REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por Gustavo Alberto Fernández López, contra la Administradora Colombiana De Pensiones (en adelante Colpensiones), y el Banco de Bogotá, tramitado bajo el radicado No. 0500131-05-001-2020-00455-01.
AUTO De conformidad con el memorial remitido vía correo electrónico el día 7 de mayo de 2024, por parte de la sociedad UNIÓN TEMPORAL LITIS UT 2023, quien representa judicialmente los intereses de Colpensiones en este proceso, se procede a reconocer personería a la abogada Luz Adriana Jaramillo Betancur, portadora de la T.P. 88923 del C. S. de la Judicatura, para que represente a dicha entidad como apoderada sustituta.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos: 1.
ANTECEDENTES: El accionante pretende con la presente demanda, se declare que laboró al servicio del Banco de Bogotá entre el 28 de enero de 1980 y el 3 de marzo de 1992, periodo en el que se omitió el pago de los aportes a pensión, por lo que deberá pagar el cálculo actuarial previamente efectuado por Colpensiones, y esta entidad administradora de pensiones, deberá reconocer la pensión de vejez de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de manera retroactiva desde el 1 de septiembre de 2020, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. 2 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, relata el actor, que nació el 18 de noviembre de 1956.
También refiere que está afiliado al régimen de prima media de Colpensiones, en el que en su historia laboral le aparecen cotizadas 702.43 semanas, sin embargo, no se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el Banco de Bogotá entre el 28 de enero de 1980 al 3 de marzo de 1992, equivalente a 631,14 semanas, razón por la cual presentó solicitudes ante la AFP accionada para la corrección de la historia laboral, contestándosele que no se encontraron registros a nombre de ese empleador.
Relata, que posteriormente, deprecó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue negada mediante Resolución GNR 253757 del 24 de noviembre de 2020, aduciendo que solo cuenta con 702 semanas. Finalmente informa que la última cotización corresponde al período 2020-08.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La a quo, despachó de manera favorable las pretensiones de la demanda, condenando al Banco de Bogotá S.A. pagar a Colpensiones y en favor del actor, título pensional por el periodo comprendido entre el 28 de enero de 1980 y el 03 de marzo de 1992 el cual no fue cotizado por falta de cobertura del ISS, para lo cual se le otorga el término de un mes contado desde la fecha en que se le ponga en conocimiento.
También condenó a Colpensiones, para que, en un término no mayor a 30 días, liquide el cálculo actuarial con base en los salarios que fueron certificados por el Banco de Bogotá S.A., el cual deberá poner en conocimiento de la misma entidad, para su pago efectivo. Igualmente, declaró que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 01 de septiembre de 2020, en razón de 13 mesadas anuales.
Como consecuencia de ello, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar favor al demandante, la suma de $32.679.848 correspondiente a retroactivo pensional entre el 1/09/2020 y el 31/03/2023, supeditado al pago del cálculo actuarial a cargo de Banco de Bogotá S.A., y a partir del 01 de abril de 2023, Colpensiones reconocerá una mesada pensional equivalente al SMLMV.
Dispuso que las sumas causadas hasta la inclusión en nómina de pensionados deberán ser indexadas frente a las cuales tendrá derecho a descontar los aportes en salud. Por último, absolvió de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y condenó en costas al Banco de Bogotá. Para arribar a dicha decisión, argumentó la juez de instancia que, frente a la falta de afiliación del trabajador por ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, no es posible negar la responsabilidad de los empleadores respecto de sus trabajadores, pese a no actuar de manera injuriosa, aspecto frente al cual se ha pronunciado la Corte 3 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 Suprema de Justicia. Por lo anterior, declaró que, entre el demandante y el Banco de Bogotá, existió una relación laboral entre el 28 de enero de 1980 y el 03 de marzo de 1992, y toda vez que no se efectuaron cotizaciones, el período estará a cargo del empleador, bajo la modalidad de título pensional, previo cálculo actuarial elaborado por Colpensiones correspondiente a 631 semanas.
Por otro lado, para efectos de estudiar la petición de reconocimiento pensional, indicó que aplica el régimen general de pensiones, acreditando el demandante la edad en el año 2018, y con relación a las semanas, teniendo en cuenta las semanas admitidas por Colpensiones y los periodos trabajados en EDATEL y el Banco de Bogotá, acumula en toda la vida laboral 1.372, suficientes para adquirir el derecho a la pensión de vejez.
Calculó un IBL inferior al mínimo, razón por la cual, concedió la mesada pensional por dicho valor, y para efectos de computar el retroactivo, declaró no prospera la excepción de prescripción. Dispuso además que, el pago de dicho retroactivo estará supeditado al pago del cálculo actuarial, y que el fondo pensional podrá restar los descuentos del porcentaje para el sistema de salud.
En cuanto a los intereses moratorios, estableció que no son procedentes, teniendo en cuenta que el retardo en el reconocimiento de la prestación económica no es imputable a COLPENSIONES, pues era necesario el pago del cálculo actuarial por parte del BANCO DE BOGOTÁ, por lo que al momento en que se solicitó la pensión, no se acreditó el derecho.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La sentencia fue apelada por las apoderadas del actor y Banco de Bogotá en los siguientes términos: APELACIÓN DEL DEMANDANTE. Expresa la apoderada de la accionante, que se encuentra inconforme parcialmente con la decisión en lo relativo con el pago condicionado de la pensión, toda vez que se sujeta al pago del cálculo actual por parte del BANCO DE BOGOTÁ. Argumenta que como no hay duda frente a la calidad del empleador, y se decretó como cierto un derecho, la misma Ley 100 de 1993 faculta a Colpensiones para que por sí misma, ejerza las correspondientes acciones de cobro en contra del empleador para el pago del cálculo actuarial.
En consecuencia, el afiliado no tiene por qué tener más cargas al respecto, y esperar a que el BANCO proceda con dicho pago. 4 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 Finalmente, refiere que se encuentra inconforme con la absolución del reconocimiento y pago de intereses moratorios, ya que Colpensiones sí tenía conocimiento desde antes de solicitarse el reconocimiento pensional, sobre la relación laboral del demandante con el Banco de Bogotá, y como prueba, registra en el expediente respuesta a solicitud de corrección de historia laboral, donde la AFP indica que no hay registros de pago de ese empleador para los periodos reclamados, de modo que, desde la solicitud de corrección, Colpensiones debió haber ejercido las acciones de cobro.
APELACIÓN DEL BANCO DE BOGOTÁ. La apoderada del BANCO DE BOGOTÁ solicita revocar la sentencia objeto de alzada, por cuanto no hay obligación de pagar el cálculo actuarial porque la norma no lo consagra, y si bien se ha tomado por una interpretación de las altas cortes, la misma no se ajusta a los criterios de equidad y la normatividad que regía para esa época.
Agrega que no hubo omisión por parte del banco, sino que la falta de cobertura del ISS en el lugar donde trabajó el demandante, ocasionando la imposibilidad legal de afiliarlo, y para esa fecha no estaba habilitado el pago de aportes. Además, el título pensional no procede porque la forma de hacer dicho título, está excluido como vinculación laboral válida para efectos del cálculo actuarial al tenor de los literales c) y d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y en el literal a) del numeral 1 del artículo 3 del Decreto 1747 de 1995, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.
Subsidiariamente, pide limitar el monto de los aportes a cargo del empleador a un 50%, asumiendo el estado junto con el trabajador beneficiario el otro 50%. Ello siguiendo los lineamientos de los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias T-435 de 2014 y T-281 de 2020.
4. DE LAS ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, la apoderada judicial del Banco de Bogotá, presentó escrito de alegatos de conclusión, señalando que no está de acuerdo con los argumentos expuestos por la Juez de instancia, pues la falta de afiliación al sistema de pensiones no se debió a una omisión o “incumplimiento” por parte del Banco, sino a la falta de cobertura del ISS en esa sección del país, lo que configura una imposibilidad legal y física para haber afiliado al demandante. 5 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 Agrega que no se comparte la interpretación que las altas Cortes le han dado a las normas de la ley 90 de 1946, en armonía con la ley 100 de 1993, en materia de títulos pensionales para suplir la eventualidad de falta de pago de aportes para pensión por la no cobertura del organismo competente en la zona en donde se prestó el servicio, por cuanto darle vigencia a una norma de carácter general expedida hace ya 75 años, cuando existe una legislación específica y especializada posterior sobre el punto objeto del proceso, es propiciar la inaplicación de la ley posterior en aras de una interpretación acomodaticia sobre la vigencia de una ley ya obsoleta.
Dice que si bien la Ley 90 de 1946 crea el ICSS y establece el seguro social obligatorio para los riesgos de I.V.M., también lo es que la misma norma en su artículo 9 numeral 3, condicionó la obligatoriedad de los patronos de inscribirse e inscribir a sus trabajadores a las respectivas Cajas Seccionales de acuerdo a la prescripción de los requisitos, plazos y modalidades que hiciere la misma entidad, norma que fue reglamentada hasta tan solo el 19 de diciembre de 1966 con la expedición del Decreto 3041 por medio del cual se aprobó el Acuerdo 224 de 1966.
Afirma que nadie está obligado a lo imposible, motivo por el cual el Banco de Bogotá, no tenía la obligación de efectuar cotizaciones a IVM en plaza y fechas de no cobertura, evidenciándose que por la misma razón estaba impedida legalmente para efectuar descuentos al mismo y/o afiliarlo para los riesgos de IVM, dado que el mencionado instituto NO había asumido los riesgos mencionados para las fechas de vinculación en esas plazas.
Referencia la sentencia SL9288-2017. Dice también que en el improbable evento que se confirme la sentencia de primera instancia, no hay lugar a la aplicación del Decreto 1887 de 1994, pues como se ha demostrado, durante los periodos indicados no había cobertura en el municipio de Yarumal,-Antioquia, sino que la obligación de pagar los aportes se debe imponer con el pago de intereses moratorios corrientes, ya que no se trata del incumplimiento de una obligación vigente al momento de la relación laboral, y ni siquiera de una interpretación exegética del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del artículo 9° de la ley 797 de 2003.
Finalmente, aduce que en el caso de debe salir avante la pretensión del pago de los aportes pensionales, la condena se debe efectuar siguiendo los lineamientos de los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias T435 de 2014 y T-281 de 2020, en los que se limita el monto de los aportes a cargo del empleador a un 50%, asumiendo el Estado junto con el trabajador-beneficiario el otro 50%. 6 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01
5. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: El problema jurídico a dilucidar se circunscribe a establecer, si la codemandada Banco de Bogotá está obligada a pagar los aportes pensionales a favor del demandante, bajo la modalidad de título pensional o cálculo actuarial, por la relación laboral que este sostuvo con esta sociedad, entre el 28 de enero de 1980 y el 03 de marzo de 1992.
Se determinará igualmente, si el trabajador demandante debe asumir el pago de las cotizaciones en concurrencia con el banco demandado. De prosperar la anterior pretensión, se decidirá si Colpensiones, está legalmente obligada a reconocer y pagar al actor pensión de vejez analizando los parámetros normativos aplicables, teniendo en cuenta el tiempo del título pensional o cálculo actuarial, y si hay lugar al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta corporación judicial para conocer de la apelación y de la consulta de la sentencia de primera instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6. CONSIDERACIONES: En principio, debería la Sala ocuparse del estudio del recurso de apelación, con apego al imperativo contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, según el cual “La sentencia de segunda instancia, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”; sin embargo, no se puede olvidar que el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 impone consultar la sentencia en favor de COLPENSIONES, cuando le resulten adversas, por lo que en esta instancia se estudiará la legalidad de las decisiones adversas a Colpensiones.
Primeramente, se resolverá la apelación del Banco de Bogotá, en lo relativo a si es procedente tener o no en cuenta cotizaciones al sistema pensional, en razón a la relación laboral que tuvo el demandante con esta sociedad entre el entre el 28 de enero de 1980 hasta el 03 de marzo de 1992, vínculo sobre el cual no hay discusión según se desprende del certificado expedido por esa entidad (visible a folio 04 del archivo 06Pruebas de la carpeta 01Demanda del expediente digital) y que también fue aceptada por la accionada en la contestación de la demanda. 7 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 De cara a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de todas las altas cortes de nuestro país, es decir la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral y el Consejo de Estado, tienen establecido una clara y definida línea jurisprudencial según la cual, ante la falta de afiliación de un trabador al sistema pensional por parte del empleador, bien sea por imposibilidad de hacerlo por falta de cobertura del ISS o por cualquier otra razón, es obligación del empleador, pagar los aportes pensionales que no canceló, por el procedimiento del cálculo actuarial.
La línea jurisprudencial antes mencionada ha sido construida inicialmente por la Corte Constitucional mediante en las sentencias T-719 de 2011, T-020 de 2012, T-651 y 770 de 2013 y T- 435 de 2014, T- 665 de 2015, T – 64 de 2018, SU- 226 de 2019, entre otras. En la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, la tesis antes mencionada del deber de los empleadores de responder por las cotizaciones o aportes pensionales aún en los casos que no había cobertura del ISS o no había la obligación legal de cotizar, fue asumida en un principio con restricciones, pero posteriormente con más amplitud en la sentencia 32922 de 22 de julio de 2009 y la sentencia 35692 de 24 de enero de 2012 y sin restricciones de ninguna clase a partir de la Sentencia SL9856-2014, ratificada en las sentencias SL 18906-2017, SL3524-2018, SL43342019 entre muchas otras.
El Consejo de Estado también ha sostenido la tesis ya referida, entre otras en las sentencias 2006-02298 de octubre 24 de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, en la Sentencia 2006-00068 de marzo 11 de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, y en la Sentencia 201605641 de julio 19 de 2017, Sección Cuarta, entre otras.
Por las anteriores razones, considera la Sala acertada la decisión a la que arribó la juez de instancia, de condenar al Banco de Bogotá, a pagar las cotizaciones a favor del demandante mediante el aludido cálculo actuarial, por lo que deberá Colpensiones dentro del mes siguiente a la ejecutoria de ese fallo de segunda instancia, liquidar el cálculo actuarial que se codena a pagar al citado banco, teniendo en cuenta para el efecto, los salarios dispuestos por la juez de instancia, lo que no fue motivo de controversia en el recurso de alzada. 8 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 Por otra parte, la apelante solicita que se tenga en cuenta la Sentencia de la Corte Constitucional T-281 del 2020, a fin de que se no se condene al Banco de Bogotá al pago total del cálculo actuarial, sino al pago de las cotizaciones concurriendo para ello tanto la empresa como el trabajador, petición que no será acogida por esta Magistratura, pues si bien es cierto que tal fue la solución adoptada por el alto órgano constitucional en dicha providencia, se aparta del precedente que pacífica y reiteradamente ha sentado a día de hoy la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad Laboral, conforme el cual, la empresa debe asumir el 100% del valor del cálculo actuarial ya que ante la ausencia de cobertura por parte del ISS, era el único responsable de las obligaciones pensionales.
Véase por ejemplo la reciente Sentencia SL160 del 7 de febrero de 2023 Radicación No. 89556 en la cual señaló: “El problema jurídico a resolver estriba en establecer si a la empleadora le corresponde el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió el Tribunal, bajo el argumento de que, como en estos casos no se trata de una omisión del empresario, el demandante no está exento del porcentaje que le corresponde como trabajador.
Al respecto, esta corporación ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
Lo anterior se traduce en que corresponde al empresario asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón al ad quem al imponer que el pago del cálculo actuarial sea distribuido entre el exempleador y el extrabajador, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021 (…) (…) Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones éstas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago (…) (…) A lo anterior se suma que el razonamiento a que acudió la colegiatura para respaldar su tesis de que el accionante debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, consistente en que la falta de afiliación no obedeció a la omisión de las obligaciones del empleador, sino a la inexistencia de cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS; no resulta acertado, en la medida que, como ya se indicó, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del empleado, de allí que le 9 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 corresponda su traslado a la entidad de seguridad social de forma exclusiva al empresario en un 100%.
Aquí resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala).” En lo que refiere a lo señalado en los alegatos, que de confirmarse la decisión de primera instancia, no se puede ordenar un cálculo actuarial, sino el pago de aportes de manera retroactiva, pagando el actor el porcentaje que le corresponde, pues de esta manera no se contemplaría el pago de intereses de mora por no tratarse de una omisión, ha de reiterarse que esta postura se aleja de la línea jurisprudencial que tiene sentada la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acogida por esta Sala, conforme la cual, es claro que en este tipo de asuntos, lo que procede es el pago del respectivo cálculo actuarial.
Se insiste entonces que en el caso de la condena a pago del título pensional por el método del cálculo actuarial, por falta de cobertura del ISS, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, como de la Corte Constitucional, tienen establecido que al empleador le corresponde pagar el 100% de la cotización, es decir que el trabajador no concurre en el pago de la cotización: Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL2649 de 2023, SL667 de 2023, y lo ha sugerido, Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2022 en la que se anotó: “Esto se muestra evidente cuando la autoridad afirma que “el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador”(75).
Esta conclusión, además, se deriva del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que establece el monto de los aportes e indica que “los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante”. Sin embargo, es claro que estos porcentajes no se aplican al cálculo actuarial y solo a los aportes.” En ilación con lo anterior, no sobra indicar que el cálculo actuarial, es una prestación que para liquidarla, se utilizan procedimientos matemáticos muy distintos al simple pago de las cotizaciones, pues el Decreto que regula su liquidación establece que se liquida con la siguiente formula: “Valor de la Reserva Actuarial = ( Pensión de referencia x F1 + AF x F2) x F3”, para lo que se toma en cuenta baremos como la edad en la que conforme la Ley se obtiene la pensión de vejez, un Salario de referencia para el cálculo que también está determinado por el Decreto el que establece que es el que 10 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre, el que se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994.
Además, para liquidar el cálculo actuarial se toma en cuenta el capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, y el valor del auxilio funerario entre otros aspectos, por lo que el referido cálculo se actualiza al momento de su liquidación, sin que genera intereses, al menos si se paga dentro del término que se otorga para su cancelación, y si no se paga oportunamente, el mismo debe ser reliquidado.
Por ende, se itera, la decisión de primer grado en este asunto será CONFIRMADA. DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN A CARGO DE COLPENSIONES: Respecto del derecho que tenga el demandante a la pensión de vejez que se condenó a pagar a Colpensiones, es necesario manifestar inicialmente que se encuentra probado que el demandante nació el 18 de noviembre de 1956 (como se anota en la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 01 del archivo 06Pruebas de la carpeta 01Demanda del expediente digitalizado de primera instancia), lo que significa que para para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 contaba con menos de 40 años de edad.
Igualmente se avizora que, según el reporte de semanas cotizadas más actualizado expedido el 12 de noviembre de 2021 (según se aprecia en la sub carpeta 03ExpAdmde la carpeta 12ContestacionColpensiones) a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, el accionante no tenía 15 años de servicios. De modo que, de entrada se advertirse que el señor Fernández López no acredita los requisitos establecidos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que obliga a que su derecho pensional sea analizado a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma que, a partir del 1 de enero de 2014 exige para el caso de los hombres contar con 62 años, de edad a los que el accionante arribó el 18 de noviembre de 2018.
En cuanto al tiempo cotizado, en la mencionada historia laboral, el demandante registra 702,43 semanas cotizadas a Colpensiones, y de folios 28 a 30 del archivo 06Pruebas de la subcarpeta 01Demanda, se vislumbra certificación de información laboral, donde se acredita que al accionante laboró al servicio del PAR-ADPOSTAL 11 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 entre el 2 de mayo de 1979 al 29 de enero de 1980, lo que se traduce en 39 semanas.
De modo que, sumando dichos periodos a las 631 que representan el cálculo actuarial que se le condenó a pagar al BANCO DE BOGOTÁ por los periodos laborados entre el 28 de enero de 1980 y el 3 de marzo de 1992, se obtiene un total de 1.372,43 semanas hasta el 31 de agosto de 2020, data en la que se registra la última cotización en la mentada historia laboral.
Por lo dicho, la decisión del juez de primera instancia de reconocer y pagar la pensión a cargo de Colpensiones será CONFIRMADA. Ahora, para analizar la partida inicial del derecho al disfrute de la pensión de vejez, es necesario tener en cuenta que la Ley 100 de 1993, consagra en el inciso 2º del artículo 31, que al Régimen de Prima Media con Prestación Definida le “Serán aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la citada ley.”, de tal manera que como el derecho pensional del actor le fue reconocido conforme al régimen de prima media con prestación definida, le son aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte, a cargo de COLPENSIONES en lo que respecta a la causación y disfrute de la pensión, pues la citada Ley 100, no trajo disposición que regulara o modificara este aspecto y es de esta manera que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, estipula literalmente que: “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo,” (Subrayado agregado) En lo atinente a la desafiliación del sistema pensional, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha precisado que ella en principio se materializa reportado la novedad del retiro pensional, pero que no es esta la única forma de dar a conocer la intención de desafiliación para entrar a disfrutar de la citada prestación, pues ella se puede deducir de varios hechos, como lo son, peticionar el reconociendo de la pensión y cesar el pago de los aportes pensionales cuando ya se han cumplido los requisitos legales para tal fin.
En el caso concreto, se acredita que el demandante realizó el retiro del sistema y su consecuente última cotización para el periodo 2020/08, momento en el cual consolidó el derecho a obtener el disfrute de la pensión, debiendo ser reconocida la misma a partir del día siguiente a 12 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 la última cotización, esto es, 01 de septiembre de 2020, tal y como fue reconocido por la a quo.
En relación con la cuantía de la pensión, la juez de primer grado la reconoció sobre un salario mínimo legal mensual vigente, asunto que no fue discutido por la parte demandante, por ende, también se CONFIRMARÁ en este aspecto la decisión de primer grado Igualmente debe advertirse que el Acto Legislativo 01 de 2005, suprimió el derecho a la mesada 14 para las pensiones que se causen después del 31 de julio de 2011, razón por la cual, igualmente se CONFIRMARÁ la sentencia objeto de estudio.
En lo referente a la excepción de prescripción, en este caso se fundamenta en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, tenemos que el término prescriptivo comenzaría a correr una vez se causa el derecho al disfrute de la pensión de vejez, esto es, 01 de septiembre de 2020, sin embargo, de entrada se advierte que la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2020 (tal y como puede verse en el archivo 02ActaReparto de la carpeta 01Demanda del expediente digital de primera instancia), es decir, que no transcurrió entre uno y otro hecho los 3 años que estiman los artículos citados, por lo que no está llamada a prosperar la excepción citada.
Por lo indicado, a la demandante le asiste derecho a la pensión de vejez, a parir del 01 de septiembre de 2020, actualizándose la condena de conformidad con el inciso 2 del artículo 283 del CGP, adeudándosele la suma de $53.379.853, liquidada hasta el 31 de julio del año que avanza, conforme la ilustración que se muestra a continuación: RETROACTIVO PENSIONAL Año IPC 2020 1,61% 2021 5,62% 2022 13,12% 2023 9,28% 2024 # mesadas 5 13 13 13 7 Valor pensión (mínimo) $ 877.803 $ 908.526 $ 1.000.000 $ 1.160.000 $ 1.300.000 TOTAL $ $ $ $ $ Total Retroactivo (mínimo) 4.389.015 11.810.838 13.000.000 15.080.000 9.100.000 $ 53.379.853 DE LOS INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS EN LA DEMANDA Y EN LA APELACIÓN DE LA ACTORA. 13 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se peticionan en la demanda y que la apoderada del demandante aduce en la apelación le asiste derecho, advierte la Sala, que tales intereses conforme la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la CSJ, proceden en caso de mora en el reconocimiento y por ende del pago de mesadas pensionales a las que tenga derecho un afiliado.
En este caso, para la fecha en que el demandante solicitó a Colpensiones la pensión de vejez, esto es, 09 de octubre de 2020 (ver subcarpeta 03ExpAdm de la carpeta 12ContestacionColpensiones), no se puede sostener que existieran cotizaciones en mora de pago por parte del Banco de Bogotá, de las que Colpensiones estuviera en la obligación de ejercer la acción de cobro, pues no existió afiliación en los periodos ya referenciados, por lo que no es procedente alegar omisión de Colpensiones en el cobro de las cotizaciones.
Aunado a lo anterior, a pesar que se elevó solicitud de corrección de historia laboral, no podía esta entidad, tomar tal tiempo como cotizado para otorgar la pensión, hasta tanto no hubiera una decisión judicial al respecto. Fue solo hasta la emisión de la sentencia y conforme lo probado en el proceso, que se declaró la obligación del pago de los aludidos aportes pensionales con los que el accionante finalmente puede tener derecho a la pensión de vejez, y por tal razón, no se puede predicar mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión que dé lugar a los intereses de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, en cuanto negó los referidos intereses. En lo concerniente a la indexación de las mesadas pensionales de las que se condenó a pagar a Colpensiones, ella es procedente por razones de justicia y equidad, por cuanto con esta lo que se pretende es actualizar la depreciación monetaria causada por el retardado o inoportuno pago de las mesadas pensionales, lo que es justo en una economía inflacionaria como la nuestra, por lo que en este sentido se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida.
Se precisa, que la indexación de las mesadas pensionales retroactivas se realizará conforme la siguiente fórmula: índice final VA = Vh x ----------------Índice inicial 14 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 En la que VA (valor actualizado) es igual a la mesada pensional dejada de percibir por la demandante (Vh), multiplicada por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en el mes anterior al pago, por el índice inicial, vigente en el mes de causación de cada mesada.
Respecto del porcentaje del descuento del aporte de la demandante al sistema de salud, no se causan la indexación que se condena a pagar a su favor, pues tal porcentaje no es un derecho que les corresponda a la actora, sino al sistema de salud y por ello no puede causar indexación a su favor, pues en todo caso, aunque se hubiera reconocido y pagado la pensión oportunamente, no habría recibido tal porcentaje, pues el mismo tenía como destino el sistema de salud.
Finalmente, y resolviendo otro punto de reproche del extremo procesal activo, la Sala debe aclarar que la obligación de Colpensiones de pagar la pensión al demandante, conforme al mandato del Inciso 2 del literal e) del Numeral 2 del Art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 9 de la Ley 797 de 2003, y el Art. 17 del Decreto 1414 de 1997 (compilado en el Art. Artículo 2.2.4.4.6., del Decreto 1833 de 2016, surge, cuando la entidad de seguridad social haya recibido efectivamente el cálculo actuarial, a su satisfacción, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia en este aspecto.
Sin costas en esta instancia, al haber salido infructuosos los recursos de apelación incoados por la parte demandante y por el Banco de Bogotá. 7. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, fechada del 21 de abril de 2023, en el presente proceso promovido por Gustavo Alberto Fernández López, contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el Banco de Bogotá, en cuanto condenó a este último a pagar el cálculo actuarial, y a Colpensiones a reconocer y pagar pensión de vejez al demandante con la respectiva indexación, PRECISANDO que, respecto del porcentaje 15 ORDINARIO LABORAL GUSTAVO ALBERTO FERNÁNDEZ LÓPEZ Vs. COLPENSIONES Y OTRO RADICADO: 05001-31-05-001-2020-00455-01 del descuento del aporte de la demandante al sistema de salud, no se causa la indexación a favor del actor.
SEGUNDO: MODIFICAR lo concerniente al retroactivo pensional liquidado desde el 01 de septiembre al 31 de julio de 2024, el que asciende a la suma de cincuenta y tres millones trescientos setenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($53.379.853), conforme la tabla de la parte motiva de este fallo de segunda instancia. En lo demás se confirma la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 16 Código de verificación: 93dc1fa50b3d03650a467f00048a25c7aa99d97f40320eceba2bee5c8f42d785 Documento generado en 02/08/2024 01:23:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica