TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISION L A B O R A L Hoy 22 DE AGOSTO DE 2024, siendo las2:00PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 245, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el (a) señor (a) JINETH SALAZAR en contra del PAR del I.S.S. LIQUIDADO. bajo radicación No.008-2014-00107-01 en donde se resuelve el RECURSO DE APELACIÓN presentado por la demandante y la demandada en contra de la sentencia No. 170 del 07 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado 8º Laboral de Cali mediante la cual declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales Liquidado existieron tres contratos de trabajo 17/oct/03 al 30/sept/04, del 26/oct/04 al 31/ene/05 y del 08/agost/05 al 31/marz/13, al pago de prestaciones sociales legales y convencionales como indemnización por despido $13.397.516, cesantías $10.113.058, intereses cesantías $420.853, primas legales y convencionales $7.585.748, vacaciones $2.644.730, prima vacaciones $3.218.493, indemnización ley 50 $35.641.285, indemn moratoria $36.260.388, reintegro aportes seg soc $4.024.375, sanción no pago cesantías $420.853, devolución retefuente $324.392.
Razones sentencia: a) se encuentra probados los elementos que conforman la relación laboral como la prestación personal del servicio que no tienen discusión en el proceso desprendiéndose de los mismos contratos de prestación de servicio, así también lo acepta la demandada y lo dicen las declaraciones testimoniales, ejerciendo funciones de la empresa, b) actividad desarrollada por la actora por 3 periodos, existiendo así 3 contratos de trabajo, c) se consolida la subordinación, presunción legal que no fue desvirtuado por la entidad demandada, sin que cambie de nombre por la forma de pago o nombres que le den las parte, además que las declaraciones rendidas dan cuenta del cumplimiento de un horario de lunes a viernes, recibía órdenes e instrucciones de los empleados del ISS como superiores y desarrollaba actividades en las instalaciones del ISS, d) es claro que el tercer elemento está probado por la remuneración que recibía, estando clara la existencia del contrato y entre la diferencia entre la práctica y lo pactado, debe darse preferencia a lo primero, e) al ser declarada la existencia del contrato, la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y debía disfrutar de los beneficios de la convención colectiva que está en el expediente con nota de depósito con reconocimiento mayoritario del sindicato, vigente del 2003 al 2005 y prorrogada conforme la ley por tener prueba de la existencia de una nueva entre las partes, f) procede la indemnización por despido de la norma convencional porque está probado que el vínculo no continuó por decisión unilateral de la demandada, sin que hay lugar al pago del perjuicio por no existir prueba del congojo o pena causado a la actora, y el reintegro del 6% procede porque está probado su retención de los documentos del proceso, g) no hay lugar a la nivelación porque no está probado cual hubiere sido el salario devengado por la actora en la entidad sin que se allegara conformación de la planta de cargos, ni cuál es el salario básico que hubiere percibido, ni lo pedido por el incremento salarial, h) se ordenara la devolución de lo cancelado por la actora por aportes a la seguridad social estando probado en el proceso su pago por ella, i) la prima de servicios convencionales es procedente en los términos de la convención porque la del decreto 1042 no está disponible para los trabajadores oficiales, las vacaciones serán pagadas conforme la convención, el auxilio de transporte solo en el año 2004, las dotaciones no porque se vinculó desde el año 2003, las cesantías se pagan conforme la ley porque la convención no determina su forma de liquidación, pero los intereses si proceden conforme lo indica la convención, j) la sanción por no consignación de las cesantías procede conforme la ley 50/90 por aceptarse no pagar ninguna prestación, también procede la indemnización por no pago de intereses a las cesantías, k) indemnización moratoria del Dc 797 de 1949 establece que procede el pago de la indemnización por el no pago de las prestaciones siendo liquidado conforme la jurisprudencia con un día de salario, siendo que la demandada era consciente de su planta de personal y contrató por más de 5 años a la actora, desdibujando la relaciona laboral con la actora, l) las condenas deben cancelarse indexadas por estar afectadas por pérdida de poder adquisitivo, no de los salarios porque la actora devengaba más de un salario mínimo, sin que sea posible su actualización como lo ha dispuesto la jurisprudencia (rad. 33468 de 2009), m) hay prescripción parcial de las prestaciones de los contratos 17/oct/03 al 30/sept/04 y 26/oct/4 al 31//ene/05 porque se reclamaron pasados los 3 años, no del último contrato y sus prestaciones e indemnización, tampoco de las cesantías porque opera su reclamación a JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS la terminación del contrato en el 2013 y la demanda fue en el año 2014.
De las primas, vacaciones y devolución de aportes del último contrato anterior al año 2010 están prescritas. apelación demandante: sobre la nivelación salarial porque la demandante desplegó funciones del cargo de profesional universitario grado 27 de la planta interna y los testimonios fueron claros en determinar que las funciones de los contratos de prestación de servicio y la planta de personal eran iguales, y con la prueba documental de la certificación de salario se puede observar que a la demandante le fue remunerada una suma mensual de $1.421.061 sin variación en los últimos años, mientras que el quien desempañaba las funciones de la demandante en la planta interna devengaba un salario muy superior, ii) la prima de servicios legal debe ser ordenada conforme al fundamento en la norma convencional en el art. 50, iii) con respecto al salario hay lugar a su reajuste anual conforme el art. 53 de la constitución, iv) y los perjuicios morales solicita se sirva fijarlos conforme el justo albedrío que tiene determinada la jurisprudencia en las altas cortes respecto el impacto moral y psicológico que le causo el despido a la demandante.
ISS PAR apelación: 1) no comparte la sentencia sobre la declaración del contrato y beneficiaria de la convención porque ella conocía perfectamente los contratos que firmaba eran de prestación de servicios y como lo dijo en los alegatos, el ISS estaba obligado a realizar este tipo de contratos por su planta de personal entonces no hubo mala fe, 2) la condena de la indemnización moratoria por pago de prestaciones sociales la sentencias que declaran la existencia de un contrato tiene un carácter de constitutivas, por lo que es a partir de la sentencia que se crea la obligación de pagar las acreencias propias de un contrato de trabajo luego no se encuentra en mora la entidad, siendo así un pronunciamiento del consejo de estado, 3) sobre la retención en la fuente, esos dineros fueron consignados a la DIAN por eso como hace el PAR para devolver esos dineros, por todo lo anterior solicita se revoque la sentencia. Situación procesal que para su dilucidación exige poner de presente que la base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido plenamente discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por el A quo, razón por la cual procede la Sala de decisión a dictar la providencia que corresponda.
SENTENCIA No. 209 La sentencia deberá estudiarse en apelación y en consulta, esta última en derrota de ponencia parcial, sentencia que deberá revocarse, modificarse y confirmarse, son razones: estar configurados en el expediente los elementos del contrato de trabajo, sin que se desvirtúe la presunción legal que cobija las relaciones de trabajo, actuar repetitivo que no solo resulta contrario a la ley, sino que no configura buena fe.
De igual forma, no se consigue probanza respecto de la igualdad denunciada entre sus funciones desempeñadas y el cargo profesional afirmado, veamos: Sea lo primero decantar en el recurso de apelación de la demandada la inexistencia del contrato de trabajo con la actora y la improcedencia del pago de la indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales; para ello cabe indicar que, ha sido posición reiterada de esta Sala de Decisión Laboral la existencia de la presunción de ser toda relación de trabajo gobernada por un contrato de trabajo, que en este particular caso es indicado por el art. 20 del Decreto 2127 de 19451 que reglamenta la ley 6 de 1945 base legal de los trabajadores oficiales conforme lo indica el art. 3º y 4º del CST2.
De otro lado, en verdad, en nada se destruyen las bases de la condena con los argumentos de la apelación, los que apuntan a priorizar la voluntad o entendido de las partes por encima del mandato legal referenciado, lo cual por supuesto no es de recibo, máxime, cuando el estado de liquidación de 1 ARTICULO 20. El contrato de trabajos se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción. 2 ARTICULO 3o.
RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares. ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. 2 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS una entidad no autoriza desconocer derechos laborales si los hay, como tampoco los exonera por el mero estado liquidatario, sin conocerse la génesis o etiología de la misma, conociéndose el principio laboral de no ser el trabajador partícipe de las pérdidas de la entidad, de ahí que el estado de insatisfacción de las obligaciones exija razón suficiente y no la mera enunciación de postulados de la voluntad.
De igual forma y en gracia de discusión, es menester colocar de presente que en la contestación al hecho 1º, 4º y 5º (fl. 158) se da la aceptación por parte de la demandada de la prestación del servicio realizado por la demandante JINETH SALAZAR, servicios sobre los cuales no se afirma ni siquiera ser gratuitos, al contrario, sí remunerados, solo se afirma ser asistidos o prestados de modo diferente al laboral.
Sin que exista contenido material soporte de la existencia del contrato alegado por la demandada, consecuencia legal nacida del hecho de no traer a juicio las tipicidades propias de esa relación alegada por la que se firmó en contratos, dado que las formas legales de manifestación o externalización del trabajo humano tienen protección y desarrollo en nuestra Constitución, pero como lo ha notado y distinguido la jurisprudencia, la mera presencia documental de constancias sobre este tipo de relación no resultan suficientes para materializar el modo de una efectiva y real prestación de los servicios, es necesario en el plano de lo real, acreditar que en verdad lo que unió a las partes fueron estas clases de contrataciones y no la social laboral oficial, tarea a desvirtuar, que se repite, le corresponde a quién afirma existir una relación jurídica diferente a la presumida como laboral, pues prima la realidad de las cosas y no lo formal de los documentos3, trabajo desvirtuativo que ni siquiera se denuncia en el recurso donde su ataque a la condena de instancia solo se funda en la firma de unos contratos de prestación de servicios4 que ya se vio, están faltos de contenido material.
Asi pues, concluye la Sala en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el art. 53 de la CP, que las contrataciones adoptadas por el ISS, desdibuja la verdadera relación laboral que existió entre las partes, máxime cuando se logró evidenciar que las labores fueron realizadas por la demandante de manera subordinada y dependiente.
COOPONENCIA DRA YULI MABEL SANCHEZ QUINTERO Bajo este entendido, se confirmará la decisión de primera instancia sobre la existencia de una relación laboral entre la actora y la extinta ISS, en tres periodos así: 17 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, del 26 de octubre de 2004 al 31 de enero de 2005 y del 08 de agosto de 2005 al 31 de marzo de 2013, en calidad de trabajadora oficial Sumado a lo anterior, y dada la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante, se precisa que ello la hace beneficiaria de la CCT vigente 2003-2005, prorrogada, pues así lo dispuso el art. 3° 3 Sentencia del 5 de febrero de 1963, Derecho del Trabajo”, Vol.
XXXVII, nums. 220-222, pag. 178: “El juez debe atender la forma contractual estipulada por las partes, conforme al principio de la autonomía de la voluntad; pero si el contrato, en su ejecución, no se ajusta a lo pactado, prima el que resulte de los hechos. La naturaleza misma del vínculo laboral impone esta solución, ya que no es de cumplimiento instantáneo, sino sucesivo.
Su ejecución a través del tiempo es lo que permite saber si quien presta el servicio lo rinde con autonomía o con independencia de quien lo recibe. Decir en una escritura privada que el trabajador realiza la labor con libertad, sin horario, recibiendo como retribución determinado precio por la confección de cada obra, no lo sustrae al imperio de la ley laboral, si en la práctica presta el servicio bajo el control del patrono, recibiendo de éste órdenes e instrucciones” 4 C.E., Sección Tercera, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, sentencia del 16 de marzo de 2015: “De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios es aquél que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 caracterizó dicho contrato indicando que 1) versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de funciones propias de la entidad en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional del contratista, en la que 2) la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye un elemento esencial; adicionalmente, 3) su vigencia es temporal, y puede estar sujeta al 4) pacto facultativo de cláusulas de terminación unilateral de acuerdo con las formas y términos indicados en la ley de contratación aplicable”. 3 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS del citado documento cuando precisó que los beneficios allí consagrados eran para los afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, y se extendía a aquellos que sin serlo, no renunciaron expresamente a estos, situación esta última que la demandada no acreditó, y en gracia de discusión el citado artículo, así como el 1° de dicho acuerdo convencional, dispuso que el ISS le reconocía la representación mayoritaria al Sindicato.
Frente a este último aspecto se pronunció la CSJ en sentencia SL825 de 2020, reiterada en SL4040-2021. ACREENCIAS LABORALES ADEUDADAS Así las cosas, como la demandante prestó sus servicios en favor del ente demandado (empresa industrial y comercial del Estado) en condición de trabajadora oficial, motivo por el cual su régimen prestacional se encuentra contemplado esencialmente en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, por lo que con sujeción al referido marco normativo se procede analizar las condenas impuestas por el juez de primer grado.
DE LA NIVELACIÓN SALARIAL Al respecto, la actora en los hechos de la demanda y en su recurso de apelación, aduce que sus funciones se encontraban enmarcadas en el cargo Profesional Universitario Grado 27, el cual, pertenece a la planta de la otrora ISS, en consecuencia, solicitó la nivelación salarial con dicho cargo y consecuente, reliquidar sus prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho.
Pero es de ver del haz probatorio que no hay probanza de la existencia del cargo “profesional universitario grado 27” en la planta de personal del extinto ISS, menos el salario que dicho cargo devengaba en la planta interna del personal, sin que sea posible tener en cuenta la certificación de salarios expedida por el ISS y vista a folio 133 y 134, pues se menciona de forma generalizada el cargo de profesional universitario y no el determinado por la actora en su demanda y sus pretensiones como su par en la entidad –profe universitario grado 27- y que tiene una determinación totalmente diferente a la certificada, por lo que no existe coherencia entre las aspiraciones del actora y el cargo del cual trae las certificaciones salariales con el que quiere ser nivelada, es más, ni siquiera se tiene certeza si en el ISS existió en la planta de personal el grado 27 para el cargo de profesional universitario.
Fíjese que el testigo ELVIRA ZUÑIGA (registro audio 9:45) si bien da cuenta de que otras personas de planta del ISS ejercían las funciones de afiliación y visita a las empresas también cumplidas por la actora, de esos empleados de planta, entre ellos el señor MONTEJO, tenía el cargo de asesor comercial y no como lo afirma la actora en su demanda, profesional universitario grado 27.
Igual situación ocurre con la testigo JANETH BECERRA TORRES (registro audio 20:57) quien también tenía el cargo de asesora comercial, pero afirma que tuvo funciones diferentes a las de la demandante, y que si bien los señores JORGE MONTEJO Y FERNANDO PACHON eran de planta de la empresa y realizaban iguales funciones a la demandante como visita las empresas, no recuerda el cargo de ellos.
Por su parte el señor LUIS EDUARDO GUTIERREZ (registro audio 33:16) quien dijo realizar iguales funciones a la actora de afiliaciones y pertenecer a la planta como trabajador oficial, tiene el cargo de ayudante de servicios administrativos y con un salario para el año 2013 de millón cien, es decir, inferior al de la demandante, por lo que no se encuentra probada la nivelación salarial solicitada por la demandante.
No está de más recordar que en estos ejercicios reflexivos y en el principio mínimo laboral de a trabajo igual salario igual, reconocido también como principio mínimo fundamental en la Constitución 4 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS Nacional como de remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, no sólo se exige similitud en las funciones sino igual calidad, que es lo que también se echa de menos, incluso en la confección de la demanda en dónde no se distingue desde cuándo opera u operó la similitud funcional base del reajuste salarial anhelado.
Son estás entonces las razones de la Corporación para confirmar la absolución de instancia sobre ese punto. A tono, sobre el incremento del salario anual, basta decir que, el mismo no es procedente, por cuanto, la actora se encontraba devengando un salario superior al mínimo, incrementos que sólo operan para este tipo de remuneración, sin que sea obligación del empleador incrementar el salario de sus trabajadores que reciben como contraprestación por sus servicios un salario superior al mencionado, en ese sentido, la Sala le otorga la razón al a-quo y confirma su negativa.
Antes de establecer el salario que devengaba la actora, la Sala procederá a verificar si operó o no el fenómeno de la prescripción, en el presente proceso, se declaró 3 relaciones laborales así: 17 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, del 26 de octubre de 2004 al 31 de enero de 2005 y del 08 de agosto de 2005 al 31 de marzo de 2013, en consecuencia, la prescripción opera respecto de los dos primeros contratos de trabajo, esto es, 17 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, del 26 de octubre de 2004 al 31 de enero de 2005, toda vez que, la reclamación se elevó el 30 de julio de 2013 (Expediente Físico, fl. 76), es decir, transcurrió más de 3 años para reclamar las acreencias laborales de dichas relaciones laborales, no sucede lo mismo con el último contrato de trabajo, 08 de agosto de 2005 al 31 de marzo de 2013, puesto que, la prescripción opera de manera parcial, es decir, las acreencias laborales causadas antes del 31 de marzo de 2010, se encuentran prescritas, toda vez que, la reclamación se radicó como ya se dijo el 30 de julio de 2013 y la demanda fue elevada el 5 de marzo de 2014, haciendo salvedad que el término de la prescripción respecto de las cesantías comienza a correr a partir de la terminación del contrato de trabajo.
Respecto el salario, la actora aduce que en los últimos 3 años devengó un salario de $1.421.061, revisados los contratos suscritos por la actora, se observa que, para la data de julio de 2010 a marzo de 2011, las partes pactaron honorarios mensuales de $1.378.284 y a partir del mes de abril de 2011 a febrero de 2013, se pactó honorarios de $1.421.976 (Expediente Físico, fls. 45 a 50).
En ese sentido, se tendrá como salarios los mencionados para cada anualidad Entonces al ser declarada la existencia del contrato, la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y debía disfrutar de los beneficios de la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001 – 2004, la cual, ha sido prorrogada por ministerio de la Ley, según hecho 16 de la demanda y aceptado por el ISS en su contestación a la demanda (Expediente Físico, fls. 4 a 39, 137 y 159).
AUXILIO DE CESANTÍAS Esta prestación se liquida de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, la cual en su artículo 62 sobre el tema de las cesantías estableció que el ISS debía proceder a liquidarlas a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, y a partir del 31 de diciembre del año 2002 y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente; lo que significa que en el asunto su liquidación debe realizarse de forma anualizada.
Al realizarse las operaciones aritméticas se tiene un valor de $8.444.989, valor inferior al calculado por el Juzgado, por lo que, se modificará la sentencia en este aspecto. INTERESES A LAS CESANTÍAS Advierte la Sala que, en el artículo 62, quedó consagrado que, a partir del 31 de diciembre de 2002, las cesantías se liquidarían anualmente y por las mismas se reconocerían intereses a la tasa del 12% anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante enero del año siguiente.
Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no estarían prescritas las de los años 2010 y subsiguientes. Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $549.327, siendo superior al calculado por el Juzgado, por lo que, se dejará incólume la decisión del a-quo, por ser más beneficioso para el ente público. 5 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS En consecuencia, de lo anterior, procede la sanción por no pago de los intereses moratorios, en ese sentido se confirma la sentencia en este aspecto.
PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL y LEGAL El juez de primer grado condenó a la suma de $7.585.748 por el referido concepto. En lo referente a la prima de servicios convencional, el artículo 50 de la convención colectiva, los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1.º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1.º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, el actor tiene derecho a que se le reconozcan $4.233.159, dada la prescripción de las primas de servicios exigibles antes del 31 de marzo de 2010.
Respecto, a la prima legal, ha de aclararse que entratandose de trabajadores oficiales la misma no es procedente, en consecuencia, se modificará la sentencia en este aspecto al estudiarse en el grado jurisdiccional de la consulta en favor de la demandada. VACACIONES Sobre el particular corresponde señalar que el artículo 8º del Decreto 3135 de 1968, prevé que los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio y el artículo 48 de la Convención Colectiva, a su turno señala que se reconoce ese mismo número de días cuando el trabajador tenga hasta 5 años de servicio pero si supera los 5 y no más de 10 años de servicio, se les reconoce 18 días y, finalmente a quienes tengan más de 10 años de servicios, se les reconoce 20 días hábiles de vacaciones; descanso remunerado, que tal como lo dispone el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prohíbe su compensación en dinero, a menos que el servidor público no las hubiere disfrutado y quede retirado del servicio.
Ahora, en materia de prescripción de este concepto, en sentencia CSJ SL981- 2019, explicó que, para liquidar las vacaciones compensadas de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta lo siguiente: «(…) (ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.
(iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).
De otro lado, vale la pena aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL 5830, 12 nov. 1993, reiterada en CSJ SL 14234, 5 sep. 2000: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: < Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales".
De donde es fácilmente deducible que están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control (Articulo 1° Parágrafo (sic) del Decreto 1050 de 1968) "Es decir que, aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales 6 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ninguno otro.» En ese orden de ideas, como quiera que la demandante no disfrutó de ningún periodo de descanso, y su último contrato de trabajo da cuenta que prestó más de 5 años de servicio, pero menos de 10, tiene derecho a 18 días de compensación de vacaciones por año de servicios y proporcional.
Así, los períodos vacacionales de las vigencias 8 de agosto de 2008 a 7 de agosto de 2009, 8 de agosto de 2009 a 7 de agosto de 2010, 8 de agosto de 2010 a 7 de agosto de 2011, 8 de agosto de 2011 a 7 de agosto de 2012 y 8 de agosto de 2012 a 31 de marzo de 2013, no están prescritos. Por lo anterior, a título de vacaciones compensadas al demandante le correspondería $3.889.188; no obstante, como este concepto no fue objeto de impugnación por la actora a quien la beneficiaba, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. PRIMA DE VACACIONES Conforme con el D. 1045 de 1978, la prima de vacaciones se le reconoce únicamente «a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas», condiciones que no acredita la demandante por lo que no tiene derecho a este concepto.
En todo caso, el artículo 49 de la Convención Colectiva, dispone: Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte (20) días de salario básico b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. d. A quienes tengan más de quince (15) y no más de veinte (20) años de servicio, el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicio, el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico.
PARAGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el periodo vacaciones. Al realizar los respectivos cálculos, se obtiene lo siguiente: Desde 8/8/2009 8/8/2010 8/8/2011 8/8/2012 Hasta 7/08/2010 7/08/2011 7/08/2012 31/03/2013 Prima de Vacaciones Días Laborados Último Salario por Año 360 360 360 343 $1.378.284 $1.421.976 $1.421.976 $1.421.976 Total Valor Prima de Vacaciones (25 días de salario) $1.148.570 $1.184.980 $1.184.980 $758.387 $4.276.917 no obstante, como este concepto no fue objeto de impugnación por la actora a quien la beneficiaba, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO De la indemnización por despido, se tiene que la CCT estipula que todos los trabajadores oficiales están vinculados al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, que tendrá vigencia 7 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS mientras duren las causas que le dieron origen; que en su artículo 5° establece que no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo sino por alguna de la justas causas contempladas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y dado que en dicha norma no se encuentra como justa causa de despido la expiración del plazo pactado, la demandante tiene derecho a que se le indemnice por este concepto y se le liquide con base en el literal C del artículo 5° de la CCT, de suerte que la demandante tiene derecho a 50 días de indemnización por el primer año, 35 días por los subsiguientes y proporcionalmente por fracción para un total de 280 días que multiplicados por el valor del último salario diario devengado de $1.421.976, arroja una suma superior a la liquidada en primera instancia, pero como la parte actora no apeló este aspecto y se concedió el grado jurisdiccional de consulta, se confirma la sentencia en este aspecto.
INDEMNIZACIÓN MORATORIA Al respecto, para la Sala no hay duda de su procedencia, toda vez que es evidente no haberse cancelado las prestaciones a la actora, hecho que sumado a la negativa de la existencia de la relación laboral, configuran manifestaciones distantes de la ley social, como lo es, abogar por relaciones de trabajado de carácter civil, con lo que se hace aflorar la mala fe de la entidad, tal y como lo indica la jurisprudencia especializada en sentencia Radicación No. 30868 del 08 de julio de 20085.
En razón de lo anterior, tal como lo indicó el juzgador de primer grado, no existen razones para excusar a la demandada por este concepto, al haber omitido el reconocimiento de las cesantías en cada anualidad, junto con las prestaciones a la terminación del vínculo, pues al tratarse de una conducta repetitiva y sistemática de dicha entidad, que, bajo el amparo de la ley de contratación pública, mantuvo a la demandante en una misma condición equiparable a la de los trabajadores de planta, bajo continuada subordinación y dependencia; de tal suerte, que esta sanción procede desde el día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones del demandante y hasta la fecha de liquidación de la entidad, tal como se indicó en sentencia CSJ SL981- 2019 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (núm. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. 5 De otro lado, no es que la norma establezca una presunción de mala fe del empleador como lo plantea el censor, sino que, ante la prueba fehaciente del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, para lo cual generalmente basta una negación indefinida del trabajador, es el deudor quien corre con la carga de la prueba de demostrar que su omisión en el pago, obedeció a causas atendibles que le impidieron cumplir oportunamente.
Carga que de no cumplirse se resuelve desfavorablemente para quien la soporta, conforme se desprende del artículo 177 del C. P. C 8 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS En ese sentido, por concepto de indemnización moratoria liquidada desde el 1° de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: Fecha Inicial 1/6/2013 Valor de la Indemnización Moratoria Fecha Final Días de Salario Devengado a la Salario Mora Terminación Diario 31/03/2015 444 $1.421.976 $47.400 Valor de la Indemnización Valor de la Indemnización $21.045.600 $21.045.600 La anterior suma deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.
En esa medida se modificará la sentencia de primera instancia, que había impuesto condena a la demandada de manera indefinida. Frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo, en los términos del art. 99 de la Ley 50 de 1990, norma que es aplicable solo a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, razón por la cual, deberá revocarse la sentencia en ese aspecto.
Respecto a la devolución de aportes seguridad social en salud y pensión, en el expediente reposa prueba que la actora canceló la seguridad social en pensiones y salud, razón por la cual, procede la devolución de lo pagado por la actora por estos conceptos. En cuanto, a la retención en la fuente la CSJ en sentencia SL 9641 de 2014, indicó «De antaño tiene precisado la Corte sobre esta reclamación -«devolución de los descuentos ilegales denominados retefuente» -, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, no resulta procedente acceder a tal petición, por cuanto no es un asunto de naturaleza laboral; para el efecto puede consultarse la sentencia CSJ SL del 29 de jun. 2001, rad. 15499, reiterada, entre otras, en la CSJ SL del 14 de oct. 2009, rad. 34559 y del 23 de oct. 2012, rad. 41579.», en razón de lo anterior, esta petición es improcedente.
(Expediente Físico, fls. 79 a 132) Sobre el pago de perjuicios morales, es de manifestar que dichos perjuicios no fueron probados dentro del proceso, por lo que no hay lugar a su establecimiento ni a su condena y cuantificación, los que tampoco son de presumida realización o congoja. Es así como, bajo las consideraciones anteriores, la procederá a revocar y modificar el literal 3° de la sentencia n° 170 de 7 de mayo de 2015, así: Indemnización por Despido Injusto Cesantías: Intereses cesantías Primas convencionales Vacaciones Prima Vacaciones Indemnización Moratoria Aportes Salud y Pensión Sanción no pago Intereses Cesantías $13.397.516 $8.444.989 $420.853 $4.233.159 $2.644.730 $3.218.493 $21.045.600 $4.024.375 $420.853 Costas en esta instancia a cargo de las partes, por no salir avante su recurso, liquídense en primera instancia. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de un (1) smmlv, para cada una de ellas.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E: 1. MODIFICAR y REVOCAR el numeral 3º de la sentencia n° 170 de 7 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el cual quedará así: Indemnización por Despido Injusto $13.397.516 9 JINETH SALAZAR vs P.A.R. ISS Cesantías: Intereses cesantías Primas convencionales Vacaciones Prima Vacaciones Indemnización Moratoria Aportes Salud y Pensión Sanción no pago Intereses Cesantías $8.444.989 $420.853 $4.233.159 $2.644.730 $3.218.493 $21.045.600 $4.024.375 $420.853. 2.
CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y Consultada en todo lo demás, por las razones expuestas en esta providencia. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de las partes, por no salir avante su recurso, liquídense en primera instancia. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de un (1) smmlv, para cada una de ellas. Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL6 10 YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA SALVAMENTO PARCIAL: Considera el ponente, no hay lugar a estudiarse la consulta, toda vez que el recurso de apelación y la consulta tienen un mismo fin, que es la revisión de los errores de las decisiones del juez de instancia, por consiguiente la apelación del PAR ISS enrostra los errores que a su juicio cometió la instancia, resultando la consulta y el recurso excluyentes entre sí. 6 Argumentos estos que acompañan las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012.