1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA Magistrado Sustanciador Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 Cartagena de Indias D.C. y T., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto discutido y aprobado en sesión no presencial de 30 de abril de 2024) Pasa a resolverse el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia de 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de responsabilidad médica de la referencia. I.
ANTECEDENTES
1. ROMEL ALFOSO BARBOSA MARRUGO, VALENTINA BARBOSA MARTA y LAWRENCE LUIS LARA FLÓREZ, por conducto de apoderado judicial, promovieron proceso de responsabilidad médica contra RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO y la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., solicitando, en síntesis: a) Declarar que dentro del procedimiento médico realizado a MARÍA MERCEDES MARTA FLÓREZ (q.e.p.d.), el 5 de diciembre de 2018, se incumplieron las obligaciones de resultado propias del acto médico; b) declarar civilmente responsable al médico RAMIRO PESTANA TIRADO y a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., por los daños y perjuicios causados a la paciente y a sus familiares; c) condenar a los demandados a pagar 250 SMLMV por daños morales, 450 SMLMV por daño a la vida de relación, 100 SMLMV por daños personalísimos de especial protección constitucional y $170.719.563 por lucro cesante y, d) condenar en costas a la demandada.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 2 Como soporte fáctico de las pretensiones, se compendia: a) El 3 de diciembre de 2018, MARÍA MERCEDES MARTA FLÓREZ (q.e.p.d.), ingresó junto con su empleada Ledis Bolívar a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., para realizarse una operación estética consistente en una POP DE LIPOESCULTURA + ABDOMINOPLASTIA. b) Al llegar al centro hospitalario, le tomaron los signos vitales y le preguntaron si se había realizado todos los exámenes, a lo que la paciente respondió que “todos no se los había hecho”. c) La paciente fue ingresada a cirugía aproximadamente a las 2:25 p.m. del 3 de diciembre de 2018 y salió a las 8:20 p.m. su acompañante la encontró en silla de ruedas, por lo que le dieron de alta aproximadamente a las 9:00 p.m., llegando a su residencia alrededor de las 9:15 p.m., y que teniendo en cuenta la hora, no encontró farmacia abierta para comprar los medicamentos prescritos. d) El 4 de diciembre de 2018 “siendo las 6:00 de la mañana, Ledis Bolívar ingresa al apartamento, le pregunta sobre su estado a María Mercedes quien le informa que amaneció mejor porque la sobrina de una amiga le compró las pastillas.
Ella se encontraba de pie, por lo que Ledis le insistía en que debía guardar reposo, a lo que ella respondió: «No, el médico me dijo que debía caminar para drenar»”. Además, la paciente “caminaba en el apto empeñada en que debía drenar. Ese mismo día 4 de diciembre de 2018 a las 8: 00 a.m. llegó la masajista (La misma que recibió el dinero).
María mercedes no se quería bañar porque tenía mucho frío, pero la masajista instó hasta asearla, colocarle las fajas y medias”. e) El 5 de diciembre de 2018, “Ledis Bolívar ingresa al apartamento a las 6:00 p.m. encuentra a María Mercedes de pie y caminando encorvada, la toma entre sus brazos y se encontraba fría como un hielo. Ella Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 3 pide ayuda a Cedis con un jugo.
El médico le informó que podía comer normal sus alimentos, por lo que pidió jugo de remolacha, se lo tomó temblando”. g) “Ledis Bolívar insistió en llevarla al médico, abrió la puerta llamando a su hija Valentina, tomó la silla de ruedas pese a que ella no quería ir al médico. Se la llevó corriendo. Cuando ingresaron al ascensor MARÍA MERCEDES se acuesta en el pecho de Ledis, al bajar ella estira sus manos y pies, torció la boca y ojos hacia arriba”. h) “Tratando de auxiliarla llegaron a la Clínica Higea en carro particular.
Un camillero la sacó del auto y la ingresan corriendo. A los minutos Ledis Bolívar pregunta por el estado de María Mercedes y el camillero informa que llegó sin signos vitales y la estaban resucitando… Luego, salió el Doctor, uno distinto al cirujano, le informa a Ledis el estado crítico de la paciente comunicándole que debe esperar a que evolucione”. i) Al llegar el esposo de la paciente a la CLÍNICA HIGEA le informaron que su esposa había llegado sin signos de vida y duraron 30 minutos reanimándola, igualmente le informa que se había realizado un procedimiento estético en esta misma clínica el lunes 3 de diciembre, a lo cual el sr ROMEL BARBOSA no tenía conocimiento alguno. j) MARÍA MERCEDES fue trasladada a la Cínica Cartagena del Mar el 7 de diciembre de 2018 y “durante los días 8,9, 10 y 11 de diciembre los partes médicos no eran alentadores porque la Sra. MARIA MERCEDES duró 30 minutos en trabajo de reanimación y sin oxígeno en el cerebro por lo cual a pesar de esta viva no se podía establecer que daños había sufrido en sus funciones motrices y su cerebro ya que no daba señal positiva a los estímulos de los galenos… Luego de estar todos estos días en cuidados intensivos, el día 12 de diciembre de 2018, la Sra. MARIA MERCEDES MARTA FLOREZ fallece”. 2.
Una vez notificados, los demandados procedieron a contestar la demanda:
2.1. CLÍNICA HIGEA IPS S.A.: a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó no Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 4 constarle la mayoría de los hechos.
A la vez, propuso como excepciones de mérito: “i) INEXISTENCIA DEL NEXO O RELACIÓN DE CAUSALIDAD”; ii) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA CLÍNICA HIGEA IPS S.A.”.
2.2. RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO: a través de vocero judicial, también se opuso a las pretensiones; con relación a los hechos señala no constarle la mayoría de ellos, aclarando que sí contaba con idoneidad y competencia para realizar el acto quirúrgico, comoquiera que es especialista en cirugía general y cirugía estética corporal; asimismo es miembro de la Sociedad Colombiana de Cirugía Cosmética y Estética, y adicionalmente, cuenta con cursos, diplomados, seminarios, congresos y de una amplia trayectoria profesional.
En virtud de lo anterior, presentó la excepción de mérito: “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESCENSIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL”, diciendo que la cirugía estética realizada a MARÍA MERCEDES fue la de LIPÓABDOMINOPLASTIA, que de conformidad con la historia clínica fue todo un éxito, debido a que la paciente toleró muy bien el procedimiento y no se presentaron complicaciones.
Además, señaló que la paciente y los familiares tenían conocimiento de los riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión que podían surgir como consecuencia de la cirugía, los cuales fueron consentidos por la paciente. Por otro lado, sostuvo que la muerte de la paciente no se debió a su actuar negligente, sino que la complicación que sufrió en el post operatorio se debió a un tromboembolismo pulmonar, que es un trombo o coágulo que se forma en las venas de los miembros inferiores y migra a través de la vena cava inferior hasta el ventrículo derecho del corazón, éste lo impulsa hacia los pulmones Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 5 por la arteria pulmonar, donde queda impactado, produciendo una obstrucción impidiendo que el pulmón reciba sangre. 3.
Trabada la litis y surtido el trámite procesal respectivo, el juez de instancia procedió a proferir la decisión de fondo. II. EL FALLO DE INSTANCIA El juez de primera instancia declaró civilmente responsable a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO, por los daños causados a los demandantes a raíz de la muerte de su familiar, condenándolo a pagar: a) por concepto de perjuicios morales el valor equivalente a 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, mientras que para el demandante LAWRENCE LUIS LARA FLÓREZ el equivalente a 50 S.M.L.M.V.; b) por concepto de perjuicios morales ocasionados a MARÍA MERCEDES MARTA FLÓREZ (q.e.p.d.), el equivalente a 100 S.M.L.M.V., que deberán ser destinados a la masa sucesoral; y c) por concepto de perjuicios a la vida en relación causados a los demandantes, el equivalente a 100 S.M.L.M.V., mientras que para el demandante LAWRENCE LUIS LARA FLÓREZ el equivalente a 50 S.M.L.M.V. Negó el reconocimiento a los daños a los bienes personalísimos de especial protección constitucional, por cuanto frente a los perjuicios extrapatrimoniales que ya vienen reconocidos, este otro concepto equivaldría a una múltiple reparación, por encontrarse ya protegidos en dos o más clases.
En cuanto al daño emergente y lucro cesante, señaló que resultaba indispensable que los demandantes acreditaran los beneficios concretos que dejaron de percibir debido al fallecimiento de MARÍA MERCEDES. Por otro lado, declaró probada las excepciones de mérito propuestas por la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., negando las pretensiones de la demanda respecto de ella, aduciendo que el galeno prestó un servicio de cirugía estética a MARÍA MERCEDES, Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 6 al tiempo que el referido médico contrata con la clínica el arriendo temporal de la sala de cirugía para el procedimiento referido, sin que el profesional tuviese vínculo laboral con el establecimiento hospitalario.
En cuanto a la responsabilidad, afirmó que de conformidad con la necropsia, la paciente falleció por un trombo-embolismo pulmonar como complicación inherente a procedimiento quirúrgico estético, que a juicio del Despacho guarda relación con los eventos que se relacionan en la historia clínica, que si bien es cierto que en el consentimiento informado le hizo saber ese riesgo, no lo es menos que en atención del artículo 15 de la Ley 23 de 1981 -Ética Médica- debió haber adoptado las medidas suficientes para evitar que ello ocurriera.
Por otro lado, indicó que dentro del expediente no existe prueba que acredite que el demandado RAMIRO PESTANA TIRADO se encuentre facultado para realizar la cirugía que le fue practicada a la paciente, sólo se tiene certeza que es médico y cirujano, que ha participado de cursos y diplomados que no tienen el nivel de una especialización en ese campo.
En lo tocante a la prueba testimonial, adujo que los doctores Alberto Méndez y Héctor Efraín Romero Sáenz declararon que es posible identificar el TROMBOEMBOLISMO PULMONAR como una de las probables complicaciones en intervenciones como la practicada a MARÍA MERCEDES, sin embargo, dichas afirmaciones no van más allá del conocimiento que tuvieron de los hechos, amén de que los mismos no suman información que permita confirmar o no la existencia de la responsabilidad.
No obstante, el a quo refirió que atendiendo las circunstancias en que se ejecutó la atención médica, es posible inferir que el galeno expuso a la paciente a unos riesgos injustificados, al incursionar en una cirugía sin tener las competencias profesionales Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 7 que la misma demanda, y sin prever al darle de alta, de una medicación que mermara el riesgo de enfrentar un eventual trombo.
III. LA APELACIÓN 1. Mediante proveído de 12 de febrero de 2024 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por las partes, sustentado en término. Así que, atendiendo a los reparos concretos formulados ante el juez de instancia, se sintetizan: 1.1. El demandante presentó reparos contra los numerales quinto, séptimo y octavo de la sentencia de instancia. a) Considera que se deben reconocer los perjuicios por lucro cesante, por cuanto MARÍA MERCEDES desempeñaba el rol de ama de casa y se encargaba de llevar las actividades pertinentes para el funcionamiento del hogar, por lo que, han tenido que contratar a un tercero que asuma esas actividades domésticas.
Y agrega que no puede calificarse como trabajo improductivo e ineficaz, por lo que se le debe aplicar la presunción de que devengaba un (1) salario mínimo legal mensual vigente. b) En cuanto a los bienes personalísimos de especial protección constitucional, señaló, que estos fueron introducidos por la jurisprudencia como un nuevo concepto indemnizable, el cual se fundamenta en la afectación de uno de los derechos de la personalidad como el buen nombre, la dignidad o la honra, los cuales considera son diferentes a los perjuicios extrapatrimoniales, y comoquiera que la muerte de un ser querido afecta a los familiares que aún están vivos, con las declaraciones y los testimonios queda acreditado la afectación emocional de aquéllos. c) Discurre que existe una indebida valoración probatoria al no encontrar responsable solidariamente a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., comoquiera que el consentimiento informado no la libera de la Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 8 responsabilidad, ni de las consecuencias de la conducta negligente o imprudente; que es deber de esa entidad supervisar el cumplimiento de los protocolos médicos, lo que la hace garante por no ejercer adecuadamente su deber de vigilancia. Que, si bien es cierto, que entre la IPS y la paciente no se celebró de manera directa y personal un contrato, no se puede desconocer que su intervención en los hechos investigados no solo se limitó a alquilar un quirófano al demandado, sino que además suministró el personal médico y paramédicos de turno. 1.2.
La parte demandada, a su turno, plantea las siguientes inconformidades: a) El estado de salud de MARÍA MERCEDES y su posterior deceso, no surge a causa del actuar negligente o por falta de idoneidad del galeno, ya que no existe prueba que permita inferir lo contrario, máxime, cuando en el informe de necropsia de Medicina Legal no se observaron huellas de perforaciones de viseras o de penetración instrumental a cavidades torácica o abdominal, así como fallas en la técnica quirúrgica durante el procedimiento quirúrgico estético, lo que demuestra que el mismo fue exitoso y se llevó a cabo con una pericia depurada y apegada a la Lex Artis. b) La paciente era conocedora de los riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos que podían surgir como consecuencia de procedimiento quirúrgico, entre ellos, el TROMBOEMBOLISMO PULMONAR y no está documentado que el médico a sabiendas de la ocurrencia de tal complicación, hubiese expuesto a la paciente a riesgos injustificados contrariando el mandato del artículo 15 de la Ley 23 de 1981, por el contrario, lo que se esperaba es que la paciente adoptara las medidas suficientes para evitar que ello ocurriera.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 9 c) Con relación a que no se encuentra acreditado que no se le recetó a la paciente un tratamiento farmacológico destinado siquiera a minimizar el riesgo de un Tromboembolismo Pulmonar, basta con remitirse al folio 114 del expediente para observar el documento denominado “EVOLUCIONES Y ÓRDENES MÉDICAS” del 3 de diciembre de 2018 y que fue aportada con la demanda, donde el galeno después de haber realizado la cirugía le recomienda terapia profiláctica antitrombótica, donde además le ordena “clenox ampolla de 40 unidades subcutánea, 1 ampolla al día por 7 días, iniciar mañana 7 am”, lo cual demuestra que en ningún momento expuso a la señora MARÍA MERCEDES a un riesgo injustificado.
Y a folio 34 del expediente reposa una receta médica de antibióticos y analgésicos, suscrita por PESTANA TIRADO, lo cual indica que cumplió a cabalidad con la obligación establecida en la Ley 23 de 1981 y Decreto 3380 de 1981. d) Que existe prueba que el doctor PESTANA TIRADO cumple con los criterios para el ejercicio, desempeño y especialidad para la realización de la cirugía estética, precisando, que a folios 192 a 293 del expediente, se certifica que es médico cirujano, con especialidad en cirugía general, con formación académica adicional en cirugía estética y cosmética; entrenamiento por más de 15 años en procedimiento en cirugía estética corporal; reconocido como científico y académico como lo prueban sus múltiples artículos médicos en revistas nacionales e internacionales, que son referencia en la literatura médica, y que además, en el campo de la cirugía estética es un referente conocido nacionalmente.
Aduce, que en Colombia la cirugía estética y plástica no está reglamentada, solo la radiología y la anestesiología -Ley 6 de 1991-, y ser especialista en cirugía estética no es una exigencia para ejercer dicha práctica. Que el especialista en cirugía general es la persona a la que le acuden todas las especialidades quirúrgicas en Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 10 caso de complicaciones, incluso los cirujanos plásticos y reconstructivos.
Que de conformidad con la Resolución No. 2003 del 28 de mayo de 2014, el Ministerio de Salud y Protección social señaló en la hoja 136 que: “Los médicos con especialidades quirúrgicas que cuenten en su pensum o formación académica adicional con entrenamiento en procedimientos de cirugía estética directamente relacionado con su especialidad, podrán realizar estos procedimientos”, siendo ese caso del doctor PESTANA TIRADO.
IV. CONSIDERACIONES 1. Una vez hecho el control de legalidad procede la Sala a pronunciarse sobre la sentencia apelada, al estar configurados los presupuestos procesales, que por venir estudiados en primera instancia no se vuelve sobre los mismos. 2. En el campo de la culpa médica, la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia del 5 de marzo de 1940, ha venido pregonando que la obligación del médico es de medio y no de resultado.
Bajo tal planteamiento, para que sea procedente la declaración de responsabilidad, el demandante debe demostrar que el médico desatendió la lex artis. Así con ponencia de Liborio Escallón dijo en ese entonces la Corte que “la obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste”1 1 Así lo reiteró en sentencias de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y ss.), 26 de noviembre de 1986 (G.J. 2423, págs. 359 y ss.), sent. 30 de enero de 2001, exp. 5507, Pte José Fernando Ramírez Gómez y sent. 30 de noviembre de 2011, Pte.
Arturo Solarte Rodríguez, exp. 1999-01502-01, para solo citar algunas. En el caso del Consejo de Estado pregonó la falla del servicio probada hasta la sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, ponencia de Daniel Suárez Hernández, en donde se empezó a hablar la falla del servicio presunta. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 11 En pronunciamientos más recientes, la Corte afirmó: “… en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médicopaciente como de medios.
La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume.
(SC7110 de 24 de mayo de 2017 Radicación N.° 05001-31-03-012-2006-00234-01). En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que cuando se trata de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos, en tanto al demandado, le basta demostrar diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil).
Al respecto, es preciso observar que: “Por medio de la prudencia, entendida como cálculo razonable o discernimiento, se obtienen los mejores resultados en un contexto específico de acción. La prudencia no es algo abstracto, teórico, metafísico o idealizado, sino la acción concreta y estratégica que se requiere para la obtención de un resultado deseable; es, en suma, la recta razón o el justo medio en las materias o labores prácticas: es cautela, diligencia, moderación, sensatez o buen juicio.
El parámetro para medir la prudencia es el hombre prudente en su desenvolvimiento social y no una idea abstracta. (PIERRE AUBENQUE. La prudencia en Aristóteles. Barcelona: Grijalbo, 1999. pp. 50, 63, 77, 79) La falta de prudencia o moderación es el obrar por exceso o por defecto: por defecto, cuando se incurre en desidia, descuido, negligencia, ignorancia, despreocupación o impericia; por exceso, cuando se actúa con precipitación, impertinencia, necedad, atrevimiento, temeridad, indiscreción, insensatez, irreflexión o ligereza.
La inobservancia de reglas o normas preestablecidas de conducta es imprudencia in re ipsa, es decir que implica un juicio automático de culpa cuando tiene una correlación jurídica con el daño resarcible. (…) La culpa civil sólo logra configurarse cuando se verifican las posibilidades reales que el agente tuvo al ejecutar su conducta. Luego, no hay culpa extracontractual cuando el daño ha acontecido en circunstancias tales que el agente no tuvo la oportunidad de Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 12 prever (se reitera que no interesa si en efecto las previó o no), es decir cuando no tuvo la opción de evitar el daño. «La previsibilidad no hace referencia a un fenómeno psicológico, sino a aquello que debió ser previsto, atendidas las circunstancias.
(…) No hay culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto. (…) El deber concreto de cuidado sólo puede ser determinado sobre la base del contexto de la conducta (lugar, medios, riesgos, costos, naturaleza de la actividad emprendida, derechos e intereses en juego)». (BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual. pp. 86, 90)”2. 3.
De otro lado, la Corte Suprema ha venido sosteniendo que la labor del médico no se limita o restringe al momento en que realiza una operación o procedimiento médico, sino que también en el postoperatorio el galeno debe asumir un deber de vigilancia y control. En efecto, es cierto que, los médicos asumen obligaciones de medios, pues no se comprometen a curar a la persona ni a obtener un resultado exitoso.
No obstante, deben procurar por proporcionar los mecanismos necesarios para que el paciente logre su recuperación aún después de la atención médica, lo que supone la necesidad de realizar labores de vigilancia, control y seguimiento, enderezadas a verificar que el tratamiento escogido se está siguiendo con rigor y no hay problemas que ameriten correctivos oportunos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló: “La situación descrita no es distinta durante el postoperatorio o postratamiento, ya que una vez culmina con éxito o incluso con algunas complicaciones el procedimiento quirúrgico o el tratamiento no invasivo, se inicia una fase igual o de mayor cuidado que la operatoria que a veces es dejada de lado u olvidada -como en el caso en estudio- pero de una altísima connotación dentro de los protocolos que guían el ejercicio idóneo de la medicina, ya que si el postquirúrgico es adecuado, satisfactorio o integral, garantiza la recuperación, curación o aminoración del padecimiento aflictivo de la salud.
En la etapa aludida, al médico tratante le resulta forzoso "someter al paciente a un debido y cuidadoso control, con 2 Sentencia SC 13925 de 2026 Rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01. M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 13 seguimiento personal hasta su derivación o alta definitiva, ya que no basta ser diligente en el tratamiento, si luego se descuida el estado posterior” (Subrayado del texto) Aunque dependiendo del tipo de procedimiento practicado al paciente, la fase postquirúrgica o de postratamiento se ciñe a diferentes tipos de especificaciones, entre ellas, la impartición de una gran variedad de precauciones a tener en cuenta por la persona intervenida y/o sus acudientes, la Ley 23 de 1981 y sus decretos reglamentarios prevén como parámetro general que debe ser estrictamente acatado por el profesional de la salud a fin de mantener su actividad dentro del margen del riesgo permitido, el de no exponer a su paciente a riesgos injustificados (artículo 15), entendidos estos como "( ) aquellos a los cuales sea sometido el paciente y no correspondan a las condiciones clínicopatológicas del mismo" (canon 9° del Decreto 3380 de 1981).
Por manera que la asunción voluntaria de la protección del paciente en calidad de garante, no termina para el médico con la realización del tratamiento, sino que se extiende al momento en que sea dado de alta con carácter definitivo que va más allá por supuesto, de la sola salida de la clínica o centro de atención- o la persona sometida al tratamiento, lo abandone voluntariamente.
(Resalte de la Sala)3. Además, esa Corporación también tiene dicho que la existencia de “riesgos inherentes… no significa aceptar los “inexcusables”, que comprenden “los groseros, los culposos, los faltos de diligencia y cuidado, y por tanto injustificados”, que deben ser “reparables” “integralmente”, por haberse desviado del criterio o baremo de normalidad que traza la lex artix del respectivo campo o especialidad” (…) “Para terminar este apartado, basta exponer que en la etapa postoperatoria es indudable la existencia de un deber de vigilancia de parte del cirujano que llevó a cabo el procedimiento, cuya desatención puede derivar, cumplidos los presupuestos necesarios, en una responsabilidad médica” (sentencia SC32532021).
En ese orden de ideas, durante el postoperatorio también se puede generar negligencia médica cuando no se realiza un seguimiento correcto del paciente tras la realización de una cirugía, ya que el deber de cuidado no acaba en el quirófano, sino que se extiende hasta obtener la recuperación satisfactoria del paciente. 3 Sala de Casación Penal, sentencia 33.920, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 14 4.
De otro lado, es preciso señalar que en operaciones estéticas como el POP DE LIPOESCULTURA + ABDOMINOPLASTIA, es posible que después de la operación se presente una “TROMBOEMBOLIA PULMONAR”; la que de acuerdo con la literatura médica4, es una patología de alta morbimortalidad por ser la tercera causa de muerte cardiovascular5 que se produce: “por un coágulo de sangre que obstruye y detiene el flujo de sangre hacia una arteria en los pulmones.
En la mayoría de los casos, el coágulo de sangre comienza en una vena profunda de la pierna y se desplaza hasta el pulmón. En raras ocasiones, el coágulo se forma en una vena de otra parte del cuerpo. Cuando se forma un coágulo de sangre en una o más de las venas profundas del cuerpo, se denomina trombosis venosa profunda. Debido a que uno o más coágulos obstruyen el flujo de sangre a los pulmones, la embolia pulmonar puede ser mortal.
Sin embargo, el tratamiento rápido reduce en gran medida el riesgo de muerte. Tomar medidas para prevenir la formación de coágulos de sangre en las piernas te ayudará a protegerte contra la embolia pulmonar”. Precisamente, para contrarrestar riesgos como el aludido, se ha entendido que el médico que realiza el procedimiento debe hacer una formulación adecuada de anticoagulantes y debe procurar que se adopten medidas de seguimiento y control para asegurarse de que la salud del paciente no se verá afectada por complicaciones previsibles.
Sobre el particular, la literatura médica ha señalado que el paciente debe permanecer por lo menos entre 24 a 48 horas hospitalizado, debido a las complicaciones que pueden presentarse entre ellos, los trombos: “En el postoperatorio, los pacientes deben reposar en posición de decúbito dorsal (boca arriba), y se debe prescribir analgésico cuando exista dolor.
En los días siguientes deben retirarse los drenajes y suspenderse los antibióticos. De manera general debe iniciarse la deambulación a las 24 4 https://www.mayoclinic.org/es/diseases-conditions/pulmonary-embolism/symptomscauses/syc-20354647. 5 https://www.elsevier.es/es-revista-revista-medica-clinica-las-condes-202-articulo-diagnosticoy-tratamiento-del-tromboembolismo-S0716864015000681.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 15 horas del postoperatorio, y dejar al paciente hospitalizado de 24 a 48 horas// En la liposucción, además de las complicaciones médicas como la trombosis venosa profunda y la embolia pulmonar, puede producirse un gran número de complicaciones estéticas, como irregularidades del contorno, formación de depresiones y asimetrías.
Ciertas complicaciones ocurren directamente como consecuencia de la abdominoplastia, la mayoría de ellas son menores y pueden clasificarse de la siguiente forma (…)” 6. Y, por otro lado, el Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales División Gestión de Redes Asistenciales, Abdominoplastia ha y establecido un entre controles los protocolo técnico de posoperatorios se encuentran: “1- Recuperación de 1 hora; 2- Hospitalización en cama básica 24 a 48 hrs,en posición semisentada; 3- Manejo del dolor; 4- Profilaxis antibiótica por 24 hrs. con Cefazolina en caso de alergia de betalactámicos (clindamicina); 5- Manejo herida operatoria (definición cirujano); 6- Medias o compresión; 7- Uso de faja o compresión relativo; 8Considerar Norma Ministerial de Profilaxis de Tromboembolismo de Rendan – Caprini (considerar también el tiempo de reposo en domicilio); 9- Movilización precoz asistida (4 hrs post operatorias)” (Resalte a propósito).
(colocar cita) En forma concordante, en punto de la diligencia médica que se debe tener en el posoperatorio de este tipo de intervenciones quirúrgicas, la Revista Ecoe Ediciones destaca lo siguiente: “Con las medidas básicas de reposo, analgesia, medicación, hidratación, oxigenación, limpieza, curaciones y alimentación, la mayoría de cirugías pueden tener resultados exitosos.
El cuidado postoperatorio de las cirugías plásticas requiere ser orientado por el cirujano tratante, no quedar en manos de segundas o terceras personas. La detección precoz de complicaciones postoperatorias se hace por el alto índice de sospecha clínica del cirujano, las terapias ayudantes en el tratamiento postquirúrgico no reemplazan de ninguna manera la experiencia y seguimiento por el médico tratante.
El uso de aparatología y terapias sofisticadas no reemplaza las medidas básicas de seguimiento y observación clínica…” 7 (Resalte de la Sala). 6 Revista de la Facultad de Medicina de la UNAM 7 chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/Bi bliotecaDigital/RIDE/DE/CA/seguridad-en-procesos-quirurgicos.pdf Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 16 De hecho, es preciso resaltar que, al contestar la demanda, el propio demandado pone de presente las recomendaciones a seguir “Después de la abdominoplastia”, en los siguientes términos: “Tras el paso del paciente por el quirófano, éste puede permanecer ingresado en el hospital entre uno y dos días para recuperarse.
En este periodo los expertos le pondrán una protección abdominal, que suele ser una faja. Además, el presidente de la Aecep indica que, en algunos casos, los especialistas pueden indicar al paciente que tome calmantes para los dolores y las molestias que puede tener durante los primeros días después del procedimiento. Otra de los consejos es caminar encorvado, de esta manera podrá reducir la tensión que se genera en la cicatriz del abdomen durante los primeros días tras tratamiento.
A pesar de que los puntos se quitan una vez que ha pasado una semana, los especialistas recomiendan evitar el deporte hasta que no se cure bien la herida, unas cuatro semanas después. Además, es preferible evitar las fluctuaciones en el peso del paciente, tratar de mantener un hábito adecuado para la hidratación de la piel y realizar periódicamente ejercicio para fortalecer la región.” 5.
En el caso examinado, la demanda de responsabilidad médica se edificó sobre la imputación de la “mala praxis” y ante la falta de “idoneidad y competencia” por parte del médico cirujano RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO, al realizarle el procedimiento quirúrgico estético de abdominoplastia y liposucción a MARÍA MERCEDES MARTA, el 3 de diciembre de 2018 en las instalaciones de la CLÍNICA HIGEA IPS S.A. de la ciudad de Cartagena.
Para esclarecer tal situación, resulta imperativo realizar una revisión exhaustiva de la historia clínica de la paciente, medio probatorio por excelencia en el campo de la responsabilidad médica, debido a que, en ella, es obligatorio registrar de manera fidedigna y minuciosa, todo el actuar médico desde el ingreso del paciente hasta su salida del centro hospitalario, como bien precisa el artículo 34 de la Ley 23 de 1981.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 17 En ese sentido, tenemos que, según dicho documento, para el 3 de diciembre de 2018, MARÍA MERCEDES, contaba con 46 años e ingresó a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A. con contrato particular, para realizarse una “LIPOABDOMINOPLASTIA” “LIPODISTROFIA”, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”, con el médico cirujano RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO.
En las notas de enfermería, procedimiento quirúrgico y diagnóstico se señaló entre otros aspectos relevantes: - 14:00. “INGRESA PACIENTE SEXO FEMENINO AL SERVICIO DE CIRCUGÍA CONSCIENTE TRANQUILA ORIENTADA, MMANIFIESTA (SIC) SENTIRSE BIEN Y NO SER ALERGICA A NINGUN MEDICAMENTO…”. - 14:30. “INGRESA PACIENTE ADULTO DE SEXO FEMENINO A QUIROFANO #1 PROCEDENTE DE PREQUIRURGICA VIENE ACOMPAÑADA DE AUXILIAR DE TURNO SE OBSERVA CANALIZADA EN MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO CON INTRACAT #18 SE LE REALIZA MARCACIÓN EN SITIO A OPERAR POR EL DOCTOR PESTANA SE UBICA EN CAMILLA POSICIÓN DECUBITO (SIC) SUPINO SE LE COLOCA MEDIAS ANTIEMBOLICAS SE MONITORIZA PARA SIGNOS VITALES QUE SE REPORTAN T SE LE COLOCAN ELETRODOS ”. - 15:20: inicio de cirugía 3 de diciembre de 2018 – fin de la cirugía 18:30.
Descripción de la atención: “PREVIA ASEPCIA Y ANTISEPCIA SE REALIZA LIPOESCULTURA DE REGION POSTERIOR Y CINTURA Y SE INJERTAN 300 CC DE TEJIDO GRASO EN CADA GLUTEO, SE COLOCAN DRENES TUBULARES EN SURCO INTERGLUTEO. // EN REGION ANTERIOR SE PROCEDE A REALIZAR LA LA (SIC) ABDOMINOPLASTIA CON REFORZAMIENTO DE LOS MUSCULOS ABDOMINALES. // LA PACIENTE TOLERÓ MUY BIEN EL PROCEDIMIENTO Y NO SE PRESENTARON COMPLICACIONES”. - Evoluciones: “PACIENTE CONSCIENTE ALERTA ORIENTADA EN TIEMPO Y ESPACIO Y PERSONA MUCOSA ORAL HÚMEDA CUELLO MÓVIL NO RIGIDEZ, CARDIOPULMONAR NORMAL ABDOMEN FAJA, CON DEN INTRAABDOMINAL CON SECRECIÓN SEROHEMATICA, EXT SIMETRICA SIN EDEMA LLENADO CAPILAR < 2 SEG PULSOS DISTALES PRESENTES MIEMBROS INFERIORES CON MEDIAS ANTITROMBO”. - Tratamiento: “ALTA MÉDICA”.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 18 Ahora, de acuerdo con las notas consignadas por “EVOLUCIONES” en los pendientes se señaló: “PACIENTE FEMENINA QUIEN SE ENCUENTRA EN SALA DE RECUPERACIÓN, TRANQUILA, NO DOLOR ABDOMINAL, TOLERANDO LA VÍA ORAL, COMPLETANDO 3 HORAS EN SALA DE RECUPERACIÓN CON BUENA EVOLUCIÓN, FUE OPERADA POR DR PESTANA QUIEN INDICA ALTA AL RECUPERARSE PACIENTE CON FORMULA MEDICA AMBULATORIA Y RECOMENDACIONES POS QUIRÚRGICA, SE DA ALTA MÉDICA”.
El 5 de diciembre de 2018, MARÍA MERCEDES MARTA FLOREZ ingresó a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., con el siguiente análisis: “PACIENTE EN ESTADO CRITICO EXTREMO, CON PRONÓSTICO MUY DESFAVORABLE AL MOMENTO DEL INGRESO, SE REANIMA POR 30 MINUTOS REQUIRIENDO 5 DOSIS DE ADRENALINA, PCR EN ASISTOLA POR LO CUAL NO AMERITA DESFIBRILACIÓN, CON REQUERIMIENTO DE DOBLE APOYO INOTRÓPICO, AL RECUPERAR CIRCULACIÓN ESPONTÁNEA SE DECIDE PASAR A UNIDAD DE CUIDADES INTENSIVOS CON MUY MAL PRONÓSTICO…” “IMPRESIONES DIAGNOSTICAS:
1. POSOPERATORIO MEDIATO DE ABDOMINOPLASTIA. 2. STATUS POST-PARADA CARDIORESPIRATORIA EN ASISTOLIA REANIMADA Y RECUPERADA.
3. PROBABLE TROMBOEMBOLIA PULMONAR”. El 7 de diciembre de 2018, MARÍA MERCEDES es trasladada al servicio de cuidados intensivos de la Clínica del Mar, donde fallece el 12 de diciembre de 2018. El informe pericial de Necropsia No. 2018010113001000656 de Medicina Legal, señaló en conclusión con la información aportada por historial clínico y los hallazgos de la necropsia que: “LA PERSONA IDENTIFICADA DE MANERA FEHACIENTE MEDIANTE COTEJO DACTILAR COMO MARTA FLOREZ MARIA MERCEDES, MURIÓ POR ISQUEMIA CEREBRAL, SECUNDARIA A POSIBLE EVENTO DE EMBOLISMO PULMONAR (TROMBOEMBOLISMO VS EMBOLIA GRASA), RELACIONADO A INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA ESTÉTICA, LO CUAL SERÁ CONFIRMADO CON RESULTADOS DE HISTOPATOLOGIA”.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 19 Se colige de lo anterior, que MARÍA MERCEDES, en efecto, sufrió una complicación con posterioridad al procedimiento estético realizado, presentando una “TROMBOEMBOLIA PULMONAR” que le causó la muerte.
Se trató, pues, de una complicación inherente a ese tipo de procedimientos, como bien lo advirtió el testigo Dr. Alberto Méndez (audiencia 7 de julio de 2022 min. 2:43:37 s.s.). 6. Ahora bien, el Tribunal encuentra que a pesar de que la literatura médica recomienda que después de la cirugía POP DE LIPOESCULTURA + ABDOMINOPLASTIA se mantenga al paciente hospitalizada entre 24 y 48 horas, a fin de verificar el suministro de los medicamentos necesarios y hacer un seguimiento de su estado de salud, entre otras cosas para controlar la posible aparición de tromboembolias o coágulos, en este caso el médico demandado dio de alta a la paciente aproximadamente 3 horas después de terminar el procedimiento.
Justamente, esa remisión temprana de la paciente a su hogar impidió al médico controlar de la ingesta oportuna de los medicamentos necesarios para evitar las complicaciones futuras y, además, impidió que se hicieran controles oportunos y eficientes para verificar si existían problemas de coagulación capaces de afectar la salud de la paciente, pese a que se trataba de un riesgo ampliamente conocido, que implicaba adoptar medidas idóneas para su consumación. No debe perderse de vista que el diagnóstico de la “TROMBOEMBOLIA PULMONAR” suele ser evidentemente clínico, y requiere de una actuación inmediata y secuencial, pues, compromete en gran medida la vida de las personas, siendo necesario la hospitalización conforme a la situación clínica y al nivel de atención en que se encuentre el paciente.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 20 Obsérvese, entonces, que la actuación requerida frente a estos casos resulta ser urgente e inmediata, necesitando un monitoreo constante para evaluar el estado y evolución de la paciente, para poder adoptar oportunamente las medidas correspondientes, todo lo cual se logra, precisamente, con una “Hospitalización en cama básica 24 a 48 hrs”, como recomienda la literatura médica.
Significa, en términos precisos, que, si uno de los riesgos más frecuentes en las cirugías estéticas o reconstructivas es la generación de “TROMBOEMBOLISMO PULMONAR”, hecho previsible y resistible, es necesario que el médico adopte todas las medidas ingentes encausadas a evitar el daño, sin que sea posible trasladar ese deber al paciente o terceros.
Siendo así, el mínimo de diligencia que se le exigía al médico era mantener monitoreada y medicada la paciente durante el postoperatorio, para evitar la generación de coágulos, lo cual habría permitido la intervención inmediata del galeno para conjurar cualquier desenlace fatal, pero muy a pesar de ser consiente de dichas consecuencias, el médico accionado no tomó ninguna precaución dando de alta a la paciente pocas horas después de la cirugía, siendo esa una conducta contraria al actuar prudente que se esperaría de un médico que, conocedor de este tipo de riesgos, debe ser proactivo para evitarlos y debe adelantar acciones para procurar una observación médica del paciente en un periodo razonable, en aras de evitar un fatal desenlace.
Para el Tribunal, el médico demandado no asumió una conducta ajustada a la lex artis para contrarrestar el riesgo previsible y resistible de la coagulación, fuera que dejó a su entera suerte a la paciente, olvidando sus deberes de seguimiento, vigilancia y control, para evitar o superar a tiempo las contingencias del posoperatorio. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 21 Hay que añadir, además, que no resulta admisible que el médico se desatendiera tan pronto (3 horas aproximadamente) del seguimiento de la paciente y que dejara en manos de ella los primeros cuidados post-operatorios, en tanto que ellos significaron descuidar el seguimiento a su cargo, para trasladar la responsabilidad a una persona que no tenía por qué conocer los pormenores y efectos de este tipo de procedimientos.
Por tal motivo, la responsabilidad del doctor PESTANA no se limitaba únicamente en recetarle anticoagulantes como ha quedado dicho, sino que debió haber ejercido un control permanente sobre la paciente, cuando menos durante el periodo más crítico para la formulación de coágulos. Además, tampoco hay evidencia en el proceso de que el medico demandado hubiera mantenido una comunicación con la paciente en el post-operatorio, como para entender que, a pesar de no disponer su hospitalización, estuvo atento a su evolución y verificó el cumplimiento de las medidas ordenadas.
Con base en las anteriores observaciones, el Tribunal puede concluir que el doctor RAMIRO PESTANA no le brindó a MARÍA MERCEDES MARTA FLÓREZ (q.e.p.d.) los cuidados postoperatorios que la prudencia indicaba, pues, si bien, se itera, le formuló los medicamentos que consideraba pertinentes para esta clase de cirugía, no lo es menos que, la paciente no tuvo el seguimiento y la observación clínica recomendada, pues no permaneció hospitalizada las 24 horas siguientes a la operación, como lo refleja la historia clínica, fuera que se desprendió de su deber médico de vigilancia y control permanente, dejando su recuperación y el suministro de los medicamentos en manos de terceras personas inexpertas.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 22 Con ello, además, desatendió la regla médica que indica que “el cuidado del postoperatorio de las cirugías plásticas requiere ser orientado por el cirujano tratante, no quedar en manos de segundas o terceras personas”8. 7.
Aunado a lo anterior, Considera la Sala, que el médico PESTANA incrementó el riesgo permitido al carecer de idoneidad profesional para practicar operaciones estéticas como la “LIPOABDOMINOPLASTIA” “LIPODISTROFIA”, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”, pues se presentó como un cirujano estético cuando no tiene esa especialidad, circunstancia que a juicio del Tribunal puede ser considerada como un indicio grave en su contra.
En efecto, sin importar qué tan pequeño pueda ser el tratamiento o que resulte ser ambulatorio, se debe tener en cuenta sin excepción, que el médico que practique dichos procedimientos deberá tener una acreditación, y cumplir con unos criterios de habilitación que serán exigidos a los profesionales para la prestación de servicios de salud.
Por lo tanto, los médicos especialistas que presten consultas en el área de la estética y/o cirugía plástica, deben estar habilitados. Y, en el campo de la idoneidad profesional de quien realiza una operación estética, es necesario precisar, que si bien sobre las especialidades médicas la regulación legal se contrae a la anestesiología -Ley 6ª de 1991- y a la radiología -Ley 657 de 2001-, y que la práctica de las cirugías estéticas no tenga ese tipo de normatividad, no quiere decir con ello que cualquier profesional de la medicina cuenta con la idoneidad, y por consiguiente, autorización médica para adelantar esa clase de intervenciones, ya que debe seguir los principios y reglas generales de la profesión de la medicina, dentro de ellos los previstos en la Ley 30 de 1992, las normas de la Ley 711 del 2011 y Resolución 2263 del 2014 que 8 Fundamentos de Cirugía, Cirugía plástica para el médico general, estudiantes de salud y otros profesionales, Francisco Javier Villegas Alzate, Corporación Para Investigaciones Biológicas, Pág. 562.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 23 regulan la materia, como también la resolución 3100 de 2019 que fija los criterios para habilitar servicios de salud en todo el país. Y aunque se trata de una profesión liberal, exige una formación superior adecuada, en ese sentido el artículo 2º del Decreto 1011 de 2006 dispone “Es toda persona natural egresada de un programa de educación superior de ciencias de la salud de conformidad con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con facultades para actuar de manera autónoma en la prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de apoyo de los niveles de formación técnico y/o auxiliar”; así que, no cualquier persona se puede dedicar al delicado arte de la medicina.
Y esa preparación profesional para casos delicados y específicos de la medicina, requieren de un mayor conocimiento, razón por la cual el artículo 10º de la Ley 30 de 1992, contempla que son programas de postgrado las especializaciones, las maestrías, los doctorados y los posts–doctorados, en cuanto a las especializaciones refiere: “… son aquellos que se desarrollan con posterioridad a un programa de pregrado y posibilitan el perfeccionamiento en la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias” (Artículo 11 ibídem), es decir, que el perfeccionamiento de la disciplina es un requerimiento para asumir con idoneidad casos como las cirugías estéticas, independientemente que pertenezca a un colegio, cofradía propia de la especialidad o sea miembro de la misma.
Sobre el particular, el viceministro del Ministerio de Salud y de Protección Social, en el Boletín de Prensa No. 038 de 2019, publicado el 8 de marzo de 20199 señaló: "…en Colombia tenemos una Ley de Talento Humano, la 1164 de 2007, que fija criterios para el ejercicio y desempeño del talento humano en salud. Un médico general no tiene competencias para realizar cirugías plásticas o estéticas, ya que, para ejercer la cirugía plástica, estética y reconstructiva, existe la especialidad 9 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Un-medico-general-no-tiene-las-competencias-pararealizar-cirugias-plasticas-Viceministro-Ivan-Gonzalez.aspx Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 24 de medicina estética, de tres (3) años de duración, cuyos profesionales no tienen competencias quirúrgicas, pero son entrenados para la realización de procedimientos estéticos no quirúrgicos”.
Frente a tal punto, si bien es cierto que el demandado es médico y cirujano, con alguna experiencia y estudios, no pasan de ser actualizaciones o participaciones que no alcanzan a suplir el conocimiento especializado que otorga una especialización en cirugía estética. Del mismo modo, la Ley 1164 de 2007 del Talento Humano en Salud, en su artículo 1810 exige el cumplimiento de condiciones académicas, como lo es el título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, el cual, entre otros, se requiere para efectos de profesión y especialización, todo ello en los términos de la Ley 30 de 1992, por lo que, si la cirugía estética y/o plástica es una especialización definida, quien la ejerza debe cumplir los requisitos académicos del caso.
Asimismo, la Ley en comento establece en el artículo 22º que “Ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no está autorizada sin los requisitos establecidos en la presente ley”. Del anterior análisis se extrae, que resulta necesario acreditar el correspondiente título, y comoquiera que el demandado RAMIRO ALBELTO PESTANA TIRADO no probó ser especialista en medicina estética y corporal, no tenía la idoneidad suficiente para su ejercicio, así que, para esta Sala, es claro, que el galeno carecía de la “competencia profesional” de la que habla la ley en comento, para practicarle la “LIPOABDOMINOPLASTIA” “LIPODISTROFIA a la señora MARÍA MERCEDES. 10 Artículo 18.
Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud… c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 25 En otras palabras, el galeno no era el especialista más idóneo para realizar el procedimiento que le fue practicado a la paciente, lo cual acrecentó el riesgo que toda cirugía de esta clase pueda presentar, como lo es TROMBOEMBOLISMO, además que no tomó medidas efectivas que fueran más allá de recetarle unos medicamentos.
No comparte la Sala el análisis del médico recurrente, quien alega que es cirujano con especialidad en cirugía general, y que, por lo tanto, está en capacidad de realizar una cirugía estética, puesto que, los cirujanos generales por prudencia no se encuentran autorizados para realizar este tipo de intervenciones quirúrgicas. De tal manera que, los argumentos expuestos por el recurrente no tienen mérito de salir avante, ya que no estaba legalmente autorizado para desarrollar la práctica de dicha cirugía estética.
Esa circunstancia, sumada a los demás aspectos antes referidos, permiten al Tribunal llegar al convencimiento de que la actuación del demandado careció de diligencia para evitar el embolismo pulmonar que finalmente sufrió MARIA MERCEDES, pues omitió tomar todas las precauciones básicas para evitar la generación de coágulos en la paciente, no siendo el procedimiento adecuado haberla enviado a su recuperación en casa sin un control directo por parte del médico. 8.
Con todo, la Sala no puede pasar por alto que la paciente también contribuyó a que se produjera el referido riesgo, aunque en menor grado, al no ingerir los medicamentos prescritos inmediatamente después de que se le diera el alta médica, tal como lo manifestó en el hecho décimo de la demanda: “La paciente llegó a su apartamento alrededor de las 9:15 p.m. Ledis Bolívar preguntó sobre los medicamentos que le enviaron, Le entregó una receta y SESENTA MIL PESOS MCTE ($60.000), Teniendo en cuenta la hora no se encontró farmacia abierta”.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 26 De ese modo, al descuido del médico en hacer un seguimiento a la actividad de la paciente, se sumó que ésta no atendió con rigurosidad las recomendaciones que le hicieron sobre los medicamentos que debía tomar, lo cual, sin duda, pudo ser confluyente para la afectación de salud que produjo su muerte.
En consecuencia, al predicar una concurrencia de culpas, se reducirá la condena al galeno al 75 %, asumiendo la paciente el otro porcentaje. 9. Y frente al consentimiento informado, el que haya existido no es demostrativo de la responsabilidad frente a una mala praxis médica, ya que su efecto es de otro orden, como tampoco exonera al médico de cualquier responsabilidad.
Así, la Corte Suprema de Justicia afirmó: “a pesar de ser usual que se obtenga y deje documentado en una especie de formato, muchas veces preestablecido, firmado por el paciente o sus familiares, sin la esperada descripción de lo que se informó (información que debe referirse a los riesgos insignificantes comunes, así como a los graves comunes y raros, y no solo a los previstos.
Y debe además abarcar las opciones o alternativas con la que cuenta el paciente, los riesgos de cada una, entre otros elementos de valía), tal documento constituye un anexo de la historia clínica11, pero ciertamente, como se ha venido sosteniendo, no es la única forma de probar que el deber de información profesional fue cumplido por el personal médico a cargo de la prestación del servicio.
Además, el incumplimiento total o defectuoso de ese deber de información, per se, no es causa inexorable de un daño a la salud, no obstante que se encuentre, atendidas las circunstancias, enlazado con la ausencia de libertad de elección que pudo afectar el consentimiento otorgado por el paciente o sus familiares, lo que de suyo puede acarrear eventuales consecuencias en el plano de la responsabilidad, por la afección de otros intereses tutelados, tópicos que no vienen al caso.” 12 Y aunque la señora MARÍA pudiera haber sido conocedora de los riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos que podían surgir como consecuencia de procedimiento quirúrgico, entre ellos el TROMBOEMBOLISMO PULMONAR, no 11 Artículo 11 de la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Salud y por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica. 12 Sentencia SC5641-2018, Radicación N.º 05001-31-03-005-2006-00006-01 Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 27 obstante, la responsabilidad médica no se edifica propiamente en la ausencia o no del consentimiento informado, sino en la negligencia médica al adoptar las precauciones necesarias encausadas a evitar o mitigar el riesgo, luego, tal como lo señaló la Corte, el consentimiento no puede ser considerado como prueba suficiente para determinar la responsabilidad o en este caso la exoneración del médico.
Por consiguiente, más allá de haberse llevando el consentimiento informado, en donde la paciente conocía el efecto secundario de la cirugía, ese hecho no exoneraba al médico para adoptar todos los correctivos indispensables para evitar el trombo embolismo o para actuar en forma inmediata frente a su aparición, control y vigilancia nulo en este caso, dejando a la paciente a merced de su suerte. 10.
Ahora bien, cuando la paciente ingresa a la CLINICA HIGEA IPS S.A., para realizarse la cirugía estética de “LIPOABDOMINOPLASTIA” “LIPODISTROFIA”, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”, lo hace de manera particular, ya que en realidad quien ha suscrito un contrato de arrendamiento temporal de Sala de Cirugía es el médico cirujano RAMIRO PESTANA (fl. 166 166 archivo 01), quien a su vez en la cláusula sexta de dicho acuerdo, la exonera de cualquier tipo de responsabilidad o de cualquier acto quirúrgico como en la etapa de recuperación. Pero más allá de las estipulaciones contractuales, aun pregonando el eventual deber de seguridad que le asistiría a la CLÍNICA HIGEA IPS S.A., los cierto es que, el daño se desencadena una vez la paciente es dada de alta, hecho sobre el cual la clínica no tiene injerencia, y en donde el deber de cuidado y seguimiento radica exclusivamente en el médico que practicó la cirugía. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 28 En consecuencia, la Sala no encuentra un nexo entre el deber prestacional de la clínica y el daño acaecido en el posoperatorio fuera del establecimiento razón, por la que estarían llamadas a prosperar las excepciones de mérito propuestas por dicho centro hospitalario de “INEXISTENCIA DEL NEXO O RELACIÓN DE CAUSALIDAD” y “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA CLÍNICA HIGEA IPS S.A.” 11.
Otro de los cargos contra la sentencia de primera instancia, es la falta de prueba sobre la capacidad económica de la paciente, que le sirvió al juez de sustento para negar la pretensión del lucro cesante. Al respecto, en la demanda como en el interrogatorio de parte rendido por el cónyuge de la señora MARÍA MERCEDES, señaló que era ama de casa (hecho vigésimo quinto), loable labor que ha sido degradada, al punto de ser considerada improductiva o sin ninguna repercusión económica familiar.
Ese estereotipo debe quedar en el pasado, debido a que se trata de un trabajo digno a cargo de todo el núcleo familiar, no solo de la mujer, que sin asomo de duda repercute en la economía del hogar, en consecuencia, si quien ejerce digna tarea fallece se priva a la familia de obtener sus beneficios, así que, al no tener un salario se debe acudir a las presunciones establecidas por las Altas Cortes que determina que por lo menos devengaba el salario mínimo, que actualmente corresponde a $1.300.000 (Decreto 2292 de 2023), tal como ha señalado la Corte al afirmar: “Como en el expediente omitió adosarse prueba para hallar la suma en el período en cuestión (…) es preciso acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina, tal como lo mandan los artículos 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998, asunto sobre el cual esta Corporación ha dicho, entre otras cosas, refiriéndose a la mentada problemática, que ante la falta de otros medios de convicción, debe el juzgador acoger como referente para dicha tasación el salario mínimo legal, pues ‘(…) nada descabellado es afirmar que quien trabaja devenga por lo menos Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 29 el salario mínimo legal (…)’ (CSJ, SC 5885-2016 del 6 de mayo de 2016, Rad.
N.º 2004-00032-01)13. En otra oportunidad señaló: “el salario mínimo legal a tener en cuenta es el hoy vigente, el cual trae “(…) implícita la pérdida del poder adquisitivo del peso (…)” ya que hasta ahora se haría efectiva la indemnización, máxime cuando no se adosó la prueba del salario …”)14. Por su parte, el Consejo de Estado en providencia que cita precedentes de la Corte Constitucional ha dicho: “En la demanda se solicitó el reconocimiento del lucro cesante, para lo cual se afirmó que la actividad que desarrollaba la señora APOLONIA TORRES ALBARRACIN era la de ama de casa; en consecuencia, se pide que se tenga en cuenta tal labor a efectos de indemnizar este perjuicio material.
El ordenamiento jurídico colombiano ha venido paulatinamente reconociendo al miembro de la familia que se ocupa del trabajo doméstico; extrayéndolo de esa situación invisible en la que tradicionalmente se había encontrado. Entre las situaciones en que se ha dado visibilidad al trabajo de las amas de casa, se encuentra el reconocimiento que de tal labor hizo la Corte Constitucional, frente a un caso en que un juez había negado al trabajo doméstico realizado por una concubina, su calidad de aporte a una sociedad de hecho.
En esa oportunidad dispuso: “”el sentenciador parece creer que los únicos aportes a una sociedad de hecho deben ser dinero o bienes relevantes en el mercado, con lo cual descarta de plano el denominado aporte de industria. Seguramente por eso se abstuvo de considerar por un momento siquiera si el trabajo doméstico de la concubina tuvo o no significación económica suficiente para reconocerle, con todas sus consecuencias, la calidad de socio.
Al proceder así el Tribunal comulga con quienes estiman que el trabajo doméstico es "invisible" y como tal, carece de todo significado en la economía del mercado. Esta Corte no puede menos que manifestar su total desacuerdo con dicha visión por cuanto ella estimula y profundiza la desigualdad y la injusticia en las relaciones sociales, hace inequitativo el desarrollo económico y vulnera derechos fundamentales de la persona humana””.
Más recientemente la misma Corte, ha advertido cómo la discriminación que se cierne sobre el trabajo doméstico ha sido enfrentado por el derecho nacional e internacional, cuando manifiesta: ““Los conocidos riesgos de trato discriminatorio y de explotación hacia personas contratadas para cumplir labores domésticas, como aseo, cocina, lavado y planchado de ropa y demás actividades propias de un hogar, habían encontrado tradicional materialización, connivencia e 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC18146-2016. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC5885-2016.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 30 indiferencia, en un rezago de la esclavitud y la servidumbre del pasado, manteniéndose la segregación social y las diferencias en las condiciones laborales.
Con el fin de eliminar tal situación, siendo deber del Estado social de derecho proteger a todas las personas sin distingo alguno, ha evolucionado la normatividad nacional e internacional y la jurisprudencia, como bien ha expresado esta Corte.””15 Dentro de esta misma línea de pensamiento, esta Corporación en diversas ocasiones ha reconocido que si bien la labor doméstica realizada por un miembro de la familia no es un trabajo formalmente remunerado, toda vez que la mujer, que es quien habitualmente lo desempeña, lo ejerce como una actividad propia de su condición de madre y esposa; cuando ella fallece dichas actividades tendrán que ser asumidas por otra persona, quien por lo general no lo realiza de forma gratuita, y por lo mismo es un factor a tener presente en el momento en que se indemnizan perjuicios16.
La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar.
Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo. Ahora bien, ante una actividad que no era remunerada a la víctima, pero que para quien la ejerza después de su desaparición deberá serlo, se presume en tal remuneración el salario mínimo legal mensual vigente. En este orden de ideas, la Sala reconocerá el lucro cesante deprecado en el libelo, con base en el salario mínimo legal vigente en la fecha en que se profiere este fallo…”17(Resalte de la Sala) En una sentencia unificadora, el Consejo de Estado señaló: “… en punto de los perjuicios materiales causados por la muerte de una persona encargada de las labores de la economía y cuidado del hogar, observa la Sala que, tal como se dejó precisado en apartados anteriores, las labores domésticas y de cuidado son actividades que, si bien no gozan de una remuneración, son evidentemente productivas, por manera que, ante la ausencia temporal o definitiva del “ama de casa”, se frustra o imposibilita una ganancia o provecho a su núcleo familiar, pues dejan de percibir los bienes o servicios que de esa actividad se derivan.
Es indudable que las actividades a las que se hace referencia constituyen un verdadero aporte a la economía familiar y, por lo mismo, ha de entenderse que tan proveedor es quien adelanta actividades productivas remuneradas, como quien, en el hogar, se ocupa del bienestar de la familia. Un visión como la planteada, además de reconocer una verdad que hoy por hoy es más que evidente, reivindica el papel de la mujer dentro del hogar, pues le da un nuevo significado a su aporte tanto a la familia como 15 Sentencia T-237 de 2011 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006.
Expediente 14400 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 26800. Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 31 a la sociedad, así como también hace visible lo que antaño no lo fue y permite colocar a la mujer en pie de igualdad ante el varón en calidad de proveedora.
Destaca, ahora, la Sala que al calificar el perjuicio objeto de estudio como daño emergente a favor de quien se encarga de proveer los medios económicos para la subsistencia de los integrantes de la familia (ordinariamente el hombre), se incurre en el error de asumir que la falta de remuneración de las labores domésticas y de cuidado las hace improductivas, lo cual desconoce realidades sociales y económicas evidentes, tal como se dejó indicado.
Persistir en calificar el daño ocasionado por la muerte de las personas encargadas de la economía y cuidado del hogar como un daño emergente resulta, sin más, en la cosificación de la mujer, pues entender al daño emergente como la salida, actual o futura, de un bien de contenido económico del patrimonio de la víctima (ordinariamente del hombre), de lo cual se deriva una disminución de una utilidad integrada al mismo, es tanto como afirmar que ella misma –el ama de casa– hace parte del patrimonio de su pareja y de la familia en general, lo cual supone una indudable afrenta a su dignidad como ser humano y una acción discriminatoria contra su condición y, por lo mismo, violatoria de los dictados constitucionales y convencionales.
(…) A partir de la ejecutoria de esta providencia, en consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de que los perjuicios materiales derivados de la ausencia de la persona que funge como “encargada de la economía y cuidado del hogar” y que se relacionen tanto con las actividades domésticas como con las de cuidado a su cargo, deberán considerarse como un lucro cesante en cabeza de quienes, comprobadamente, se beneficien directamente de actividades desplegadas por el “ama de casa” para lo cual se aplicará la presunción o inferencia de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
(Resalte a propósito). Reitera la Sala que lo que hasta aquí se ha señalado en relación con las personas dedicadas a la economía del hogar, dadas las cambiantes formas de familia que tienen reconocimiento y protección por parte del Estado, debe predicarse, también, de otras estructuras familiares en las que uno de los individuos (hombre o mujer) se encargue de las labores domésticas y las actividades de cuidado”18.
Aspectos que, guarda armonía con los criterios de reparación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dejó traslucir la Comisión en el caso de 19 Comerciantes al decir “el lucro cesante debe calcularse con base en los ingresos que tenían los comerciantes por el ejercicio “de su actividad”. Al respecto, señaló que, ante la imposibilidad de establecer el monto de los ingresos las 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 27 de junio de 2017.
Radicación número: 50001-23-31-000-2000-30072-01(33945) B Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 32 víctimas, “debe partirse de una cantidad equivalente al sustento considerado como el mínimo vital”, para lo cual se puede utilizar el salario mínimo legal vigente a la fecha de los hechos y actualizarlo, y además se deben incluir “las prestaciones sociales”19.
En esa medida, si la reparación busca dejar a la víctima en las misma situación en que se encontraba o en condiciones parecidas, es necesario alcanzar una reparación in integrum, basada en justicia y equidad conforme al artículo 16 de la ley 446 de 1998, el cual ordena “que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior…, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez ‘tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio’ (CSJ SC, 18 dic. 2012, Rad. 2004-00172-01)” (SC22036, 19 dic. 2017, rad.
N.º 2009-0014-01). (Sent. SC5340-2018). Bajo tales planteamientos jurisprudenciales, resultaría entonces viable la respectiva indemnización por el fallecimiento de una persona encargada de la economía y el cuidado del hogar, la cual se materializan como un lucro cesante y que, en efecto, debe ser reconocido como una tarea digna de protección, y por ende, los herederos en este caso, el cónyuge ROMEL ALFONSO BARBOSA MARRUGO y su hija VALENTINA BARBOSA MARTA tienen derecho a una indemnización equivalente al salario mínimo legal vigente, por el término transcurrido entre el 12 de diciembre de 2018, fecha en que ocurrió su deceso así: 19 El incremento de prestaciones en trabajadores independientes lo ha dejado consignado la Corte Interamericana entro otros casos: Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 33 Desde esta perspectiva, el reconocimiento por lucro cesante se ajustará conforme a los lineamientos anteriores, equivalente a $141.618.041,61, el cual será reducido en un 25 % por la participación de la paciente en el hecho, quedando en CIENTO SEIS MILLONES DOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS M/CTE ($106.213.531,21), tal como se establecerá en la parte resolutiva del presente proveído. 12.
En cuanto a los daños a los “bienes personalísimos de especial protección constitucional”, como bien lo señaló el opugnante, es una nueva modalidad de daño extrapatrimonial en los que se encuentran el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad, los cuales gozan de especial amparo, y han permeado el ordenamiento jurídico en su totalidad, y en especial, en el campo de la responsabilidad civil.
Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 34 Esta modalidad de daño, nace a partir de la sentencia hito de la Corte Suprema de Justicia proferida el 5 de agosto de 2014, mediante la cual se considera necesario introducir en el ordenamiento jurídico colombiano una nueva clase de perjuicio en la responsabilidad civil extrapatrimonial, que se suma a las dos categorías previamente existentes en el campo de la responsabilidad civil extrapatrimonial, como lo son el daño moral y el daño a la vida de relación: “las normas constitucionales que consagran la inviolabilidad de los derechos fundamentales deben ser objeto de protección y exigibilidad en el campo del derecho civil, es decir, que si esos derechos realmente son inalienables y constituyen intereses jurídicos tutelados por el ordenamiento positivo, entonces tienen que ser resarcibles en todos los casos en que resulten seriamente vulnerados”.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Radicación: 11001310300320030066001, 2014). Ahora bien, este daño debe ser de gran trascendencia, lo que significa que no debe ser insustancial o insignificante, pues no es un simple desagrado la que constituye el objeto de su reclamación, sin embargo, se echa de menos dentro del expediente que se haya acreditado de qué modo el fallecimiento de MARÍA MERCEDES MARTA FLOREZ, lesionó o transgredió el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad de los demandantes, al margen del dolor interno o congoja, así como de la vida de relación, lo que deja en evidencia la inviabilidad del reconocimiento de ese tipo de indemnización, por lo que no existe mérito para revocar la sentencia por ese aspecto.
VI. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 35 VII.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, el cual quedará así: CONDENAR a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO a pagar los perjuicios morales ocasionados a los demandantes ROMEL ALFONSO BARBOSA, VALENTINA BARBOSA MARTA por el valor equivalente a 75 S.M.L.M.V., para cada uno de ellos y, para el demandante LAWRENCE LUIS LARA FLÓREZ, el equivalente a 37,5 S.M.L.M.V.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, el cual quedará así: CONDENAR a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO al pago de los perjuicios morales ocasionados a la víctima MARÍA MERCEDES MARTA FLÓREZ (q.e.p.d.), a la suma equivalente a 75 S.M.L.M.V. que deberán ser destinados a la masa sucesoral.
TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, el cual quedará así: CONDENAR a RAMIRO ALBERTO PESTANA al pago de los perjuicios a la vida en relación causados a los demandantes ROMEL ALFONSO BARBOSA, VALENTINA BARBOSA MARTA por el valor equivalente a 75 S.M.L.M.V., para cada uno de ellos; mientras que para el demandante LAWRENCE LUIS LARA FLÓREZ, el reconocimiento y pago por este mismo concepto será el equivalente a 37,5 S.M.L.M.V.
CUARTO: REVOCAR parcialmente el numeral quinto de la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, en su lugar, CONDENAR a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO al pago de los perjuicios de lucro cesante pasado y futuro causados a los demandantes ROMEL ALFONSO BARBOSA, VALENTINA BARBOSA MARTA por el valor de CIENTO SEIS MILLONES Apelación de Sentencia Proceso: Responsabilidad Médica Demandante: Romel Alfonso Barbosa Marrugo y otros Demandado: Clínica Higea IPS S.A. y otros Radicación Única: 13001310300520190016301 36 DOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS M/CTE ($106.213.531,21).
QUINTO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia del 11 de julio de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, por las razones esbozadas en la parte considerativa de este fallo.
SEXTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandada. Fijar en esta instancia como agencias en derecho la suma equivalente a cuatro (4) S.M.L.M.V. Las anteriores sumas de dinero deberán ser canceladas en el término de diez (10) días contado a partir de la ejecutoria del fallo.
SÉPTIMO: ORDENAR remitir el expediente al juzgado de origen, previa anotación en Justicia Siglo XXI Tyba. NOTIFIQUE Y CÚMPLASE20 20 La presente providencia contiene la firma electrónica colegiada de los Magistrados que integran de la Sala de Decisión. Firmado Por: Marcos Roman Guio Fonseca Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar John Freddy Saza Pineda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar Oswaldo Henry Zárate Cortés Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Bolivar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1fb7f985251089a4972aa6cc3735aa894965d75716700470c027283e7ec93041 Documento generado en 23/05/2024 08:45:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica