07Sentencia · Tribunal de Medellín

República de Colombia Sala Quinta de Decisión Laboral LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada Ponente REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL - SENTENCIA RADICACIÓN. 05 001 31 05 021 2020 00044 01 DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA AGUDELO VARGAS DEMANDADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Medellín, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). En la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, quien actúa como ponente, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y Protección SA, respecto de la sentencia proferida el 18 de abril de 2023, por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín. I.

ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare la ineficacia del traslado al RAIS, su retorno y activación al RPMPD administrado por Colpensiones y, en consecuencia, se ordene a Protección trasladar a Colpensiones todos los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros, el bono pensional, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses.

Se condene a Colpensiones recibirla como afiliada al RPMPD sin solución de continuidad y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y su retroactivo pensional; en subsidio se condene a Protección a pagar a modo de perjuicios la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (pág. 5 y 6 arch. 01, C01).

ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 Como fundamento relevante de sus pretensiones, expuso que nació el 12 de febrero de 1961, que se afilió inicialmente a Colpensiones y a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fue visitada por un promotor de Protección, quien sin brindarle una asesoría completa, amplia y suficiente, la convenció de trasladarse al RAIS para el 1º de septiembre de 1997, pero que nunca le explicaron que la pensión se obtenía por capital, los requisitos para una pensión anticipada, la garantía de pensión mínima y cuándo operaba, así como tampoco los factores que influyen para establecer el monto de la pensión como expectativa de vida propia y de los beneficiarios; y que, solicitó la pensión de vejez a Protección, la cual le fue reconocida mediante comunicación del 1º de abril de 2018, siendo más favorable la mesada pensional que le hubiese sido reconocida en Colpensiones generándose así un grave perjuicio que hace procedente su indemnización (pág. 1 a 4 arch. 01, C01).

II. TRÁMITE PROCESAL La demanda se admitió mediante auto del 26 de febrero de 2020 y se ordenó la notificación y traslado a las demandadas (pág. 92 y 93 arch. 01, C01) quienes dieron respuesta en término oportuno. Colpensiones se opuso a las pretensiones invocadas por la demandante, argumentando que su afiliación se dio sin vicio alguno en su consentimiento; propuso excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de vejez, carga dinámica de la prueba, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales y comisiones debidamente indexados, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación (arch. 03, ídem).

Protección por su parte se opuso a cada una de las declaraciones, al señalar que el acto de traslado es un acto válido exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, pues el formulario de vinculación se suscribió en forma libre y espontánea, y es cierto que la actora ostenta la calidad de pensionada al RAIS desde el 1º de abril de 2018.

Formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas y falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, 2 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 prescripción, reconocimiento de restituciones mutuas en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional y la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y aprovechamiento indebido de los recursos públicos del SGP (arch. 07, C01).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones en tanto las mismas puedan derivar o implicar una condena en su contra, en razón a que la pretensión de ineficacia de traslado es improcedente dado el status de pensionado que ostenta la demandante, o en su defecto, se encuentra prescrita o fue saneada, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, la oficina de bonos pensionales no funge como entidad de previsión social ni fondo ni administrador pensional, y prescripción (arch. 18 C01).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 18 de abril de 2023, profirió sentencia en la que declaró que Protección incumplió el deber de información con la demandante previo al traslado del RPM al RAIS; y condenó a Protección SA a reconocer y pagar a la actora a título de indemnización de perjuicios una mesada pensional equivalente a la que le hubiera sido reconocida en el RPMPD administrado por Colpensiones, y en consecuencia, pagar el mayor valor de la mesada pensional, en comparación con la que viene siendo reconocida desde el 1º de abril de 2018; que el valor de la mesada para dicha fecha asciende a $4.335.616 y el retroactivo del mayor valor calculado hasta el 31 de marzo de 2023 asciende a la suma de $188.136.874; condenó a Protección a continuar pagando a la demandante, de manera vitalicia, en cuantía de $5.637.230 mensuales a partir del 1º de abril de 2023, debidamente indexadas, sin perjuicio de los incrementos anuales ordenados por el gobierno nacional y sin condena en costas a las partes.

En síntesis, consideró que en el presente asunto no opera la ineficacia del traslado, pues la demandante, al presentar la calidad de pensionada, tiene una 3 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 situación jurídica consolidada; no obstante, Protección SA si faltó a su deber de buen consejo pues no le brindó información clara y suficiente para una decisión libre y voluntaria al momento de su traslado o permanencia en el RAIS lo cual le generó un perjuicio a la actora, pues recibió una mesada pensional inferior a la que hubiera percibido en el RPMPD si hubiera permanecido en dicho régimen o si se hubiera trasladado antes del reconocimiento pensional, siendo procedentes los perjuicios materiales (arch. 24 a 27, C01).

IV. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante manifiesta que no está de acuerdo con la absolución de la condena en costas a Protección, pues dicha AFP fue vencida en el proceso, razón suficiente para su causación (arch. 28, C01). Protección SA manifiesta que no basta con que una persona solicite el resarcimiento de perjuicios para que estos sean concedidos pues para ello es necesario que se acredite que se produjeron y sobre todo que los elementos que constituyen este tipo de responsabilidad se deben configurar, en otras palabras, se debe demostrar además del daño el nexo de causalidad que existe entre ese daño y la conducta del tercero, y en el presente caso la decisión de trasladarse al RAIS es únicamente imputable a la demandante sin que con ello se genere algún perjuicio, y menos aun cuando disfruta de una pensión de vejez.

Finalmente, indicó que ordenar a Protección el pago de la diferencia de la pensión de vejez como si la actora estuviera afiliada al RPMPD es una trasgresión al acceso real y efectivo de los derechos, pues a la actora no se le ha negado el acceso al derecho pensional, toda vez que ya se encuentra pensionada en el RAIS (arch. 28, C01). V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante auto del 10 de noviembre de 2023 se admitió el recurso, conforme a lo normado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se dispuso correr el respectivo traslado a las partes para alegar (arch. 04, C02), para lo cual la parte demandante y Protección 4 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 reiteraron los argumentos expuestos, tanto en la demanda y su contestación, como en los recursos de apelación interpuestos (arch. 05 y 06, C02). VI. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Colegiatura procede a resolver la apelación, y de conformidad con lo previsto en el art. 66A del CPTSS, el problema jurídico consiste en determinar si resulta procedente o no la condena impuesta por concepto de indemnización de perjuicios a la AFP, pretensión subsidiaria de la parte actora, o en su defecto, si había lugar a declarar la ineficacia de su traslado, pretendida de manera principal, pese a tener el estatus de pensionada.

Se encuentra acreditado dentro del plenario que: i) la demandante nació el 12 de febrero de 1961 (pág. 34 arch. 01, C01); ii) se afilió al extinto ISS donde efectuó cotizaciones entre el 19 de febrero de 1980 y el 31 de agosto de 1997 para un total de 906,57 semanas (arch. 04, ibídem); iii) el 1º de septiembre de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Protección SA con fecha de efectividad desde el 1° de noviembre de esa anualidad (pág. 59, arch. 07), administradora en la que alcanzó un total de 1970 semanas de cotización (pág. 61 y 62, arch. 07, C01); y, a través del documento expedido el 3 de mayo de 2018, se le reconoció la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, a partir del 1º de abril de 2018 (pág. 67 a 78 arch. 01, C01).

En cuanto a la indemnización de perjuicios, en criterio de la Sala mayoritaria, para su causación se deben demostrar no solo los elementos configurativos de la responsabilidad civil, ellos son: el hecho, el daño, la culpa o dolo, y no menos importante, el nexo causal entre la acción u omisión dolosa o culposa de la AFP, y el resultado dañoso por el que se pretende la reparación del perjuicio, que comprende la intención de producir ese daño, o por lo menos la posibilidad de prever en el momento del traslado su producción, y con ello, que lo hubiera podido evitar. 5 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 Frente al daño, éste debe ser cierto, cuantificado o al menos cuantificable, y consecuencia directa y necesaria del actuar de la AFP a la que se le imputa; en este caso, según las pretensiones de la demandante, se configura por la omisión de información por parte de la AFP que lo llevó a trasladarse de régimen pensional, en la diferencia causada entre las mesadas reconocidas en el RAIS y las que se hubieran reconocido en el RPMPD.

Al respecto, advierte la Sala que el monto de la pensión reconocida en el RAIS, depende de variables que pertenecen al mundo de lo financiero, como lo son el riesgo asumido, los rendimientos obtenidos, las condiciones del mercado, la volatilidad de la moneda, entre muchas otras; así como las decisiones del propio afiliado, como la edad, la conservación del empleo y su continuidad en la cotización, la mejora o desmejora del salario, la conformación del grupo familiar como son cónyuge o compañera e hijos, y por supuesto sus edades; de esta manera, sin duda alguna el monto de la prestación económica puede ser muy diferente al que podría obtenerse en el RPMPD, y no por ello, con solo demostrar una diferencia matemática en este y un valor inferior de la mesada, es que se da la demostración del daño, menos aún cuando aquel no podía ser presumido para establecer que era evitable por parte de la AFP, esto es, que actuó con culpa en su ocurrencia, y es consecuencia directa y necesaria de su culpa o dolo, por lo que para imponer condena se requiere la plena certeza de su generación, y los elementos que dan lugar a la reparación, en cada caso concreto, a partir del examen de los medios de convicción arrimados al plenario.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC093 de 2021, explicó que los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, que para el caso es la que se deriva de la celebración de un acto jurídico de traslado, son: “la existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido la demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado”.

Y en la SC 397 de 2021, expresó: “La responsabilidad, en general, dimana del artículo 95, numeral 1º de la Constitución Política. Impone como deberes de la persona y del ciudadano «[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios». 6 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 El precepto recoge la máxima qui iure suo utitur, neminen laedere debet, según el cual, quien vulnere o incumpla sus obligaciones de conducta contractuales o extracontractuales, impuestas en interés de otro o de varios sujetos de derecho, debe reparar el daño producido.

La extracontractual, fundada en el artículo 2341 del Código Civil, establece la obligación civil de indemnizar los perjuicios provenientes de los delitos y las culpas. Exige para su estructura, al decir de la Corte: «una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica; un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva; una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación; y, finalmente, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo)».

En el caso objeto de análisis, se tiene que para la fecha de traslado de la actora, esto es, el 1º de septiembre de 1997, no era posible prever que le resultaría más favorable el valor de la pensión que obtendría en el régimen de prima media respecto al que recibiría en el de ahorro individual, teniendo en cuenta las eventualidades ya enunciadas, el devenir económico y de los portafolios pensionales, que a posteriori mostró no coincidir con las expectativas del régimen de ahorro individual, en el que, se itera, el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, a lo que se suma el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, la continuidad en sus cotizaciones e ingresos base de cotización, su situación familiar y de posibles beneficiarios de una sustitución pensional, es decir, era imposible anticipar al momento de la celebración del acto jurídico de traslado, el valor que podría tener la pensión de vejez en uno u otro régimen pensional.

Es por ello que en cada caso, debe analizarse si era claro o se podía prever al momento del traslado, que dicho monto pensional futuro sería más beneficioso en el RPM que en el RAIS, no sólo desde lo que debió informar el fondo privado, sino de acuerdo con los presupuestos de ley, las circunstancias particulares del afiliado y las condiciones del mercado, y es que la demandante para la fecha de traslado, apenas contaba con 36 años de edad, lo que implica que le faltaban 21 años para arribar a la edad mínima pensional; y, en lo que tiene que ver con la densidad de cotizaciones, aunque para esa época contaba 7 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 con 906.57 semanas aportadas al ISS, que equivalen a poco más de 17 años, le faltaban 393.43 semanas para alcanzar el número mínimo de semanas hoy requeridas para obtener la pensión de vejez en el RPM (1300), y por ello concluye la Sala mayoritaria que al momento del traslado de régimen, no existía un perjuicio inminente y/o previsible, que permita imputar a título de culpa o dolo, la responsabilidad del fondo demandado en el perjuicio económico que se reclama.

En este punto, no menos importante resulta resaltar que, con posterioridad a su traslado, la demandante tuvo la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida hasta antes del 12 de febrero de 2008, en los términos establecidos en el literal e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad mínima pensional, y no lo hizo, continuó vinculada y cotizando al régimen de ahorro individual, en el que además solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, fue ilustrada respecto a las condiciones en las que se podía efectuar tal reconocimiento, acorde con lo cual, de manera informada eligió pensionarse bajo la modalidad de retiro programado, misma en la que en la actualidad viene recibiendo la prestación correspondiente en el sistema pensional.

Finalmente, conviene precisar que habrá de confirmarse la decisión absolutoria respecto a las demás pretensiones incoadas, esto es, la ineficacia 8 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 del traslado efectuado y consecuenciales a esta, por cuanto no resulta procedente tal declaratoria en su condición de pensionada, en los términos de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, toda vez que no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haberse efectuado el traslado de régimen, o de no haberse afiliado al RAIS la demandante, puesto que aceptó el reconocimiento de la pensión en la modalidad de retiro programado que le hizo la AFP a través de documento expedido el 3 de mayo de 2018 (pág. 77 a 78 arch. 01, C01).; pues, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, está claro que el 2 de febrero de 2018, presentó solicitud para pensionarse (pág. 67 arch 01, C01), la cual fue reconocida y pagada con su respectivo retroactivo en el mes de abril de 2018, sin que el monto de la mesada pensional se constituya, por sí sola, en una causal de nulidad o ineficacia del traslado o del reconocimiento pensional.

Igualmente, no puede desconocerse la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la coexistencia de los regímenes pensionales, las técnicas excluyentes para la financiación del sistema pensional y la diferencia en el concepto de solidaridad de cada uno de los regímenes, lo cual se puede constatar en lo expuesto, entre otras, en las siguientes sentencias; en la CC C083-2019, se dijo lo siguiente: “el Estado optó por dos técnicas excluyentes la de reparto y la de capitalización. En la primera, la prestación se financia a partir de una cuenta global, compuesta por todas las cotizaciones que ingresan en un determinado periodo y que se distribuye entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema.

La Ley 100 la acoge a través del régimen de prima media con prestación definida, y subraya su carácter interdependiente y por tanto solidario, pues los recursos actuales cubren las obligaciones ya causadas y esto, en sí mismo, genera una tensión permanente en su financiamiento que ha conducido a que el Estado disponga parte de su presupuesto para subvencionarlas.

De otro lado la técnica de capitalización, en términos simples, se realiza a través del ahorro individual, de manera que las cotizaciones de los afiliados son las que alimentan su reserva que se incrementa con los intereses que recibe, por todo el tiempo cada asegurado y se hace efectivo cuando se completa un valor suficiente para asegurar el pago de la pensión. En la Ley 100 de 1993 esto tiene una variación, pues por razón del principio de solidaridad y de la finalidad de progresión en la cobertura, aun si el valor del ahorro no alcanza, pero se convierte en cotizaciones de semanas, se garantiza una pensión mínima. 9 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 Estas reflexiones sobre cómo funcionan las técnicas para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones son útiles, entre otros permite advertir que la técnica de reparto -régimen de prima media- tiene un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional [30], y que dadas sus características el Estado subsidia una parte de dicha prestación [31], de manera que no puede argüirse que la pensión deba reflejar estrictamente aquello que se cotizó”.

Adicional a ello, en la providencia CC C-1024-2004, al analizar la exequibilidad del art. 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 13 de la Ley 100 de 1993, la citada Corporación manifestó: “el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones, ” y “el objetivo perseguido con el señalamiento del periodo de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional…”.

De tal manera se colige que, al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad es disímil entre ellos, para quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, lo que no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores como se indica en las sentencias que declaran la ineficacia o nulidad del acto de traslado.

Así las cosas, declarar la ineficacia de un pensionado vulneraría el principio de solidaridad propio del régimen de Prima Media, así como el de equidad y de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en 10 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 Pensiones, contemplados en el art. 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 1° de 2005, en la medida en que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir o retrotraer, pues la prestación que hoy percibe, es a su vez financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional.

Es que no se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto; de modo que no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida, entre muchas otras situaciones ya consolidadas, que inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los actores del Sistema y, en especial, un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373-2021, CSJ SL1577-2022, CSJ SL2160-2022).

Por lo anterior, y dado que no hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del pensionado demandante, ni a ordenar el pago de una pensión propia del régimen de prima media a cargo de una administradora del régimen de ahorro individual y a favor de un pensionado de ese mismo régimen, por carecer de soporte jurídico alguno y contrariar los principios orientadores del sistema general de pensiones y la condición de excluyentes de los regímenes pensionales, se confirmará en lo pertinente la decisión. Sin costas en la alzada ante la prosperidad del recurso.

Las de primera instancia a cargo de la parte demandante y en favor de las demandadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 11 ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 021 2020 00044 01 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero a cuarto de la sentencia proferida el 18 de abril de 2023, por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar ABSOLVER a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA de todas las pretensiones incoadas en su contra, según lo expuesto en las consideraciones anteriores.

SEGUNDO: Costas de primera instancia a cargo de la parte demandante, y en favor de las demandadas. En esta instancia no se causaron.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, según lo motivado.

CUARTO: Esta sentencia se notificará a través de EDICTO, atendiéndose los términos previstos en el art. 41 del CPTSS.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada ponente Salvamento Voto SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Magistrada Magistrado (*) Hipervínculo de consulta de expediente digitalizado: https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/des17sltsmed_cendoj_ramajudicial_gov_co/EtutN8k1LFOhitELg2gpnIBsaOzuhC3lecYLLjv9mX_LQ?e=AC7mFn 12 Firmado Por: Luz Patricia Quintero Calle Magistrada Sala 017 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fbd72b9516199d560ebbcdd629033ac4b4f08a3994e8556fbe7ae04d9a2925e1 Documento generado en 28/05/2024 11:38:59 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL - SENTENCIA RADICACIÓN. 05 001 31 05 021 2020 00044 01 DEMANDANTE: MARÍA VICTORIA AGUDELO VARGAS DEMANDADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto por la decisión mayoritaria, de la manera más atenta me permito expresar mi disenso respecto la decisión de no acoger la correspondiente indemnización de perjuicios, conforme a lo siguiente: Pretendió la demandante que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS y su consecuente retorno al RPMPD administrado por Colpensiones, con las resultas que ha delineado la jurisprudencia al respecto.

En subsidio peticionó condena a cargo de Porvenir por los perjuicios generados a causa de dicho traslado. Como fundamento de sus peticiones, expuso que nació el 12 de febrero de 1961, que se afilió inicialmente a Colpensiones y a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fue visitada por un promotor de Protección, quien sin brindarle una asesoría completa, amplia y suficiente, la convenció de trasladarse al RAIS para el 1º de septiembre de 1997, pero que nunca le explicaron que la pensión se obtenía por capital, los requisitos para una pensión anticipada, la garantía de pensión mínima y cuándo operaba, así como tampoco los factores que influyen para establecer el monto de la pensión como expectativa de vida propia y de los beneficiarios; y que, solicitó la pensión de vejez a Protección, la cual le fue reconocida mediante comunicación del 1º de abril de 2018, siendo más favorable la mesada pensional que le hubiese sido reconocida en Colpensiones generándose así un grave perjuicio que hace procedente su indemnización. Despachada desfavorablemente la solicitud de ineficacia - con lo cual estoy de acuerdo, pues se encuentra en consonancia con lo enseñado por el tribunal de cierre de esta jurisdicción - debió esta corporación haber accedido a la pretensión indemnizatoria, de acuerdo a lo siguiente: En este tópico, consideró la Sala mayoritaria, que: “para su causación se debe demostrar no solo los elementos configurativos de la responsabilidad civil, ellos son: el hecho, el daño, la culpa o dolo, y no menos importante, el nexo causal entre la acción u omisión dolosa o culposa de la AFP, y el resultado dañoso por el que se pretende la reparación del perjuicio, la intención de producir ese daño, o por lo menos la posibilidad de prever en el momento del traslado su producción, y con ello, que lo hubiera podido evitar” No obstante, lo anterior procedió a despachar desfavorablemente la súplica señalando que en el caso de marras: “ Es por ello que en cada caso, debe analizarse si era claro o se podía prever al momento del traslado, que dicho monto pensional futuro sería más beneficioso en el RPM que en el RAIS, no sólo desde lo que debió informar el fondo privado, sino de acuerdo con los presupuestos de ley, las circunstancias particulares del afiliado y las condiciones del mercado, y es que la demandante para la fecha de traslado, apenas contaba con 36 años de edad, lo que implica que le faltaban 21 años para arribar a la edad mínima pensional; y, en lo que tiene que ver con la densidad de cotizaciones, aunque para esa época contaba con 906.57 semanas aportadas al ISS, que equivalen a poco más de 17 años, le faltaban 393.43 semanas para alcanzar el número mínimo de semanas hoy requeridas para obtener la pensión de vejez en el RPM (1300), y por ello concluye la Sala mayoritaria que al momento del traslado de régimen, no existía un perjuicio inminente y/o previsible, que permita imputar a título de culpa o dolo, la responsabilidad del fondo demandado en el perjuicio económico que se reclama.

Así las cosas, encuentra esta Sala que no se acredita la culpa o dolo en la ocurrencia del aducido daño, menos aún podría establecerse el nexo causal que debe existir entre la acción u omisión dolosa o culposa de la AFP demandada y ese perjuicio alegado, elementos que resultan indispensables para derivar la responsabilidad en la reparación del perjuicio que se alega, lo que hace innecesario adentrarse al análisis de su verdadera existencia.” Sea lo primero afirmar, que comparto parcialmente estas apreciaciones; en verdad hay que revisar las circunstancias particulares del mercado e incluso las personales del afiliado, sin desconocer de otra parte que éste debe recibir una asesoría profesional previa, veraz y suficiente de quien ofrece el traslado, tal y como ha sido expresado reiteradamente por la jurisprudencia, para que la decisión de acogerse a uno u otro régimen sea informada y de esta forma el fondo pueda liberarse de cualquier responsabilidad, al acreditar que actúo con diligencia y cuidado con el fin de evitar un perjuicio al patrimonio del administrado.

De tal forma que la previsibilidad o no por parte de la AFP, solo era posible y se podría concebir, si se hubiese realizado la asesoría o estudio previo, sin ello cualquier evento se cataloga imprevisible y de esta forma la entidad financiera escaparía fácilmente a sus responsabilidades sin que se derivara consecuencia alguna de su actuar insidioso, pues es claro, que sin el estudio previo, lo único que persiguió la AFP fue lucrarse a costa de los intereses del afiliado.

Allí está la falta del fondo privado y es por ello que en casos de responsabilidad contractual, se ha declarado la ineficacia, en la medida que ante una negación indefinida que formula una de las partes cual es que “el fondo no brindó la asesoría o información necesaria”, se traslada la carga de la prueba y se radica en el accionado la necesidad de demostrar que efectivamente actúo con el cuidado y diligencia propia de un profesional del comercio, experto en materia financiera, frente a un ciudadano lego en estos temas.

De manera profusa ha expresado la jurisprudencia y la doctrina y este mismo tribunal en asuntos en que se ha declarado la ineficacia del traslado, que la prueba de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla (art 1604 CC) y que la culpa se deriva del incumplimiento de cánones legales que imponen el deber de información, tales como el art. 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del estatuto financiero, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

En esa medida, considero que lo procedente era acceder a los perjuicios reclamados. DIEGO FERNANDO SALAS RONDON Magistrado.