República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ Referencia: Apelación de sentencia en proceso declarativo verbal Proceso No.: 2021- 00258 - 01 (387-23) Demandante: CIEZ S.A.S. Demandado: SISTEM ELEVATOR S.A.S. San Juan de Pasto, seis (6) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Procede la Sala a decidir sobre el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en primera instancia el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto en el marco del proceso verbal de la referencia, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1. Fundamento fáctico y pretensiones: La empresa CIEZ S.A.S. a través de su apoderado judicial solicitó se declare el incumplimiento del contrato suscrito el 4 de septiembre de 2019 con la sociedad SISTEM ELEVATOR S.A.S., correspondiente al suministro e instalación de 12 ascensores al interior del proyecto inmobiliario Torres del Cielo 2 en su etapa I y II – Mirador del Centenario ubicado en la ciudad de Pasto (N), producto del retraso de esta última en cuanto al desempeño de sus obligaciones contraídas como contratista, y, que como consecuencia, se la condene al pago de una multa y a la cláusula penal convenida.
Para fundamentar sus pretensiones, la parte demandante gravitó que, a través del contrato en comento, la sociedad SISTEM ELEVATOR S.A.S. se obligó a suministrar e instalar 12 ascensores para pasajeros modelo WRPS 06-450/1.75 m/s Elevator Gearless, cuyo inicio sería a partir del 2 de septiembre de 2019, fecha en la cual se realizaría el pago del anticipo por parte de CIEZ S.A.S. No obstante, se pactó que, en caso de mediar retraso en cuando a su pago, no se consideraría incumplimiento de la contratante.
En suma, se estableció que el mismo debía ejecutarse en un término máximo de 80 días a partir del pago del anticipo, los cuales se dividían en dos fases, los primeros 45 días estimados para la entrega en obra de los equipos contratados, y los 35 días siguientes para la instalación y el funcionamiento de los mismos, por lo cual culminaría el 20 de noviembre de 2019, y que, de no ser cumplido por el contratista, implicaría el consecuente pago de una multa y una cláusula penal a título de sanción. Además, como contraprestación a lo rendido, CIEZ S.A.S. se obligó al pago único de $1.456.202.784 pagaderos en tres cuotas, el 30% inicial se realizaría el 2 de septiembre de 2019 en calidad de anticipo; el siguiente 20% transcurrido los 45 días ya descritos, previa suscripción de acta de recibo a satisfacción del supervisor; y el 50% restante se pagaría 6 meses después de la suscripción del acta de entrega por el contratista, contratante, supervisor e interventor, quedando excluido cualquier reajuste de precios.
Posteriormente, al efectuarse finalmente el anticipo del 30% el 4 de diciembre de 2019, reseñó que el 18 de enero de 2020 el contratista debió entregar los equipos en obra, no obstante, sólo el 2 de marzo del 2020 la demandada arribó los ascensores a las instalaciones de la obra, de la cual, si bien le pagó el 20% de conformidad con lo convenido en el contrato, u debiendo ser entregada la obra el 22 febrero de 2020, para el mes de diciembre de ese año la contratista aún continuaba realizando adecuaciones, generando consigo diversas afectaciones producto del mal funcionamiento de los ascensores y bloqueos.
Añadió que, a pesar de haber citado el 23 de abril de 2021 a la demandada para la suscripción del acta de validación y recepción de ascensores, en virtud de su renuencia, y la revisión particular de su estado, el 6 de mayo de 2021 procedió a elevar la respectiva acta entre el contratante, contratista, supervisor e interventor de la obra, resultando evidente el retraso del contratista en cuanto a su entrega, lo cual lo validó para retener el saldo pendiente del 50% que mediaba a favor de este en virtud de la multa pactada, lo que la llevó a presentar un sinnúmero de actuaciones para requerir el pago a lugar, las cuales se rechazaron. 2.
Contestación de la demanda: Mediante escrito de contestación, la empresa W SISTEM ELEVATOR S.A.S. a través de su apoderado judicial deprecó el incumplimiento de CIEZ S.AS., en tanto, contrario a lo convenido, existió un tardío desembolso, ya que, el pago del 30% inicial dictado como anticipo se realizó en dos cuotas y sólo culminó el 4 de diciembre de 2019, misma circunstancia que sucedió con el 20% siguiente, cuyos dos pagos sólo terminaron el 6 de marzo de 2020, lo cual le generó una pérdida monetaria en el proceso de importación de los ascensores que realizó en febrero de 2020, encontrándose aún pendiente el pago que debiere realizar la contratante sobre el 50% restante.
Posteriormente comentó que, una vez arribado los equipos en febrero de 2020 sin que medie la suscripción del acta de recibo, resaltó que la instalación y puesta en marcha de los ascensores continuamente se vio limitada por el decreto de emergencia económica producto de la pandemia, las alteraciones de los equipos, así como la inejecución de las obras civiles, y la ausencia de suministro de energía trifásica por parte de CIEZ S.A.S., fundamentales para su instalación, pues para el mes de agosto de 2021, las obras civiles necesarias para continuar con el montaje de los equipos aún se encontraban inconclusas, donde además se ofertó alternativas para superar las deficiencias de la empresa contratante.
Añadió que, desde el 7 de septiembre de 2020 ya había realizado entregas provisionales de ascensores, cuya entrega final de funcionamiento se dio el 21 de diciembre de 2020, sin que medie la firma del acta que daría lugar a contabilizar los 6 meses fijados para el pago del 50% restante, pues la demandante desatendió su llamado, lo que la llevó a suspender su funcionamiento, y sólo así, obtuvo la firma del 6 de mayo de 2021.
Sumó que, a pesar de haberse fijado una multa exorbitante, no existe constitución en mora alguna que acredite su retraso, destacando que la retención del 50% que efectuó CIEZ S.A.S producto de la presunta mora, obedece a una conducta abusiva e ilegal, tendiente a la sustracción del pago del porcentaje pendiente y requerido en distintas ocasiones.
Así mismo, resaltó que la prohibición de un reajuste económico y la absolución del contratante frente a su incumplimiento constituye un desequilibrio contractual, evidenciándose su mala fe por lo citado en el clausulado. Con fundamento en ello, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las requerimientos excepciones de en contractual”, mora mérito que denominó “inexistencia “ausencia de de retardos o incumplimientos contractuales”, “enriquecimiento sin causa”, “cláusula leonina o abusiva”, “caso fortuito o fuerza mayor”, “temeridad y mala fe”, “en caso de incumplimiento de contratante y contratista ninguno en mora de cumplirlo” y la genérica. 3.
Trámite de primera instancia: El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto a quien le correspondió en reparto, mediante auto del veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) procedió a admitir la demanda y luego de verificarse las notificaciones de rigor, el demandado procedió a darle contestación en la forma descrita. Luego, el primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la audiencia inicial señalada en el artículo 372 del C. G. P. en el que, una vez agotadas sus etapas, se dictó que la audiencia de instrucción y juzgamiento se realizaría el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), misma que continuó el veintiocho (28) de marzo del mismo año, en la cual efectivamente se profirió el fallo de primera instancia. 4.
La sentencia objeto de apelación: El veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, profirió la sentencia de primera instancia dentro del asunto de marras, dentro de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, y condenó a la demandante al pago de costas del proceso por un valor equivalente al 3% de la cuantía estimada.
El fundamento de la anterior determinación, se apuntaló básicamente en que, tratándose de la resolución de contrato, la parte demandante debía demostrar que había cumplido las obligaciones a su cargo, en aras de consolidar respecto de aquella su legitimación en la causa por activa para exigir de su contraparte que asuma las que a ella le corresponden, dando paso entonces a la negativa de sus pretensiones.
En consecuencia, la parte demandante y vencida con la determinación aludida, propuso el recurso de alzada, mismo que fuera concedido, exponiendo con posterioridad los reparos concretos. 5. Trámite de segunda instancia: La parte apelante, para acreditar su legitimación en la causa en el asunto en marras, estimó que el juzgador de instancia no debió considerar supuestos de asimetría contractual para la eliminación de la cláusula que denotaba la inexistencia de incumplimiento por parte de CIEZ S.A.S. ante su pago tardío del anticipo pactado, toda vez que lo estipulado en realidad obedece a una condición suspensiva lícita debidamente acordada, cuya apertura obligacional se generaría desde su pago, sumado a era de amplio conocimiento de las partes que, al tratarse de una construcción mediada por una entidad fiduciaria, su pago se limitaba a lo aprobado por esta.
Así mismo, resaltó que el sustento de dicho postulado por parte de la juez, devino de la valoración ínfima del capital social de la demandada respecto de CIEZ SAS, lo cual, a criterio del alzadista no resulta válido, pues existen elementos que constatan la capacidad económica de W SYSTEM ELEVATORS, lo cual denota un claro equilibrio entre las dos empresas, por lo que se debió realizar una interpretación sistemática del contrato más beneficiosa, en procura de la libertad contractual como máxima expresión del principio de autonomía privada, pues afirmó no fue valorado.
Acto seguido, reseñó la inexistencia de requerimientos por parte de la demandada ante la supuesta inejecución de obras civiles y el suministro de energía trifásica que ya se encontraba desde el año 2018, de la cual no se requería la existencia de un “cable” para cada foso, pues, aunque se incorporó la prueba denominada “requerimiento de obra civil”, aquella supone inconsistencias, de ahí que la juez debió ceñirse a lo convenido por las partes.
Lo anterior sumado a que no existe criterio alguno que constate su deber como contratante de realizar las adecuaciones en obra, así como el suministro de elementos necesarios para los trabajadores que efectúen la instalación, actividad última que le asiste a W SISTEM ELEVATOR. Finalmente insistió en los actos constitutivos de incumplimiento por parte de W SYSTEM ELEVATORS, relativos al retardo en la adquisición de los ascensores y la inexistente limitación de circulación producto del COVID, solicitando la concesión de sus pretensiones.
Se procede entonces a resolver el recurso de apelación, conforme a las siguientes: II. CONSIDERACIONES Procede la Sala a decidir sobre la alzada interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante contra el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, al interior del presente asunto, debiéndose entonces plantear los cuestionamientos jurídicos a resolver, siendo el principal de ellos, la valoración de si en el presente asunto, la empresa CIEZ S.A.S. quien actúa por intermedio de su representante legal, se encuentra legitimada en la causa por activa para adelantar la acción resolutoria como consecuencia del presunto incumplimiento de la demandada, y sólo de encontrar una respuesta afirmativa a tal cuestionamiento, determinar si se encuentran demostrados los demás presupuestos axiológicos que determinen o no la procedencia de las pretensiones.
De entrada, para responder tal cuestionamiento, queda claro que el objeto social de los sujetos del litigio obedece por una parte a la construcción de obras civiles y de otra la venta e instalación especializada de elevadores, siendo para éstas aplicable la norma mercantil debido a la finalidad económica que persiguen sus obligaciones. A su vez, no supone debate alguno la estimación de los dos tipos de contratos inmersos en el asunto en marras, esto es, el de compraventa producto de la fabricación y entrega de los ascensores; y el de obra civil derivado de su instalación, mixtura que viabilizó la interpretación contractual, y del cual se aplicó de forma prevalente las reglas y características del primero como contrato principal, el cual, sin que sean necesarias mayores y sesudos discernimientos, obedece a un acuerdo de voluntades de raigambre bilateral, pues así se indicó desde la presentación de la demanda, al contestarla, y así mismo, el fallador A quo lo señaló en las actuaciones dictadas en primera instancia, concluyendo su naturaleza bilateral como postulado en común, ciñéndose de esta forma el asunto, conforme a las reglas de la resolución del contrato, evento que tampoco fue recurrido por el apelante.
Lo anterior constituye como un punto de partida de trascendental importancia para las resultas del presente asunto, puesto que, la estimación de la resolución de la compraventa como principal convenio, respecto del cual surgen obligaciones mutuas o recíprocas entre las partes que lo suscriben, pues una se obliga a entregar el dominio de una cosa, mientras que la otra a pagar un precio por ella, genera tal impacto, en tanto se trata de un tópico que no fue debatido por las partes, entendiéndose su clara aceptación, lo cual constituye como el cimiento base de la decisión a proferir, de ahí que, habiéndose deprecado su incumplimiento y requerido el consecuente pago de emolumentos relativos a multa y cláusula penal, se procederá a su estudio conforme se cita en el artículo 870 del Código de Comercio, la cual señala que: “en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.
Así mismo, tratándose de litigios como el que nos ocupa, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que: conforme al artículo 1546 del Código Civil, el demandante que primero incumplió las obligaciones correlativas, carece de legitimación para solicitar la resolución o la ejecución de un contrato bilateral válido.
El derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien las ha cumplido o se ha allanado a acatarlas, siguiendo el programa contractual estipulado1. Entonces, resulta claro que la acción que ocupa en este momento a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, es la de resolución de contrato, derecho que halla su fundamento legal en la norma acabada de citar, la cual dispone que en los contratos bilaterales siempre irá envuelta la condición resolutoria en la que, por regla general quien está legitimado para pedir la resolución del contrato es la parte que haya cumplido con las obligaciones a su cargo o al menos haya demostrado allanarse a cumplirlas, pues es a ella a quien se le otorga la potestad de solicitar ante la jurisdicción el Corte Suprema de Justicia SC3674-2021 del 25 de agosto de 2021.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 1 cumplimiento o la resolución junto con la indemnización de perjuicios, tal como lo explica la doctrina, en cuanto a las características que lo revisten: “Este modo de disolverse los contratos se presenta cuando estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral, como si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos, o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral, como si el comodatario destina la cosa a un fin distinto del estipulado.
En tal caso, el contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la acción de resolución que ejerza el contratante insatisfecho. CARACTERÍSTICAS. Del concepto expuesto resulta: 1) que el modo de disolución de que aquí se trata está circunscrito a los contratos, especialmente a los bilaterales (en los cuales obra por regla general, aunque también por excepción), puede ser procedente en ciertos contratos unilaterales; y 2) que el motivo de la resolución es el incumplimiento culposo del contrato, lo cual diferencia este modo de disolución de los contratos, de la inejecución de ellos determinada por la fuerza mayor o el caso fortuito, circunstancia esta en que la imposibilidad de ejecución es un riesgo que también, por regla general, extingue la eficacia del acto respectivo”2.
Bajo dicho entendido, se apalanca entonces que, es la reciprocidad en cuanto a obligaciones y derechos que reviste un contrato bilateral, lo cual viabiliza a una de las partes de la relación negocial a deprecar su cumplimiento o su resolución junto con la indemnización de perjuicios conforme a la norma en cita, es decir, como ya pudo instituirse, quien está facultado para dar apertura el aparato judicial bajo dicha figura, será únicamente la parte que cumplió o al menos, se allanó al cumplimiento, lo que se subsume directamente en la legitimación en la causa por activa, lo anterior por cuanto, bajo este tópico, la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que “Desde luego la viabilidad de la acción de que se trata requiere sine qua non que el contratante contra el cual se promueve haya incurrido en mora y que el actor por su parte, haya cumplido o allanándose a cumplir las obligaciones a su cargo “en la forma y tiempo debidos”.
Lo anterior incluso permite traer a consideración los temas de viabilidad y procedencia de la acción resolutoria, misma que implica la mediación de presupuestos como: a) existencia de un contrato bilateral válido, como lo es el contrato de compraventa celebrado entre las partes procesales; b) El incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones que para él OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 7ª Ed. TEMIS. Bogotá, 2009. p. 536. 2 generó el pacto, supuesto evidenciado en el presunto retraso en el arribo e instalación por parte de SISTEM ELVATOR S.A.S. respecto de los 12 ascensores objeto del contrato; y c) el cumplimiento de los deberes a cargo del demandante, como lo era pagar el anticipo convenido en el contrato, la adecuación de obras civiles y el suministro de energía trifásica para su funcionamiento, siendo esta última exigencia la referente a que la legitimación para promover la acción como condición necesaria para que pueda salir avante, solo radica en quien ostente la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir3.
En este sentido, se puntualiza entonces que, la legitimación en la causa por activa, más allá de estatuirse como un elemento axiológico de la acción resolutoria, obedece a un presupuesto inalienable para la procedencia de la pretensión, pues obedece a un aspecto primordial que, tal como sucedió en el presente caso, fue abordado oportunamente, de modo que para el ejercicio legalmente correcto de esta acción no basta que el demandado haya dejado de cumplir las prestaciones a que se obligó, sino que es indispensable también que se haya colocado en estado legal de mora, que es condición previa de la exigibilidad, para lo cual es preciso que el contratante demandante haya cumplido por su parte las obligaciones que el contrato bilateral le imponía o que está pronto a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, porque de otra manera el demandado no sería moroso en virtud del principio consignado en el artículo 1609 del C.C., que traduce en fórmula positiva el aforismo de que la mora purga la mora”4.
De esta forma, habiéndose desplegado de forma concreta el principal motivo por el cual la Juez despachó de manera negativa las pretensiones de la demandante, esta Corporación considera pertinente apreciar cada una de las actividades que, para dicho despacho se consolidaron como actos constitutivos de incumplimiento contractual por la parte demandante, y los cuales le restaron legitimidad para deprecar la acción resolutoria que hoy se arroga, motivo por el cual se determinará entonces cuáles son esas obligaciones que estaban a cargo de la actora, y que debió acreditar frente a su relación obligacional con la empresa SISTEM ELEVATOR S.A.S. Corte Suprema de Justicia Sentencia SC5430-2021 del 7 de diciembre de 2021.
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX pág. 686; 28 de febrero de 1959, XC pág. 79. 3 Así, en ámbitos generales, la parte demandante se obligó con SISTEM ELEVATORS al pago del precio convenido en el contrato, mismo que debía realizarse en tres fechas, la primera de ellas, correspondiente al pago del 30% del contrato a título de anticipo, el cual debía efectuarse el 2 de septiembre de 2019, sin que se haya cumplido en dicho sentido por la demandante.
Sobre este punto, atendiendo la revisión minuciosa de las pruebas incorporadas al legajo principal, se encuentra que a folio 41 del escrito de subsanación de la demanda, en la cláusula sexta del contrato de “suministro e instalación de ascensores en Torres del Cielo 2 Etapa 1 y 2”, se discrimina la forma en que se debía efectuar el pago, donde expresamente se señala que el pago del porcentaje del 30% sustentado como anticipo, debía pagarse el 2 de septiembre de 2019.
Así mismo, al relacionar lo concerniente a las obligaciones del contratante, en el literal b de la cláusula segunda se enuncia lo siguiente: “El contratante se compromete a cancelar el valor del presente contrato establecido en la cláusula QUINTA de acuerdo a la forma establecida en la cláusula SEXTA del presente contrato, no suponiendo incumplimiento del presente contrato el retraso en el pago del anticipo establecido en la cláusula SEXTA, y sólo provocando este retraso el efecto de que los plazos de entrega y ejecución darán comienzo a partir del pago del anticipo”5.
(subraya fuera de texto). Al respecto, en primera medida, se encuentra probado que aquel pago no se surtió en la fecha convenida, sino que el mismo se realizó en dos contados, finalizando el 4 de diciembre de 20196, evidenciándose primeramente un incumpliendo de la demandante frente a la obligación inicial a la cual se hizo merecedora. Incumplimiento que, aunque de entrada resultaría palpable, lo cierto es que obedece a un elemento que fue abordado de forma minuciosa por el A quo, toda vez que, de la forma en que se citó la cláusula segunda, aquella estipulación determinaba la inexistencia de incumplimiento alguno en caso de que medie un retraso en cuanto al pago del anticipo, lo cual, a criterio de esta Corporación no podrá considerarse en tal sentido. 5 Archivo 03.
Subsanación. Fl. 40. 6 Archivo 03. Subsanación. Fl. 9 y Audiencia 372 del CGP Primera parte. Minuto 26:30. De cara a lo expuesto, se dirá que, si bien es cierto primigeniamente se concibe que, al ser un contrato legalmente celebrado por los contratantes, equivale a un acuerdo que es ley para quienes lo suscriben, no podrá pasarse por alto la restricción existente de la autonomía de la voluntad privada cuando de acuerdos entre particulares se trata, pues aquella debe mediar consigo un latente respeto al orden público del interés general, las buenas costumbres, y la buena fe consagrada el artículo 871 del Código de Comercio, que señala: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
En claro lo anterior, conviene reiterar que, tal como se dijo en acápites precedentes, éste asunto versa sobra un contrato de compraventa, mismo que, al estar expresamente regulado, denota como requisitos, la existencia de una cosa, y el monto pactado como precio de la venta, así como también se delinea las consecuencias que constituyen su inobservancia. En este sentido, tal como lo relacionó el A quo, resulta cuestionable el clausulado que pretende desatender lo que expresamente el Código Civil ha dictaminado como incumplimiento contractual, pues, lo que pretende aquel acápite no es más que deslegitimar el incumplimiento ante la mora en cuanto al pago de anticipo pactado, lo cual deviene incluso contradictorio de lo regulado por la norma en comento, conllevando así a la directa consolidación de una asimetría o desequilibrio contractual respecto del contratante con el contratista, debido a que da paso al quebrantamiento del principio de buena fe al convenir estamentos que contrarían el ordenamiento legal, pues, atendiendo el caso a la realidad, incluso no resultaría sensato asumir un compromiso, cuyo incumplimiento no reseñe consecuencia alguna.
Así, en cuanto al principio de buena fe, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "La institución es comprendida como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y respetar lo textualmente pactado en los negocios y actos jurídicos. También, la de propender, recíprocamente, la realización de las expectativas legítimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este.
De tal forma, el principio reviste importancia analítica en los contratos en todas sus etapas y adquiere una actividad (i) integradora, (ii) interpretativa y (iii) equilibradora. Para la Sala, la buena fe contractual “es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas”.
(Cas. Sentencia 105 de 9 de agosto de 2007, exp. 2000-0025; Cas. 23 de agosto de 2011, exp. No. 2002-00297-01; Cas. 2 de agosto de 2001, exp. No. 6146, citada en Cas. 16/12/2010. Cfr. cas. junio 23 de 1958"7. Siendo este entonces ese el fundamento que constata la desigualdad contractual, y no la diferencia de capital social de las partes contratantes como lo pretende dilucidar el recurrente, resulta pertinente el estudio de la citada cláusula, atendiendo la buena fe contractual y las condiciones reales de la ejecución del contrato como elementos fundamentales para delimitar los contornos de las prestaciones de las partes, ya que incluso, la contradicción de lo dictado con la norma regulatoria del incumplimiento, hace que la desigualdad contractual resulte latente, sectorizando a una de las partes como la más débil, motivo por el cual, independientemente del capital social que aquellas perciban, no se entrará a evaluar la veracidad de ese evento, pues fue la fijación de un clausulado asimétrico que llevó a la juez valorar que en realidad el pago tardío del monto fijado como anticipo, constituye como incumplimiento contractual, elemento que no se reprocha, pues, tal como se citó delanteramente, a criterio de esta Corporación, dicho soslayo hace que la contratante no se encuentre legitimada para incoar la acción que se invoca.
Ahora, habiéndose efectuado la anterior aclaración, el apelante insiste en la necesidad de que se conciba la literalidad del clausulado que se estudia, pues afirmó que lo dictado en el ítem B de la cláusula segunda8, obedece a una condición suspensiva, lo que a su juicio, aquel condicional significaba en realidad que el origen de la obligación sólo mediaba a partir del pago del anticipo que podía realizarse en cualquier fecha, lo que implicaba que, aun habiéndose fijado un día cierto para el inicio del contrato, en virtud de dicha cláusula, no le imposibilitaba realizar el pago en datas distintas a la dictada para el inicio de la relación contractual, no obstante, aquello no podrá considerarse por esta Corporación en el sentido en que se señala, como se pasa a explicar: 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC3273-2020 del 7 de septiembre de 2020.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 8 Archivo 03. Subsanación. Fl. 40. En primer lugar, conviene precisar que, para el presente caso, si bien es cierto el tipo de obligación que se visualiza en el contrato que se estudia, obedece a una obligación condicional, pues el pago del dinero pactado se ve supeditado al cumplimiento de ciertas actividades a cargo de la contratista, pues obedece a un hecho futuro e incierto que, de cumplirse por la misma, determina la exigibilidad del pago, aquella deducción sólo podrá considerarse respecto a la estimación del segundo y tercer pago fijado en la cláusula sexta del contrato, pues, tanto el valor del 20% correspondiente a ($291.240.557) y el del 50% atinente a ($728.101.392), dependían de la acreditación de ciertas diligencias por parte de SISTEM ELEVATORS en determinado lapso de tiempo, para que la contratante realice el pago.
Sin embargo, tal como se advirtió, dicho análisis condicional no se extiende a la fecha en que debió suscitarse la apertura del contrato, pues, tal como se visualiza en cláusula sexta, la fecha en que se estipuló como inicio del contrato, fue del 2 de septiembre de 20199, es decir, se trata de un día cierto, expresamente determinado y claramente conocido por las partes, lo cual no desdeña en incertidumbre alguna que obligue a esta Corporación realizar una interpretación adicional.
El anterior aserto adquiere un mayor asidero si se analiza la manera cómo se estipuló el plazo o término de duración del contrato, el cual no se encontraba atado a condición alguna, pues dependía enteramente de dicha fecha, como se desprende de la cláusula octava, cuyo texto es el siguiente: El plazo convenido entre las parte para el inicio del presente contrato, será el día dos (02) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), resultando más que palpable la voluntad de las partes frente a la fijación de una fecha cierta de inicio del vínculo contractual, ya que dicha lectura no permite concebir una talante y nítida existencia de una obligación condicional.
Ahora, para ahondar en mayores argumentos, el acápite que denuncia el recurrente informa que aquel le permite realizar el pago del anticipo en una fecha distinta a la enunciada, en tanto las obligaciones para el cumplimiento del objeto del contrato para la parte demandada daban comienzo a partir del pago del anticipo, cuyo contenido literal es el siguiente: 9 Archivo 03.
Subsanación. Fl. 41. PRIMERA.- (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. - (…) (a) El tiempo máximo para el suministro y entrega en obra de la totalidad de los equipos descritos en la presente cláusula será de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS a partir de la fecha de pago del anticipo10 Así mismo, sustentó su afirmación de conformidad con lo descrito en la cláusula segunda literal b que indica: El contratante se compromete a cancelar el valor del presente contrato establecido en la cláusula QUINTA de acuerdo a la forma establecida en la cláusula SEXTA del presente contrato, no suponiendo incumplimiento del presente contrato retraso en el pago del anticipo establecido en la cláusula SEXTA, y sólo provocando este retraso el efecto de que los plazos de entrega y ejecución darán comienzo a parir del pago del anticipo (negrillas y subrayas recalcadas por el apelante).
Así, aunque el recurrente pretende que lo anteriormente ilustrado se conciba como una condición suspensiva que viabilizaba a la contratista realizar el pago del anticipo indistintamente de la fecha convenida en el contrato, sin que medie consecuencia alguna, esta Corporación no podrá pensar lo dicho bajo tal sentido, pues de su lectura resulta evidente incluso que lo allí citado enfatiza sobre una facultad consecuencial que tenía el contratista de ejecutar las obras una vez se pague ese anticipo, sin que de ello se deduzca entonces que la actora disponía de cualquier oportunidad y fecha para realizar ese pago.
Para brindar mayor claridad se dirá que, una de las obligaciones del contratante era pagar el anticipo en la fecha determinada, y acto seguido, el contratista debía iniciar con el cumplimiento de las prestaciones a las cuales se había comprometido. Véase entonces que lo descrito obedece a dos eventos y circunstancias totalmente distintas, tan es así que incluso dicho clausulado puntualizó lo concerniente a las obligaciones del contratista, pues citó que a partir del pago de ese anticipo se contabilizaba para aquel los plazos de entrega y de ejecución que se habían dictado, cuya desatención implicaba el directo retraso para él, sin que de ello se colija que la prestación del contratante iniciare en cualquier tiempo, ya que, como ya se dijo, la forma de interpretar dicho clausulado es que, en primera medida el pago del anticipo estaba determinado en una fecha específica, no en otra fecha, ni 10 Archivo 03.
Subsanación. Fl. 40. mucho menos sometida a condición, y segundo lugar que, una vez hecho el pago del anticipo, se generaban las obligaciones para el demandado, conforme a esa estructura, pero no como lo pretende manifestar el alzadista. En suma, en lo que respecta al tardío desembolso del monto pactado como anticipo, la demandante justifica el hecho de que resultaba de amplio conocimiento para las partes que dicho proyecto constructivo se encontraba mediado por una entidad fiduciaria, motivo por el cual, todos los pagos se veían limitados al aporte y desembolso que la misma debía efectuar, sin que dicho argumento sea de recibo, toda vez que el inicio de la relación negocial no se pactó bajo dicho condicionamiento, además, de conformidad con lo rendido por el representante legal de CIEZ S.A.S., se tiene que el motivo por el cual no se realizó el pago en la forma convenida en el contrato, fue que la obra arrastraría un retraso, cosa que es habitual y no estaría preparado todavía para la instalación de los ascensores.
Digo que es habitual y por eso también el contrato contempla que el retraso en el pago del anticipo no es incumplimiento y solo supone un aplazamiento de las obligaciones, es decir, las obligaciones del contratista empiezan a contar desde el pago del anticipo11, resultando claro entonces que el incumplimiento del pago en la fecha pactada devino en un retraso en el alistamiento de las obras.
Así mismo, al recurrente denuncia que el clausulado expresamente citado no resulta de imposición alguna, sino que el mismo deviene de un acuerdo lícito de las partes, elemento que no se discute, pues de existir ilicitud de objeto o causa, la consecuencia sería la nulidad absoluta del contrato que no es una cuestión que se esté controvirtiendo, pues, se parte de la idea que el contrato es válido.
Sin embargo, el reproche enfilado obedece a que solamente es el contratante cumplido quien puede exigir la acción que se estudia, no obstante, al no acreditarse el cumplimiento cabal de sus obligaciones, la consecuencia lógica es su falta de legitimación por activa. Habiéndose considerado lo anterior, resulta meritorio destacar a su vez que, una de las prestaciones adicionales a que se obligó la contratante, fue la de suministrar al CONTRATISTA, energía eléctrica trifásica definitiva o provisional12, así como también el aprovisionamiento de obras civiles 11 Audiencia 372 del CGP Primera parte.
Minuto 25:09 a 25:38. 12 Archivo 03. Subsanación. Fl. 39. adecuadas para la respectiva instalación de los ascensores, pues, tal como lo enunció el señor Javier Midón Martinez como representante legal de la empresa demandante, la obligación de CIEZ, por tanto, es la construcción de edificios, la preparación de los fosos donde van los ascensores13, así mismo, reseña que su obligación allí era que los fosos estuvieran preparados y tener energía trifásica, que es lo que nos pidió, cosa de la que dispuso para poder hacer la instalación14, cumplimiento que no logró probarse.
Así, en lo atinente al suministro de energía trifásica, pese a que la entidad informó que aquella se encontraba disponible desde el año 2018, lo cierto es que no media información alguna que constate de manera fehaciente tal aseveración, ello por cuanto, si bien el señor Jesús Javier Salvador Agorreta, quien manifestó que es coordinador de la empresa hispano colombiana CIEZ S.A.S., reseñó que para dicha fecha ya mediaba tal energía, pues de ella se abastecían incluso ciertas grúas para su funcionamiento, no se incorporó al plenario el contrato de CEDENAR15 que estimó dilucidaría tal aserción, así como tampoco se constata que la misma se haya garantizado en todos los puntos en los cuales debía realizarse la instalación, toda vez que ese fue la razón verdadera del despacho, elemento que, independientemente si se requiera o no la existencia de un “cable en cada foso”, resulta más que evidente que la misma debería garantizarse sobre todos los puntos, pues correspondían a 12 ascensores que se debían instalar en distintas torres al interior del proyecto inmobiliario Torres del Cielo 2.
Ahora, como ya se describió en precedencia, el cumplimiento de las obligaciones propias del demandante es uno de los presupuestos axiológicos necesarios e imprescindibles para la prosperidad de las pretensiones, tópico ligado de manera expresa a la legitimación en la causa por activa, cuestión que de contera implica que es una carga probatoria que reposa sobre el actor, siendo éste a quien le incumbe acreditar el haber asumido en debida forma sus prestaciones derivadas del contrato, lo cual debía hacerse, ya sea desde la misma presentación de la demanda, o en su defecto, dentro del término del traslado de las excepciones que en tal sentido se hubieran propuesto, lo cual aquí no se hizo.
Audiencia 372 del CGP Primera parte. Minuto 21:20. Audiencia 372 del CGP Primera parte. Minuto 25:09 a 25:38. 15 Audiencia 373 del CGP Segunda parte. Minuto 33:55. 13 14 Al respecto, nótese además que, como director y encargado de la obra civil, la parte actora o demandante estaba en mejor posición, o dicho en otras palabras, le resultaba más fácil en tal calidad, acreditar que para la fecha en que debían instalarse los ascensores, la obra civil contaba con todas las adecuaciones necesarias para ello, tal como se había obligado en el acuerdo de voluntades.
No obstante, tal como se ha considerado aquí, tal acreditación brilla por su ausencia, sin que se encuentre acreditada entonces la legitimación en la causa por activa, misma que consistía en demostrarse la demandante como una contratante cumplida, o que estuvo presta al cumplimiento de sus adeudos. Por otra parte, en cuanto a la obra civil, el alzadista refiere que la probanza que arroja el testigo JEYFER DAVID MONTOYA respecto a la necesidad de que los fosos debían estar blanqueados e iluminados, no puede ser acreditado por este, por cuanto no obedece a un profesional que conozca del asunto, así como tampoco corresponde a una prueba pericial, no obstante, indistintamente de aquella afirmación, el motivo principal que llevó a adoptar el incumplimiento de la contratante como conjetura, fue que, los fosos adolecían de orificios o huecos donde debían instalarse las vigas para soportar el motor de la máquina, que pesa alrededor de 380 o 450 kilos16, aseveración que fue corroborada por el testigo Anderson José Hernández Barragán, quien indicó que cada foso debía contar con cuatro orificios o perforaciones, y que ninguno estaba, debiendo asumirse dichos trabajos por el personal de la sociedad demandada cuando ello no forma parte de sus obligaciones17.
Elemento que al constatarse por esta Corporación resulta palpable un elemento adicional que consolida el actuar incumplido de la contratante, pues, aunque su deber era “la preparación de los fosos donde van los ascensores”18. según se enunció en el acápite precedente, aquellos orificios no estaban totalmente listos para la continuidad de su instalación, y tampoco la accionante allegó prueba alguna que constate lo contrario.
Finalmente se dirá que, en constantes reproches la demandante busca reiterar los elementos que constituyeron incumplimiento de la demandada, Audiencia 372 del CGP Tercera parte. 1 hora, 36 minutos. Audiencia 372 del CGP Tercera parte. 2 horas, 02 minutos y 2 horas, 06 minutos. 18 Audiencia 372 del CGP Primera parte. Minuto 21:27. 16 17 así, por ejemplo, lo concerniente a las presuntas demoras en cuanto al arribo de los ascensores, debido a la tardanza en su adquisición y no a la mora en el pago, ni a las restricciones producto de la propagación del covid, y demás hechos constitutivos de incumplimiento del contrato por parte de la demandada, de los cuales se dirá que aquella no podrá cobijar su incumplimiento, puesto que las supuestas inobservancias de la demandada jamás entraron al análisis, pues, antes de trastocar el incumplimiento de su contraparte, debe demostrar el cumplimiento de lo propio (carga de la prueba) de lo que le correspondía, pues lo que aquí se surte, corresponde a la falta de legitimación en la causa por activa frente a la acción que se invoca.
Misma suerte que corre el supuesto de que los 80 días fijados como término máximo de ejecución corresponden a días calendario, advertencia que, si bien le asiste la razón, pues así lo dicta la cláusula octava19, aquellas afirmaciones obedecen a argumentos en gracia de discusión, de paso, es decir, sumados a la principal decisión, motivo por el cual, indistintamente de que en este caso acierte el apelante, eso no desvirtúa la probidad y las razones de la sentencia, lo anterior, no sin antes recordar que los elementos que pretendan controvertir la legalidad o veracidad de documentos, como lo es el requerimiento de obra civil que arroga el recurrente, deben ser alegados en la oportunidad procesal pertinente, no siendo esta la instancia para controvertir lo allí citado.
Lo rendido permite concluir que, como se ha reiterado a lo largo de la presente decisión, la resolución del contrato está dada para el contratante cumplido, lo cual para el presente caso no se evidencia, pues, aún debiéndose acreditar sus actuares dirigidos al cumplimiento del contrato, al contrario, existe prueba del incumplimiento, cuya consecuencia lógica deviene en su falta de legitimación en la causa por activa, no cumpliéndose así con el primer presupuesto para la acción que es tratarse del contratante cumplido.
Las anteriores razones, que difieren de las expuestas en primera instancia, son las que permiten responder el problema jurídico planteado al principio de este acápite considerativo. 19 Archivo 03. Subsanación. Fl. 42. En consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de alzada, motivo por el cual, no resultando próspero el recurso de apelación, se hace preciso condenar en costas de segunda instancia a cargo de la parte vencida.
Conforme a ello, se procederá a fijar las agencias en derecho según el Acuerdo PSAA16-10554, pueden ascender entre uno y seis salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve:
PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia de veintiocho (28) de marzo del año dos mil veintitrés (2023) proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto (N), al interior del presente asunto.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante. Al momento de tasarlas, tener por agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO. ORDENAR, una vez en firme la presente decisión, el envío del expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Gabriel Guillermo Ortiz Narvaez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Aida Monica Rosero Garcia Magistrada Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Marcela Adriana Castillo Silva Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 30ec8ca9ba52770991469f359fba8a7dff618c809b0d98e99186f0f424019a2a Documento generado en 06/09/2024 02:01:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica