Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 27 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-001-2022-00072-01, adelantado por LUZ NUBIA PÉREZ contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 LUZ NUBIA PÉREZ interpuso demanda ordinaria laboral en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a fin de que se declare que la primera no le suministró información cierta, clara, oportuna, suficiente y transparente al momento de firmar el formulario de vinculación en abril de 2003 por medio del cual se efectuó el traslado de régimen de pensiones; que se declare la ineficacia del traslado efectuado al RAIS; 1 04DemandaAnexos.pdf.
Págs. 2-13. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 que para efectos pensiones se declare que se encuentra vinculada al RPM administrado por Colpensiones. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la AFP PROTECCIÓN S.A. devolver a COLPENSIONES todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales, rendimientos financieros, gastos de pólizas por invalidez y muerte y devolución de los gastos de administración que le han sido descontados, así como las sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo que estuvo vinculada a la AFP y a COLPENSIONES que lo reciba.
Pidió costas del proceso y fallo ultra y extra petita. Señaló que nació el 10 de enero de 1964, estuvo afiliada al ISS desde el 4 de abril de 1997 realizando aportes por un total de 226,86 semanas, estuvo vinculada como docente oficial desde mayo de 1995; que se trasladó al RAIS a través de Protección S.A. en abril de 2003, sin que el asesor le hubiera suministrado información clara, cierta, suficiente y oportuna en cuanto a las características del régimen, pues incluso en el formulario no hay constancia de la que se pueda inferir dicha información. Aseguró que al momento del traslado lo único que se le indicó fue que podría pensionarse a la edad que quisiera, pero nunca se le realizó un cálculo actuarial que le permitiera establecer la diferencia entre el valor de la mesada pensional que obtendría en uno u otro régimen.
Refirió que el 10 de febrero de 2022 elevó derecho de petición ante la AFP PROTECCIÓN S.A. para solicitar copia de los soportes de la información que le fue suministrada por parte del asesor comercial al momento de realizar su traslado, a lo que la entidad respondió que la información le había sido suministrada verbalmente. El 18 de febrero de 2022 solicitó a COLPENSIONES su vinculación, la que le fue negada por el fondo de pensiones.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante optó de manera libre y voluntaria a escoger como su régimen pensional el RAIS, además no cumple con los requisitos que se 2 07ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 exigen para efectuar dicho traslado, pues ha superado el límite temporal para acceder al traslado.
Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos exigidos por la ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe, y genérica.
CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el contrato de afiliación celebrado entre SANTANDER, hoy PROTECCIÓN y la demandante es plenamente válido y produjo efectos jurídicos, puesto que en la misma confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de su voluntad, al tiempo que no existió un vicio del consentimiento de la demandante ni se le ocultó información antes del momento de la firma ni al momento de su afiliación, ya que la misma suscribió válidamente su formulario de vinculación inicial al sistema de pensiones, recibiendo la información completa sobre ambos regímenes pensionales, de manera que pudiera tomar una decisión libre, espontanea e informada.
Formuló las excepciones denominadas validez de la afiliación a SANTANDER hoy PROTECCIÓN, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la innominada. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado el 4 de abril de 2003 con efectividad al 1º de junio de 2003, por LUZ NUBIA PÉREZ al RAIS administrado por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”; ordenó a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante como aportes pensionales, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, rendimientos financieros y gastos de administración descontados de la cuenta de ahorro individual de la demandante, así como realizar todos los trámites administrativos 3 09ContestacionDemandaProteccion.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 tendientes a normalizar la afiliación en el sistema de información de administradoras de fondo de pensiones sea a través del aplicativo MANTIS, con la entrega del archivo detallado para que COLPENSIONES realice la aceptación y posterior actualización de la historia laboral.
Además, ordenó a COLPENSIONES recibir los dineros provenientes de la AFP PROTECCIÓN y efectuar los ajustes necesarios en la historia pensional de la demandante, Luz Nubia Pérez. Declaró no probadas las excepciones de méritos propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A quo fundó su decisión en lo normado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, y en la reiterada jurisprudencia de la Sala permanente de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia como las sentencias con radicación 31989 de 2008, SL9447-2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL1689 de 2019, SL4426 de 2019, SL3349-2021 y SL1046/2024, en las que ha considerado que, si se acredita que, en efecto no se verificó una debida asesoría por parte de la AFP que permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, igualmente que ha establecido en la jurisprudencia que del contenido del formulario o solicitud de vinculación al fondo de pensiones firmado por el afiliado, no se pueda concluir que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad fue realizado de forma voluntaria, libre y espontánea, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, para que esa decisión de trasladarse de régimen pensional tenga el carácter de haberse adoptado con el pleno conocimiento de lo que ella entrañaba.
Concluyó que no quedó demostrado en los términos señalados por la Corte Suprema de Justicia, que la AFP ofreció una asesoría e información objetiva, suficiente y clara a la demandante en atención a su situación pensional sobre los efectos de los traslados realizados, analizó el interrogatorio recaudado y estableció que los representantes no tenían certeza respecto a que dicho deber se hubiera cumplido, simplemente que el asesor tenía la obligación de dar una información detallada sobre ese particular.
Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 Señaló que conforme lo ha pregonado la jurisprudencia, no es dable afirmar que con la declaratoria la ineficacia del traslado y la orden de devolver a Colpensiones los aportes pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración de la actora, y comisiones, se vulnere el principio de sostenibilidad financiera de las demandadas, y en igual sentido citó sentencias de la Sala respecto a la aplicación de la sentencia SU 107-2024, respecto a la protección a la administradora del régimen público de pensiones.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, debe dársele una exegética aplicación y que esta no puede basarse en subjetividades de no haber recibido información, cuando al momento de presentarse la demanda la demandante contaba con 58 años de edad, deviniendo la imposibilidad de trasladarse de régimen.
Puso de presente que los procesos de ineficacia de traslado se basan actualmente en subjetividades que poco o nada tienen que ver con el sustento de la materia y que aun cuando se invierte la carga probatoria no se demuestra nada con el interrogatorio de parte; así, consideró que debe tenerse en cuenta lo sustentado en el interrogatorio de parte, el tiempo en el que presenta la demanda y la edad con la cual cuenta al momento de la presentación de la demanda, siendo que en este caso como la demanda se presentó el 15 de junio de 2022, para dicha calenda la actora ya contaba con la edad para poder pensionarse y surge el interés solo hasta ese momento pues solo se trata de un interés económico.
Por último, reprochó la condena en costas al señalar que se trató de un tercero que nada tuvo que ver con el negocio jurídico celebrado. PROTECCIÓN S.A. Solicitó se tuviera en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, que con claridad señaló que cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional no es posible retroceder al afiliado al día Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 previo al traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir, como ocurre respecto a los gastos de administración y primas de seguro previsional, pues en el caso de los primeros, estos se ocasionaron durante la vigencia de la afiliación de la parte demandante al RAIS y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual con la AFP para la gestión de sus recursos, lo que permitió a la afiliada acreditar en su cuenta de rendimientos financieros productos de dichas gestiones.
Así, citó lo señalado por la Corte constitucional en a aludida sentencia: “… En los casos en los que se declare la ineficacia de traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, ni menos dichos valores de forma indexada”.
En consecuencia, pidió la absolución de las condenas, ello dando cumplimiento a lo señalado en la Sentencia SU107/2024 de la Corte Constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme da cuenta la constancia secretaria de fecha 13 de enero de 2025, las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora LUZ NUBIA PÉREZ se afilió al extinto ISS hoy COLPENSIONES el 4 de abril de 1997, según se desprende de la historia laboral expedida por dicho fondo, efectuando aportes hasta el 30 de Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 junio de 2001 y que se trasladó al RAIS a través de PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A. el 04 de abril de 2003 fecha en la que suscribió el formulario de afiliación y en la que se indica que obedece al traslado de régimen, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si ha de aplicarse lo dispuesto en la sentencia SU 107-2024. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, lo que de suyo impone que regrese al RPM y la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual más los descontados por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora LUZ NUBIA PÉREZ se afilió al extinto ISS hoy COLPENSIONES el 4 de abril de 1997, según se desprende de la historia laboral expedida por dicho fondo, efectuando aportes hasta el 30 de junio de 2001 y que se trasladó al RAIS a través de PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A. el 04 Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 de abril de 2003 fecha en la que suscribió el formulario de afiliación y en la que se indica que obedece al traslado de régimen, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES, el cual fue negado. Entonces, como fue la AFP PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar formulario de vinculación, certificad de afiliación, consulta SIAFP, recortes de prensa, historia laboral para bono pensional, historia laboral de aportes y respuesta a derecho de petición, documentos que nada demuestran respecto al acto mismo del traslado, y mucho menos aportan elementos en grado de certeza para determinar qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si se actuó con diligencia al momento de aconsejar a la solicitante, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación, ahora si bien el formulario de afiliación conlleva la impresión de una constancia de voluntad de afiliación, ello no es constancia de la información que le fue entregada a la actora.
En el interrogatorio de parte la demandante4, licenciada en educación física, expresó que inicialmente estuvo vinculada con el ISS desde el año 1993, y que tan solo en el año 2021 se enteró que estaba afiliada a PROTECCIÓN S.A., por lo que cree que ese cambio de fondo se realizó cuando se vinculó a través del Departamento. Desconoce los requisitos para pensionarse en uno u otro fondo, que sabe que tiene más beneficios en el régimen público, que desconoce las modalidades de pensión en el RAIS, tampoco sabía que sus aportes le generaban rendimientos.
Si bien en el interrogatorio de la representante legal de la AFP, aquélla señaló que se entiende que los asesores debieron como una obligación, dar la información a la afiliada, también señaló que no le consta que ello hubiera ocurrido, sin embargo, que obra el formulario de afiliación que la demandante suscribió en su momento lo que daba a entender que su afiliación era libre, espontánea y voluntaria, pero, 4 29AudienciaArt77y80.mp4.
Minuto 17:45 a 41:24. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 repitió que no existe material documental que den prueba de lo ocurrido al momento de la afiliación. Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a este punto siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia; sin embargo, y aunque en la parte motiva de la sentencia el A Quo acogió íntegramente la posición de la CSJ y ordenó la devolución de todos los valores, pero ello no se explicitó en el resuelve, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar la devolución de las primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Respecto al pedimento de Protección S.A. de ser absuelta de condena en costas, ésta se mantiene, ya que conforme lo dispone el art. 365-1 de CGP aplicable en la especialidad laboral por autorización del art. 145 del CGP, tal condena procede de manera objetiva a cargo de la parte vencida en juicio, cual fue el caso de la recurrente, al margen de que su actuar haya estado revestido de buena fe o no. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas ausencia de los requisitos exigidos por la ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe, y genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 para cada una de las accionadas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral 2º de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir la devolución de las primas Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a las demandadas PROTECCIÓN S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 a cargo de cada una. 2025. Decisión aprobada mediante Acta N. 005 del 06 de febrero de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Radicado: 73001-31-05-001-2022-00072-01 Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 68a570bfe53e31f41f97f31c9805ad82e495864dce23eb315e4c 511e493d32a7 Documento generado en 06/02/2025 07:07:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica