer, ex professo, a la parte demandada, por el mero hecho de haber prestado sus servicios profesionales en la clínica ya mencionada, debido que al analizar en contexto, en conjunto o de manera integral la prueba, en modo alguno se puede concluir el ánimo torticero del médico declarante y por ende hallar de recibo la tacha endilgada a su declaración. Además, si se acogiera la tesis de que por el mero hecho de haber sido empleado de una clínica, un profesional de la salud deba necesariamente mentir o tergiversar la realidad de los hechos, es tanto como poner en tela de juicio la dignidad del médico y su ética profesional, por lo que para aventarse a formular una tacha se debe ir más allá de simplemente lanzar la tacha sin más fundamento que la mera percepción del que tacha, sino que ello debe obedecer a un comportamiento altamente responsable de quien lo hace, desde la óptica probatoria.
Por lo tanto, no le asiste razón a la parte recurrente respecto de la tacha formulada en contra del mencionado profesional médico. Igualmente, se descartó la tacha de sospecha interpuesta en contra del médico anestesiólogo RICARDO FONSECA CRISTANCHO, en vista de que su actuar se encuentra documentado también en la historia clínica y su papel en la intervención quirúrgica se ciñó, específicamente, al procedimiento relacionado con la anestesia, el cual le fue explicado previamente a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, quien a su vez lo admitió en su declaración. En este sentido, concuerda esta magistratura con el análisis realizado por la autoridad judicial, en la medida que pese a que el doctor RICARDO FONSECA CRISTANCHO se encuentra laborando en la CLÍNICA MEDILASER y conoce al doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ, desde hace algunos años, su dicho se encuentra probado en la historia clínica el cual fue ratificado con la declaración de la paciente, quien narró la valoración previa que tuvo con el anestesiólogo y el tipo de anestesia utilizada en el procedimiento, además en la intervención del testigo no se evidencia la existencia de contradicciones o intenciones de faltar a 34 la verdad, para favorecer a alguna parte dentro del proceso, aplicando en relación con este médico los mimos argumentos vertidos en relación con la anterior tacha.
De este modo, se observa por parte de esta magistratura que la valoración de dichos testimonios, fue producto de una apreciación probatoria en conjunto con las demás pruebas existentes, de conformidad con las reglas de la sana crítica, las máximas de la experiencia y las circunstancias particulares del caso que llevaron al despacho a un convencimiento, valoración que no se observa errónea o irracional dado que los médicos que participaron o presenciaron el acto quirúrgico, tienen un conocimiento de primera mano de lo ocurrido durante el procedimiento objeto de debate y su actuar se encuentra documentado en la historia clínica de la paciente, por tanto las críticas realizadas por la parte recurrente en este aspecto no son de recibo.
Ahora bien, en lo atinente al testimonio del gineco obstetra, doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO, se objeta la calidad en que fue valorado, dado que este se solicitó inicialmente como testimonio de un perito experto y la autoridad judicial lo decretó y valoró en la sentencia como un testigo técnico, al estimar que aunque en principio no participó en el acto médico previo y concomitante a la laparotomía, en el hecho quince de la demanda se relata que con posterioridad a la intervención quirúrgica, en el mes de abril de 2019, el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO atendió a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, en la práctica de una ultrasonografía pélvica transvaginal en el servicio de imágenes diagnósticas de la POLICÍA NACIONAL en la CLÍNICA REGIONAL TUNJA, de lo cual no obra constancia de la atención clínica en el expediente.
En vista de lo anterior adujo el despacho en la sentencia que «eventualmente podría pensarse que sí es viable, digamos analizar el dicho de este testigo y pues obviamente también se destaca que la apoderada demandante si bien en el alegato anuncia o dicen no, no se tenga en cuenta porque él no es testigo técnico, no tuvo conocimiento de los hechos, al sustentar su alegación final pues acude precisamente al dicho de este médico y pues obviamente no puede digamos, aunque en este sentencia digamos no se le da un valor, como dijera yo, todo se valora en conjunto, todo se analiza en conjunto, la historia, lo que pasó, lo que relatan los médicos que acompañaron el acto, lo que está probado que no solamente había una imagen, sino que también la paciente mencionaba de la existencia de un dolor que le incomodaba gravemente, sumado a todo eso viene lo que declara en Médico Ismael Ricardo Hernández de Castro».
Con base en lo expuesto, a consideración de la sala el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO no es un testigo técnico, ya que no tuvo conocimiento directo de los hechos del caso, sino que tal y como él mismo 35 refirió fue el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ, quien le facilitó la historia clínica y le solicitó diera un concepto al respecto, y pese a que aparentemente le practicó una ultrasonografía pélvica transvaginal en el año 2019 a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, ello ocurrió con posterioridad a la intervención quirúrgica cuestionada por la paciente, además de que no obra en el expediente prueba de la constancia de dicha atención médica, igualmente el testigo señaló no conocer a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA, ni su núcleo familiar, razón por la que sus declaraciones tienen la categoría es de concepto de experto, el cual difiere del dictamen pericial y del testimonio técnico.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha realizado una distinción entre dichos medios de prueba, argumentando lo siguiente: «Es preciso aclarar, en primer lugar, que los expertos que acuden al proceso a exponer su criterio científico o técnico sobre aspectos generales de un área del saber no son testigos, contrario a lo que erróneamente creyó el Tribunal.
En nuestro proceso civil, un testigo es un tercero ajeno a la controversia, quien declara sobre algo que ha percibido directamente por cualquiera de sus órganos de los sentidos. El testigo da fe sobre las circunstancias de tiempo, modo, lugar, persona, objeto o causa que le constan porque las presenció; de ahí que cumple la función trascendental e irremplazable de llevar al proceso información sobre la ocurrencia de los hechos que interesan al litigio.
El testigo técnico en nuestro ordenamiento procesal es aquella persona que, además de haber presenciado los hechos, posee especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre ellos (art. 227 C.P.C., inc. 3º; y art. 220 inc. 3º C.G.P.), cuyos conceptos y juicios de valor limitados al área de su saber aportan al proceso información calificada y valiosa sobre la ocurrencia de los hechos concretos que se debaten.
Los conceptos de los expertos y especialistas no pueden equipararse a los testimonios técnicos, pues cumplen una función probatoria completamente distinta a la de éstos, en la medida que no declaran sobre los hechos que percibieron o sobre las situaciones fácticas particulares respecto de las que no hubo consenso en la fijación del litigio, sino que exponen su criterio general y abstracto acerca de temas científicos, técnicos o artísticos que interesan al proceso; aclaran el marco de sentido experiencial en el que se inscriben los hechos particulares; y elaboran hipótesis o juicios de valor dentro de los límites de su saber teórico o práctico.
Dado que el objeto de este medio de prueba no es describir las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar 36 en que ocurrieron los hechos sobre los que versa la controversia, no tiene ningún sentido tomar juramento a los expertos sobre la verdad de su dicho, pues –se reitera– éstos no declaran sobre la ocurrencia de los hechos en que se fundan las pretensiones sino que rinden criterios o juicios de valor.
Tampoco es posible asimilarlos al dictamen pericial, porque aunque tienen una finalidad parecida, se alejan sustancialmente de la función que cumple este otro medio de prueba, y no se rigen por sus rigurosas y restrictivas normas sobre aducción, decreto, práctica y contradicción. Los conceptos o criterios de los expertos y especialistas son medios de prueba no regulados expresamente en el estatuto adjetivo, pero perfectamente admisibles y relevantes en virtud del principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento procesal (art. 175 C.P.C.; y art. 165 C.G.P.), en la medida que son útiles para llevar al juez conocimiento objetivo y verificable sobre las circunstancias generales que permiten apreciar los hechos; no se oponen a la naturaleza del proceso; no están prohibidos por la Constitución o la ley; y el hecho alegado no requiere demostración por un medio de prueba legalmente idóneo o especialmente conducente.
Al igual que los demás medios de prueba, los conceptos de los expertos o especialistas deben ser apreciados singularmente y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que requiere tener en cuenta el método de valoración descrito líneas arriba, pues de lo contrario el sentenciador no habrá estimado razonadamente el acervo probatorio sino que estaría resolviendo la controversia según su íntima convicción, opinión o creencia, tal como hizo el Tribunal en este caso»9.
(negrilla por fuera del texto original) En virtud de lo expuesto, resulta evidente que el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO no puede ser un testigo técnico, porque no presenció los hechos materia de discusión. En su interrogatorio fue claro en señalar que no conoce a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, que se le requirió únicamente para emitir un concepto médico y que solo tuvo conocimiento de los hechos del caso, por copia de la historia clínica que le fue suministrada por el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ.
Lo anterior se corrobora con las manifestaciones otorgadas por el médico experto que no relata ni da fe de circunstancias de tiempo, modo, lugar, persona, objeto o causa, sino que exclusivamente está encaminado a exponer su criterio de especialista el área de ginecología y obstetricia, con base en sus conocimientos y experiencia, así por ejemplo aclaró técnicamente la diferencia entre un quiste 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC-9193 de 2017. M.P. Ariel Salazar Ramírez 37 y un tumor en el ovario, expuso ampliamente el manejo que debe dárseles y el procedimiento para determinar la malignidad o benignidad de los mismos, así como también señaló las posibles complicaciones en caso de no realizar una intervención quirúrgica, entre otras circunstancias.
No obstante, el hecho de que el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO no sea un testigo técnico, no impide que sus manifestaciones sean tenidas en cuenta como el concepto de un experto, toda vez que cuenta con más de 25 años de experiencia como médico especialista en el área de ginecología y obstetricia, así como también docente e investigador y al final de cuentas sus declaraciones se ciñeron, exclusivamente, a su criterio y conocimientos de especialista en la materia y ello fue lo que finalmente valoró la autoridad judicial en la sentencia en forma conjunta con las demás pruebas obrantes en el expediente, aunado a que la amplia intervención del doctor ISMAEL RICARDO resultó útil al despacho, en la medida que le transmitió conocimientos médicos relevantes para una mejor comprensión de los supuestos fácticos.
Así las cosas, y conforme a la jurisprudencia transcrita líneas atrás, las declaraciones emitidas por el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO son equivalentes a un concepto de experto, medio de prueba que pese a no estar expresamente regulado en el estatuto procesal, es perfectamente admisible y relevante en virtud del principio de libertad probatoria que rige el ordenamiento, por lo que el reproche frente a ese aspecto no tiene vocación de prosperidad.
De otra parte, se señaló por el extremo recurrente que la juez no valoró las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ni expuso razonadamente el mérito que le asignó a cada una y a algunas no les dio el valor probatorio que merecían, no obstante, a juicio de esta corporación no existió yerro en la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial de primera instancia, toda vez que, en primera medida, la historia clínica de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA da cuenta de que acudió a consulta médica, debido a un dolor pélvico que le aquejaba tal y como ella misma lo indicó en su declaración y como lo señaló también el médico tratante VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, quien declaró que al palpar a la paciente en el examen físico ella refería dolor abdominal.
Lo anterior guarda relación con lo manifestado por su compañera de trabajo MÓNICA MARTÍNEZ MORENO, quien indicó que se le notaba muy enferma y que la paciente le comunicó que sufría de dolores bastante fuertes a causa de los quistes ováricos, por lo que es un hecho que la señora LUZ NEYLA 38 CALDERÓN VEGA sufría de intensos dolores abdominales y ello fue lo que la llevó a acudir al médico en primer lugar.
Ahora bien, aunado a la sintomatología de la paciente, ella le llevó al médico tratante una ecografía transvaginal donde se consigna como opinión, la existencia de un quiste simple de ovario izquierdo de 7 centímetros que reemplazó por completo al ovario, por lo cual refiere el médico tratante, el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, que dado el informe descrito por la ecografista asociado al dolor que ella presentaba, procedió a solicitar los exámenes para confirmar benignidad o malignidad de dicho quiste y para prepararla para un tratamiento quirúrgico, ya que según su experiencia cuando el quiste tiene un tamaño como el descrito en el presente caso y produce dolor requiere de un manejo quirúrgico, puesto que en caso de no hacerlo se corría el riesgo de una torción, estallido del quiste u otras complicaciones de urgencia y pretendía salvar el tejido ovárico sano, de igual forma dichas complicaciones fueron expuestas ampliamente por el experto ginecólogo y obstetra el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO en su interrogatorio.
Lo expuesto en precedencia, refleja que la determinación de realizarle una intervención quirúrgica a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA no fue debido a un capricho del médico tratante o producto de alguna circunstancia injustificada o innecesaria, toda vez que como lo señaló la juez de instancia en su valoración existieron múltiples factores que dotaron de convencimiento al doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, de que lo requerido por la paciente era la extracción del quiste mediante un procedimiento quirúrgico, el cual se realizó con el consentimiento escrito e informado de la paciente, como obra en la historia clínica y se desarrolló sin complicaciones y de una forma segura en la CLÍNICA MEDILASER, de acuerdo con la lista de verificación de seguridad de la cirugía, sin negársele ningún servicio u autorización por parte de la EPS como ella misma lo manifestó en su declaración. Por tanto, se observa que, pese a que la intervención quirúrgica resultó en blanco, se encontraba justificada en pro de garantizar la salud de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA y evitar posibles complicaciones futuras, además de que no generó complicaciones o perjuicios atribuibles a las entidades demandadas más allá de la cicatriz del procedimiento que fue realizado, pero está se causó sobre otra cicatriz preexistente originada por cesárea de su hija y una apendicectomía previa. 39 Bajo este norte el argumento de la parte recurrente no adquiere mérito de prosperidad, puesto que refulge palmario el hecho de que el fallador realizó una debida valoración de las pruebas aportadas al proceso, tanto documentales como declaraciones de parte y testimoniales bajo las reglas de la sana crítica que lo llevaron a adoptar la decisión hoy confutada.
Ahora bien, se procederán a analizar los presupuestos axiológicos de la acción en el caso concreto con el fin de determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad civil médica. 3.2 DEL DAÑO, LA CULPA Y EL NEXO CAUSAL EN EL CASO CONCRETO Descendiendo al caso en concreto, se observa que el reproche de la parte recurrente se centra en el hecho de que le fue practicada a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, una intervención quirúrgica por la técnica de laparotomía para la resección de un tumor de ovario, que a juicio de la parte demandante fue innecesaria dado que no se encontraron hallazgos, aunado a que se recurrió al procedimiento más riesgoso e invasivo, contrariando así la evidencia científica, los manejos actuales y las técnicas conservadoras al respecto.
Tras análisis efectuado por esta corporación de la documentación obrante en el expediente, se avizora tempranamente la desestimación del recurso interpuesto, toda vez que, tal y como lo reseñó la autoridad judicial de primera grado, no se cumplen con los presupuestos necesarios para que se configure una responsabilidad civil médica contractual y extracontractual, toda vez que pese a que se alega un presunto daño a la paciente, al haberle realizado un procedimiento de laparotomía sin hallazgos, la parte demandante no aportó al proceso prueba alguna que le permitiera concluir al despacho, que la cirugía practicada a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN fue impertinente, innecesaria o riesgosa.
Tampoco se probó conducta reprochable por parte del médico tratante VÍCTOR RODRÍGUEZ, adscrito a las IPSs SALUD VITAL INTEGRAL Y CLÍNICA MEDILASER, producto de un actuar con negligencia, imprudencia o impericia que lo hiciere responsable por el presunto perjuicio, sino que por el contrario, el análisis en conjunto de la historia clínica, las declaraciones rendidas por las partes y los testimonios practicados por ambos extremos procesales, dan cuenta de que el diagnóstico y plan de tratamiento ordenado por el médico tratante, se encontró fundado en factores como el resultado de la ecografía transvaginal, la sintomatología de la paciente que refería dolor agudo en la zona 40 abdominal y el tamaño del quiste, en aras de propender por la salud de la paciente, tartar de conservar una parte sana del tejido ovárico y evitar una posible complicación futura.
De igual forma, no se observa por parte de esta corporación, que el procedimiento quirúrgico realizado a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, se catalogue como un riesgo injustificado tal y como lo indica la parte recurrente, toda vez que a partir de la documentación obrante en el expediente, se evidencia que el procedimiento se dio en condiciones seguras, se cumplió con la lista de verificación de seguridad de la cirugía y salvo lo que manifestó la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, acerca de la necesidad de aplicarle dos veces anestesia, no existieron complicaciones ni eventos adversos durante el procedimiento, ni en el postoperatorio que hagan posible inferir que la cirugía fue riesgosa para la paciente.
Así mismo la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, en su declaración de parte, señaló recordar que, ante el resultado del examen el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ, le informó que el quiste era bastante grande y comprometía el ovario izquierdo y no sabía si se lo podía salvar, por lo que le manifestó que debían realizar la cirugía y le indicó textualmente que «él no operaba por operar», también refirió la señora LUZ NEYLA, que previo a entrar a la sala de cirugía, el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ le preguntó si continuaba con el dolor a lo que ella le respondió que sí y él le contestó que entonces tocaba realizar la cirugía. Lo anterior permite inferir que la decisión de realizar la intervención quirúrgica, no fue un riesgo injustificado como lo quiere hacer ver el extremo demandante, sino que la suma de factores como el resultado de las ayudas diagnósticas, el tamaño del quiste que comprometía completamente el ovario, la sintomatología de la paciente, y las posibles complicaciones futuras en caso de no operar, que llevaron al médico a deducir que la mejor opción para tratar a la paciente era realizando la cirugía, diferente es que en el momento en que el médico realiza la laparotomía está resulta en blanco, circunstancia que no es atribuible al especialista o las entidades demandadas y ocurre en ciertos eventos dada la naturaleza inexacta de la medicina.
No obstante, el hecho de que no se hubieren encontrado hallazgos durante la intervención quirúrgica, no implica indubitablemente que el procedimiento fue innecesario, toda vez que como lo indicó la jueza de primera instancia la cirugía marcó un precedente, respecto del diagnóstico y tratamiento que debía recibir con posterioridad la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, ya que a partir de la cirugía los médicos que continuaron con el tratamiento, ya tenían el antecedente 41 de una laparotomía en blanco que les permitió inferir que la naturaleza de los quistes, que aquejaban a la paciente, eran del tipo que aparecen y desaparecen autónomamente con los ciclos menstruales, tal y como lo refirió el doctor ISMAEL RICARDO HERNÁNDEZ DE CASTRO en su interrogatorio, a partir de lo cual fue posible descartar la necesidad de intervenir quirúrgicamente los quistes, ya que este antecedente sirvió de pauta para los médicos tratantes que la vieron con posterioridad, quienes tenían un mayor conocimiento del tipo de quistes que padece la señora LUZ NEYLA CALDERÓN y de la mejor forma de tratarlos a través de medicamentos y ecografías periódicas.
De otra parte, señaló la parte recurrente que el manejo dado a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, fue en contravía de lo consignado en las guías de práctica clínica con evidencia científica para el diagnóstico y manejo de la patología de quiste simple de ovario, las cuales indicaban que a la paciente debió dársele un control mediante analgésicos y ecografías periódicas, en lugar de realizarle una intervención quirúrgica.
No obstante, dichas guías y protocolos no fueron aportados como prueba dentro del proceso, además se encuentra de presente que tras requerimiento del despacho a la IPS SALUD VITAL INTEGRAL, esta indicó no poder allegar la guía de práctica clínica para masas anexiales, toda vez que solo tiene habilitado el servicio de consulta por ginecología, más no el servicio de cirugía y el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ expresó en su declaración, que en Colombia no existe una guía del ministerio de salud sobre el manejo de quistes de ovario.
En vista de lo anterior manifiesta la parte demandante que, dado que no existen las guías de práctica clínica con evidencia científica, esto la llevó a «valerse de guías de práctica clínica para el manejo de quiste simple de ovario (masas anexiales) disponibles en buscadores recomendados por la seriedad y pertinencia en el manejo de información científica, como las señaladas en la demanda».
Sin embargo, se reitera, dicha documentación no fue aportada como prueba dentro del proceso, sino que únicamente se cita en la demanda apartes de literatura médica internacional, que no prueban o demuestran que en las circunstancias en que se encontraba la señora LUZ NEYLA CALDERÓN y con factores como el dolor agudo y la aparición de un quiste en la ayuda diagnóstica, que compromete completamente el ovario, debía darse un manejo exclusivamente de medicamentos y controles o ecografías periódicas, por cuanto no resulta posible afirmar y concluir con certeza que la intervención quirúrgica contrarió las guías de práctica clínica, con evidencia científica para el manejo de quistes de ovario, cuando dicho documento ni siquiera obra dentro del expediente. 42 En lo atinente a la técnica quirúrgica utilizada por el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ de laparotomía, se reprocha el hecho de que no se haya recurrido a una técnica menos invasiva como la laparoscopia y no se le haya dado «la oportunidad de beneficiarse de un plan de manejo prudente, conservador, con controles con ecografías transvaginales de seguimiento a los quistes de ovarios simples que presentaba, desde el año 2018», puesto que a su juicio si el médico tratante no tenía capacitación o adiestramiento en la técnica de laparoscopia, debió ordenar el procedimiento y que la EPS asignara a la IPS realizarlo.
No obstante, se evidencia en la historia clínica de la paciente que desde la consulta del 26 de junio del 2018, en la que se fijó el procedimiento quirúrgico a realizar de «resección de tumor de ovario por laparotomía, biopsia en ovario por laparotomía», se le informó a la paciente del acto quirúrgico que se le iba a practicar y de los posibles riesgos, los cuales afirmó entender y autorizar.
A su vez el 13 de septiembre de 2018, día programado para la cirugía, se le explicó nuevamente la misma información a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, quien firmó y dio su consentimiento informado, y por escrito, para el uso de la anestesia y del acto quirúrgico que se le iba a practicar en la CLÍNICA MEDILASER como consta en el expediente. De igual forma, el doctor VÍCTOR RODRÍGUEZ, en su declaración, señaló frente a la técnica quirúrgica de laparoscopia, que «yo le ofrecí la laparotomía porque pues ese es el manejo que yo le podía brindar y se le dio la orden en la cual dice el procedimiento a realizar, recepción (de quiste) de tumor de ovario por laparotomía, ella no me preguntó yo tampoco de pronto le dije que hubiera esa opción, pero pues tanto en [sic], cuando se hizo la consulta y se le dio la orden, ahí está clara la [sic], el procedimiento que se le iba a realizar y la vía por la que se le iba a realizar, en el consentimiento informado también se le dijo que la cirugía iba a ser por laparotomía y ella firmó autorizando el procedimiento por laparotomía, si ella hubiera solicitado que era por laparoscopia, yo cuando la paciente solicita y veo que es pertinente la vía laparoscópica, pues yo la remito a la persona adecuada y que esté en condiciones de realizarle el procedimiento bajo esa vía de acceso».
En el mismo sentido, manifestó el doctor RICARDO FONSECA CRISTANCHO, que a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN sí se le solicitó el consentimiento, ya que dentro de la parada quirúrgica eso es lo primero que determinan prácticamente, que la paciente está enterada de su procedimiento y firmó consentimiento porque si no es así, ellos no proceden si no tienen pleno consentimiento de los pacientes.
Así las cosas, se evidencia que la señora LUZ NEYLA CALDERÓN desde la consulta en que se fijó el procedimiento y la técnica quirúrgica a utilizar, hasta momentos previos a la cirugía, tenía conocimiento del procedimiento que se le 43 iba a realizar tal y como ella misma lo señaló en su declaración de parte, otorgó su consentimiento informado y por escrito de la práctica de la resección de tumor de ovario por laparotomía. Si bien el médico tratante admitió que de pronto no le informó de la posibilidad de recurrir a la técnica de laparoscopía, ella tampoco cuestionó la laparotomía en ningún momento o manifestó interés en que se le informara acerca de otras técnicas quirúrgicas que se le podían practicar, pese a que la señora LUZ NEYLA CALDERÓN se desempeña como auxiliar de enfermería, lo cual permite inferir que posee ciertos conocimiento médicos básicos y tenía certeza desde el mes de junio del procedimiento a realizar (dos meses antes de la cirugía).
Aunado a lo anterior, es preciso colegir que la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, ya conocía en qué consistía la técnica de la laparotomía y como se realizaba, toda vez que, tal y como ella lo manifestó en su declaración, «esa cirugía me la hicieron sobre la cirugía que tenía de [sic](…), sí tenía otra cirugía, donde me hicieron la cesárea de la niña, posterior a esa cirugía tenía la cirugía que hace cuatro meses atrás me habían hecho una cirugía de apendicitis» y posteriormente señaló que las tres incisiones de las tres cirugías fueron en la misma región y de igual forma lo indicó el doctor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ en su declaración, al precisar que el procedimiento quirúrgico que se le practicó a la paciente fue una laparotomía a través de una cicatriz preexistente, lo cual permite inferir que tanto la cesárea, como la apendectomía y la resección del tumor de ovario, le fueron realizadas en la misma locación y todas se practicaron por la técnica de la laparotomía. En este aspecto es preciso recordar que «la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de la salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal, pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no»10.
En este entendido, se colige que la señora LUZ NEYLA CALDERÓN se encontraba en la facultad de declinar el procedimiento. a través de la técnica quirúrgica de laparotomía, por cuanto conocía cómo se desarrollaba esta técnica, ya que se la habían practicado previamente en dos oportunidades, sin embargo, cuando se la propusieron como técnica quirúrgica para la resección del tumor de ovario, ella no se opuso a que se le realizara por esta vía, por lo que frente al reproche en este aspecto no se encuentra sustento fáctico.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-182 de 2016. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Reitera en Sentencia SC3604-2021 de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P Luis Alonso Rico Puerta. 10 44 De otra parte, se deja claridad que la crítica esbozada en el recurso relativa a la «laparotomía exploratoria» no es recibo, dado que la autoridad judicial en la sentencia nunca afirmó que el procedimiento quirúrgico se hubiere realizado, fundamentalmente, con el fin de que la laparotomía sirviera para explorar la cavidad o diagnosticar a la paciente, sino que por el contrario: señaló que fue con posterioridad a la intervención quirúrgica que esto se concluyó y se fijó como un antecedente.
Al respecto precisó: «Finalmente, pues también esa técnica quirúrgica ayudó a la paciente y eso ¿saben en que se ve reflejado? en las anotaciones de historia clínica posteriores al procedimiento porque nótese cómo se fija como antecedente laparotomía exploratoria sin hallazgos y a partir de ahí todos los médicos que le han tratado su dolor abdominal, sus afecciones ginecológicas por quistes, digamos, han dicho, vamos a hacerle un manejo con medicamentos y con seguimiento, ¿Por qué? Pues porque ya hubo una exploración de la cavidad que da certeza, precisamente de la inexistencia pues de tumores o de quistes de gran magnitud, pues que deban ser intervenidos.
Entonces, digamos, no puede descartarse como un fracaso la técnica quirúrgica que se empleó, la misma pues cumplió una finalidad en últimas que fuera de hacer una exploración (…) desde el diagnóstico y plan de tratamiento no se dijo que iba a hacer exploratoria eso se concluye es después de que de que resulta en blanco, pero en todo caso, en haber acudido a esa técnica quirúrgica, pues según se observa de las pruebas recaudadas, pues no resulta desacertado por parte del médico tratante».
En virtud de lo expuesto, se concluye que no se encuentra probado el daño o perjuicio, por habérsele realizado a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA una laparotomía en blanco, dado que de conformidad con lo obrante en el expediente, el diagnóstico estuvo fundado en diversos factores y la determinación de realizar la laparotomía, fue en pro de preservar la salud de la paciente, además de que se ciñó a los criterios y reglas de un procedimiento seguro donde se evidencia no tuvo complicaciones ni efectos adversos.
De esta manera, no se encuentra demostrada la culpa en el proceder del médico tratante VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ MACHUCA, adscrito a las IPSs SALUD VITAL INTEGRAL Y CLÍNICA MEDILASER, al no probarse un actuar negligente, imperito, descuidado o que transgreda guías o protocolos de práctica clínica para el manejo de la patología de la paciente.
Por el contrario, las pruebas apuntan a determinar que su conducta fue adecuada conforme la lex artis ad hoc, motivos por los cuales se comparte la ausencia de culpa médica determinada en la sentencia de primera instancia, que lo libera de responsabilidad. 45 En el mismo sentido, se excluye de culpa atribuible a las entidades demandadas en el trámite EPS SANITAS, IPS SALUD VITAL INTEGRAL y CLÍNICA MEDILASER, puesto que, de acuerdo con lo documentado y analizado por la falladora de primer grado, las entidades cumplieron con las obligaciones derivadas de la atención médica y la efectiva prestación del servicio de salud a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN VEGA.
Por ende, al no configurarse un daño o perjuicio y no existir culpa del médico tratante, ni de las entidades demandadas no es posible que surja un nexo causal entre uno y el otro, por lo que evidencia esta corporación que, en el presente caso, no se estructuran los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. Finalmente en virtud de lo antelado y teniendo en cuenta el contenido del artículo 280 del Código General del Proceso, esta sala califica la conducta asumida por el médico tratante, estimándola ajustada a la ética médica y a la transparencia profesional, pues consignó en la historia clínica todo su actuar a cabalidad con las circunstancias en lo atinente a la sintomatología que presentaba paciente, el diagnóstico inicial, la necesidad de la intervención y particularmente la novedad de los hallazgos tras lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico realizado a la señora LUZ NEYLA CALDERÓN, por él practicado y suficientemente explicado a lo largo de este proveído, esto es, que al realizar la intervención y la exploración correspondiente, plasmó en el documento mencionado el hecho de no haber encontrado ninguna anormalidad, es decir, lo que se conoce como cirugía en blanco, conducta valorable de la transparencia y ética médica del profesional. 3.3 RESPECTO AL DAÑO MORAL La parte recurrente aseveró que la falladora de primer grado omitió pronunciarse respecto al daño moral de la señora LUZ NEYLA CALDERÓN y su núcleo familiar, no obstante, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reseñado: «( ) en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador (CSJ SC, 18 sep. 2009, rad. 2005-00406-01; reiterada en CSJ SC, 17 nov. 2011, rad. 1999-0053301)».11 (negrilla por fuera del texto original) 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC 16743 de 2019. Luis Armando Tolosa Villabona. 46 Del mismo modo, se ha precisado que: Toda indemnización que se reclame ante la jurisdicción exige la comprobación del perjuicio generador de tal compensación, sin que de ello escapen los “daños morales” comprendidos como la tristeza, congoja, angustia y dolor sufridos por la víctima de dicho menoscabo y por los que integran su estrecho núcleo familiar, quienes también se ven afectados por esa circunstancia, dados los fuertes lazos de cariño y amor existentes entre ellos.
(…) Una vez comprobados los presupuestos que integran la responsabilidad civil, entre ellos el daño, le compete al juez cuantificar la suma correspondiente a cada una de las tipologías que el demandante haya acreditado, pero, en relación con los extrapatrimoniales, según se viene razonando. Para tal efecto, la regla establecida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dispone que “(…) la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales (…)” (se resalta).
Lo anterior supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento.
No obstante, la obligación de reparación integral del daño exige, como presupuesto habilitante, la demostración de los perjuicios, por cuanto los mismos no se aprecian inequívocos per se».12 (negrilla por fuera del texto original) Bajo este norte, resulta claro que para que haya lugar a una indemnización por daños morales, deben comprobarse los presupuestos que integran la responsabilidad civil de daño, culpa y nexo de causalidad, dado que una vez demostrados los perjuicios se tiene el deber jurídico de resarcir y reparar integralmente los daños ocasionados.
No obstante, en vista que en el caso de marras no se acreditaron los presupuestos de la responsabilidad civil, no hay lugar a hablar de una indemnización por daños morales, porque no se demostró el daño, la culpa y por ende nexo causal no emerge, trípode sobre el que descansa la teoría de la responsabilidad civil, resultando innecesario un pronunciamiento sobre dicho aspecto. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC 17252 de 2019. Luis Armando Tolosa Villabona. 47 3.4 DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Finalmente fue objeto de crítica en la alzada, que la juez de instancia fue injusta en la imposición de las agencias en derecho en contra de los demandantes. Sin embargo, lo ateniente a la liquidación de las costas dentro de las que se encuentran incluidas las agencias en derecho, debe ser discutida en etapa posterior ante el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso que preceptúa lo siguiente: «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo». En este entendido y sin ser necesarias mayores consideraciones al respecto, resulta evidente que esta no es la oportunidad procesal para realizar dichos reclamos, por lo que no son recibo en esta instancia. CONCLUSIÓN No encontrándose de recibo los fundamentos en que se soporta la alzada, la sentencia cuestionada será confirmada, por encontrar ajustada a derecho los fundamentos en que se edificó la confutada.
Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, ante el fracaso de su recurso de apelación, de conformidad con lo ordenado en el art. 365 del CGP. Las agencias en derecho en esta sede serán posteriormente fijadas por el Magistrado Sustanciador, como lo señala el artículo 366 del Código General del Proceso, pero la liquidación de costas se realizará de manera concentrada en el juzgado de primer grado.
En razón y mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 48
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023), por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, conforme con los motivos consignados.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Liquídense en forma concentrada en el juzgado de primera instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la anterior decisión, ORDENAR la devolución de las diligencias al despacho de origen, dejando las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia 49 Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f3f03744d88fe9b71587e85c1701c33cde2175f373722a184835ccb475678e94 Documento generado en 18/11/2024 04:40:30 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica