Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA PROTECCIÓN - COLPENSIONES 05001-31-05-001-2022-00263-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PROTECCIÓN. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 024, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de COLPENSIONES, contra la sentencia que profirió el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 09 de abril de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA nació el 28 de abril de 1973. Que la demandante inicialmente cotizó al RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales –ISS- (hoy día Colpensiones) y posteriormente se trasladó a PROTECCIÓN entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional se señaló en el escrito inaugural que el mismo estuvo precedido del incumplimiento por parte de la AFP del RAIS, en el deber de información y buen consejo, circunstancia que se puede constatar en los siguientes puntos: A- Nunca supo, que con el traslado de régimen podría perder derechos adquiridos hasta ese momento en el RPM.
B- Nunca supo, si el traslado de régimen le conllevaría a obtener unos mayores y mejores beneficios de los que venía recibiendo. C- No tuvo conocimiento que, para pensionarse anticipadamente, si lo hacía antes de los 60 años de edad, le aplicarían un porcentaje de descuento a la fecha de su solicitud, ya que su bono pensional solo se redimiría a dicha edad, lo que le afectaría ostensiblemente el valor del bono y por ende el cálculo actuarial de las mesadas pensionales.
D- No contó con la información que le permitiera saber que para efectos de calcular la pensión de vejez el RAIS está sometido a una serie de variables, tales como expectativa de vida, estado civil, si tiene hijos, las fluctuaciones del mercado financiero y las decisiones gubernamentales. E- Nunca supo que el valor de la pensión dependería de la modalidad pensional que eligiera cuando se pensionara y mucho menos conoció todas y cada una de las modalidades pensionales.
F- No tuvo conocimiento en qué consistía cada régimen, ni supo las ventajas y desventajas de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual en su situación particular y de manera específica. G- Para efectos del traslado no se analizaron las condiciones de edad, semanas y salario, frente a las condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada régimen.
H- No supo que permanecer en el RPM, le significaba que al momento de liquidar un eventual beneficio pensional, tenía derecho a que le promediaran sus ingresos de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, situación que no se presentaba al momento de liquidar una pensión en el RAIS. No se realizó un cálculo actuarial o su equivalente en el cual se pudiera indicar para el momento del traslado inicial por qué le favorecía más pertenecer al RAIS y no continuar en el RPM.
J- La entidad faltó a su deber de información, pues las AFP tienen la responsabilidad de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 3 III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 09) del expediente digital), aceptó como cierto la edad de la demandante y su vinculación al RPM, y dijo que no le constan los demás hechos narrados en la demanda.
La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN, INEXISTENCIA DE INEFICACIA DEL TRASLADO, INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP PROTECCIÓN S.A ANTE COLPENSIONES EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS, INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1604 DEL CÓDIGO CIVIL, DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL, EQUIVALENCIA DEL AHORRO O DIFERENCIAS PENSIONALES, DEVOLUCIÓN DE APORTES DEBIDAMENTE INDEXADOS, DEVOLUCIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN DEBIDAMENTE INDEXADAS POR PARTE DE LA AFP PROTECCIÓNS.A., DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES DEBIDAMENTE DISCRIMINADOS, BUENA FE DE COLPENSIONES, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” PROTECCIÓN S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 11 del expediente digital.
La entidad precisó que la demandante se trasladó a dicho fondo el 04 de diciembre de 2002, después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna de parte de la AFP. Agregó diciendo que no es cierto que el acto de afiliación de la demandante a Protección no haya estado precedido de un consentimiento libre, espontaneo e informado, pues los asesores de la Administradora son capacitados permanentemente y cuentan con el conocimiento técnico y la lealtad moral suficiente para orientar a los posibles afiliados y en ese sentido, se asesoró en Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 4 debida forma a la actora respecto a todo el sistema general de pensiones colombiano, donde se le explicaron las características del RAIS y del RPM, las diferencias entre ambos, la forma de adquirir una pensión en uno y otro, las consecuencias del traslado y todos los aspectos necesarios para que la misma pudiera tener claridad respecto a su panorama pensional, esto con el fin de que la actora pudiera tomar libremente la decisión de vincularse o no al RAIS pero no de manera impuesta como lo pretende hacer ver la demandante, sino voluntariamente, tal como sucedió en el caso que nos ocupa y en ese sentido, queda totalmente probado que la asesoría brindada a la demandante al momento de su vinculación fue suficiente, clara, coherente, y precisa.
Que no puede predicarse que hubo engaño o que se indujo en error a la demandante pues su consentimiento estuvo mediado de amplia información y asesoría y así mismo quedó plasmado en el formulario de vinculación y aun así siempre la actora decidió permanecer afiliada en PROTECCIÓN S.A. La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó a título de excepciones de mérito las siguientes: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 09 de abril de 2024, la Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado al RAIS que solicitara EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA, el día 4 de diciembre de 2002, a la AFP PROTECCIÓN S.A., por falta al deber de información. ORDENÓ a COLPENSIONES, tener a la demandante válidamente afiliada al RPM y homologar las semanas cotizadas por ésta al RAI S, previo el recibo del correspondiente saldo de la cuenta de ahorro individual.
ORDENÓ a PROTECCION S.A. a trasladar en un término máximo de 30 días, el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante a Colpensiones incluidos los porcentajes descontados para garantía de pensión Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 5 mínima, cuotas de administración, y seguros previsionales, estos tres conceptos debidamente indexados y discriminados.
DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, y condenó en costas procesales a PROTECCIÓN S.A., a favor de EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA, señalando como agencias en derecho la suma de $3’900.000. La A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La apoderada judicial de COLPENSIONES recurrió la sentencia diciendo que es necesario que se adicione la misma, para que se ordene a Protección trasladar con destino a la entidad administradora de pensiones el 100% de los aportes obligatorios efectuados por la afiliada, esto es, si bien la A quo ordenó el traslado de las sumas correspondientes al saldo de la cuenta de ahorro individual, los gastos de administración, los aportes de garantía de pensión mínima y los seguros previsionales, se omitió incluir las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguro de fogafin, los frutos e intereses y los aportes al fondo de solidaridad pensional, causados durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada al RAIS, reclamando a su vez que, dichos conceptos seas debidamente indexados con el fin de evitar un detrimento económico de Colpensiones frente a un eventual reconocimiento prestacional a favor de la demandante y que con los aportes trasladados se logre soportar el financiamiento de una posible pensión, dado que las devoluciones son consecuencia de la misma declaratoria de ineficacia que se justifican en consideración a los fallos proferidos por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008 y del 8 de mayo de 2009 radicación 68838.
Que igualmente conforme a la sentencia SL 782 de 2021, no solo se debe ordenar la devolución de la cuenta de ahorro individual, sino también los respectivos rendimientos financieros que generó la afiliación y del mismo modo, la AFP al momento de cumplir dicha orden, deberá discriminar en debida forma, los conceptos a retornar. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 6 Alegatos de Conclusión: Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de COLPENSIONES en su recurso de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 7 Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 8 será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019). Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 9 inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1995 (expediente administrativo) y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN en el año 2002 (PDF 11 folio 36), entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones de la A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación pensional de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PROTECCIÓN S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 10 firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 11 desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte, debe decirse que la AFP PROTECCIÓN, desistió de dicha prueba, sin embargo, la A quo le preguntó a la demandante sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado al RAIS, veamos: (minuto 19:00) “Me encontraba trabajando en la Universidad Nacional de Colombia. yo no tuve asesoría alguna, yo firmé el formulario.
No recibí información antes de cumplir 47 años. No recibí re- asesoría” De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información al momento su traslado, ilustrándola sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia esta que no consta cumplida por parte de la AFP PROTECCIÓN, quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen de describirse, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN no estuvo precedida de una debida información. Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora EDNA MARGARITA RODRÍGUEZ GAVIRIA, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 12 El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, y que es objeto de cuestionamiento por el apoderado judicial de COLPENSIONES en su recurso de alzada.
Así pues, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 13 encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradoradel sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 14 el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliada la actora.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media. 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 15 Con respecto a la indexación, que es también objeto de apelación, pues se indica que es una doble condena a cargo del fondo, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 16 Para zanjar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de COLPENSIONES, debe precisarse que la parte pretende particularmente que se ADICIONE la sentencia de primera instancia y se ordene a la AFP PROTECCIÓN trasladar a COLPENSIONES el 100% de los conceptos retenidos a la afiliada durante el tiempo en que aquella estuvo vinculada a dicha AFP, veamos: i. Las primas de invalidez y sobrevivencia: No se acogerá la súplica respecto a este concepto, dado que en el fallo se ordenó el traslado de los seguros previsionales que corresponden al mismo rubro al que alude la recurrente. ii.
Relación discriminada de los conceptos: No se accede a esta petición teniendo en cuenta que la A quo tanto en el acta del fallo, como al momento de proferir la sentencia – minuto 20:46 video 2, emitió dicha orden, señalando que las sumas a trasladar por parte de Protección a Colpensiones, deberán ser discriminadas, en cuanto a los ciclos pagados, las fechas en que se hicieron los pagos y los salarios base de cotización, si se reconocieron intereses de mora, la relación de los empleadores que hicieron el pago de los aportes y toda la información necesaria para que Colpensiones pueda actualizar la historia laboral de la demandante. iii.
Fondo de Solidaridad Pensional: No procede su devolución, en razón a que no se trata aquel de un fondo exclusivo del RAIS, como si lo es el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, amén que tampoco se constituye para la garantía de las pensiones de los asegurados. El Fondo de Solidaridad Pensional se configura con aportes adicionales de los afiliados al sistema general de pensiones, indistintamente del régimen al que se encuentren vinculados, según se establece en el artículo 20 de la ley 100 de 1993 (modificado por artículo 7 ley 797 de 2003), recursos que una vez recaudados deben ser trasladados a aquel en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional.
En las voces del artículo 26 de la ley 100, se establece que este fondo tiene como propósito “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”, es decir, que no pueden entrar a formar parte del fondo común que se constituye para la garantía de las pensiones del régimen de prima Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 17 media (sentencias C-243 de 2006, reiterada en la T-321 de 2019), de donde se colige que su devolución es improcedente. iv. Prima de reaseguros de Fogafín. Este concepto se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y cuyo valor corresponde a 3 puntos de la cotización del trabajador la cual se destina al pago de seguros previsionales, primas de seguros del Fogafín y la comisión correspondiente a la AFP por su gestión. Con base en lo anterior, esta Sala ADICIONARÁ el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. v. Rendimientos financieros -Frutos e intereses: Estos conceptos se generaron sobre el capital ahorrado por el afiliado, hacen parte de ese capital, como lo norma el artículo 63 de la ley 100 de 1993, rendimientos que de haber permanecido en el régimen de prima media también habrían tenido que generarse, integrándose allí al fondo común de naturaleza pública que conforman tales aportes, para la garantía de las prestaciones del régimen solidario, por lo que de ningún modo podría desarticularse los aportes para dejar estos emolumentos en el fondo privado, como si le pertenecieran a este.
Con base en lo expuesto, se acogerá la súplica de la apoderada apelante y se ADICIONARÁ la sentencia en el sentido de ordenar que la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros que generó la cuenta de ahorro individual de la demandante. Si bien la A quo al momento de motivar la sentencia señaló que era necesario ordenar el traslado de los rendimientos financieros- minuto-19:19 video 2- tal determinación no quedó plasmada en la parte resolutiva de la sentencia –minuto 24:47, ni en el acta del fallo.
Sin costas procesales en esta instancia, ante la prosperidad parcial de las suplicas planteadas por el apoderado judicial de COLPENSIONES. VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01.
Fallo Segunda Instancia 18 RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de ordenar que la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros que generó la cuenta de ahorro individual de la demandante y la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-001-2022-00263-01. Fallo Segunda Instancia 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 2 de julio de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario