Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Decisión Penal RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Procedencia: Juzgado Sexto Penal del Circuito de Soledad Funcionario: David Hassan Saade Morad Derechos: Debido Proceso, Igualdad, Trabajo, Acceso a Cargos Públicos y a la Carrera Administrativa por Meritocracia Magistrado Ponente: Jorge Eliécer Cabrera Jiménez Acta No: 264 Barranquilla D.E.I.P., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
Vistos Procede la Sala a resolver la Impugnación interpuesta por la accionante Mariluz Quintana Bermúdez en contra de la Sentencia del 29 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soledad, que negó la acción de tutela. Antecedentes Hechos: Relata la accionante que, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio inicio a un proceso de selección en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, bajo el No. de Radicado 1539 del año 2020, el cual aprobó para el empleo Oficial de Migración Código 3010Grado 18.
Del mismo modo aduce, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Resolución 8570 del 15 de marzo de 2024, en virtud de la cual se adoptó la lista de elegibles para proveer 13 vacantes definitivas del RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel cargo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, identificado con el Radicado OPEC 170273 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el que se encuentra en la posición No. 11.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la verificación de los elegibles a través de la Comisión de Personal, conociendo de esta manera el nombre de las 13 personas que figuran en la lista para proveer el empleo Oficial de Migración Grado 18 bajo la modalidad de ascenso. En cuanto a la ubicación geográfica en donde se ofertarían las vacantes, señala que fueron escogidas algunas ciudades apartadas del país sin tener en cuenta ningún argumento técnico para determinar esas plazas.
Señala que, el día 13 de abril del año 2024 fue publicada la ubicación y distribución geográfica de las vacantes del cargo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18 de la siguiente manera: 2 vacantes en Arauca y Guajira, 3 en la ciudad de Bogotá y 1 en Pasto, San Andrés y Amazonas; las cuales debieron ser ofertadas por la entidad accionada, puesto que tuvo conocimiento de las mismas para la fecha en que fueron reportadas.
Aunado a lo anterior indica, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la audiencia pública para escoger las plazas a partir del día 18 al 24 de abril de la presente anualidad, que para el cargo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, solamente lograron quedar en sus regiones las primeras 4 personas que se encontraban en la lista de elegibles.
Que la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia fue modificada a través del Decreto 2076 del año 2023, en virtud del cual fueron creados 11 cargos de Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, ofertados en la modalidad de encargo el día 30 2 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel de abril en el marco de la convocatoria No. 001, en el que figura una vacante en la ciudad de Barranquilla.
Sumado a ello señala, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió una constancia de la audiencia en la que le fue asignada la Regional Orinoquía Arauca el día 02 de mayo del año 2024, razón por la cual debe ser trasladada una vez acepte el empleo. Reitera que en la Regional Atlántico se encuentra disponible una vacante definitiva en el empleo Oficial de Migración Código 3010Grado 18, la cual fue creada en la ampliación de la planta que se efectuó en el mes de noviembre del año 2023, debiendo ser ofertada dentro de las plazas dispuestas para proveer el ascenso.
Del mismo modo alega ser madre cabeza de familia dado que tiene bajo su cargo afectiva, social y económicamente a su hija Mariana Scarleth Gómez Quintana, quien actualmente está siento valorada por psicología. Por otro lado, aduce ser la presidente de la Subdirectiva de la Unión Nacional Sindical de Empleados de Migración Colombia y Ministerio de Relaciones Exteriores-Regional Atlántico.
Finalmente indica que, ostenta el mejor derecho para obtener el ascenso, razón por la cual, no puede éste, constituirse en un castigo, ni quedar al arbitrio de las entidades accionadas, las que debieron ofertar la totalidad de las ubicaciones geográficas disponibles y no hacerlo de forma subjetiva como evidentemente ocurrió. Respuestas de los intervinientes vinculados por pasiva Unidad Administrativa Especial Migración Colombia: 3 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Rindieron informe manifestando que, no tiene acceso para verificar qué ciudadanos se presentan al concurso y no intervienen en ninguna etapa del proceso de selección. Señala que, en la resolución No. 8527 del 12 de marzo de 2024 figura el nombre de la accionante en la posición 11 y que, el mayor número de vacantes ofertadas se concentra en el empleo Oficial de Migración en sus diferentes denominaciones, los cuales se convocaron a concurso, en la modalidad abierto, 202 y en ascenso 70.
Que la ubicación geográfica de las vacantes corresponderá a alguna de las ciudades o municipios en los cuales tiene presencia institucional, dada la efectiva prestación del servicio que requiere a lo largo del territorio colombiano. A su vez manifiesta, las audiencias públicas para la OPEC 170273 fueron realizadas a través del aplicativo SIMO los días 22, 23 y 24 de abril de la presente anualidad, razón por la cual la accionante pudo escoger dentro de las vacantes ofertadas aquella ubicación que le fuera más favorable a su situación, de acuerdo a la posición meritoria que ocupa.
De igual manera agrega que, la convocatoria al concurso de méritos es norma reguladora para las partes, por lo que configura obligaciones para la administración y los participantes. En cuanto a los empleos que fueron creados en la modificación, señala que no hacen parte de la OPEC que abordó el actual concurso, pero sí fueron reportados por la entidad para que se analice el uso de la lista que procede conforme al estudio técnico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al ser vacantes definitivas que se produjeron durante la vigencia de las listas de elegibles. 4 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Que los empleos que se encuentran en vacancia definitiva surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 1539 del año 2020, los cuales fueron ofertados mediante la modalidad de encargo.
Finalmente solicita que se denieguen las pretensiones elevadas por la accionante, toda vez que no existen fundamentos fácticos y/o jurídicos que permitan endilgarle alguna responsabilidad. Comisión Nacional del Servicio Civil: Señala en su respuesta que adelanta la convocatoria pública de algunas entidades del orden nacional a fin de proveer por mérito, las vacantes definitivas de las plantas pertenecientes al Régimen General de Carrera Administrativa, dentro de las cuales se encuentra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con el proceso de selección No. 1545 del año 2020.
Aunado a lo anterior señala, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la administración, a las entidades contradas para su realización y a los participantes. Que para tal efecto se expidió el Acuerdo No. 2094 del 28 de septiembre de 2021, el cual establece los lineamientos y parámetros respecto de los cuales se llevaría a cabo la convocatoria.
Del mismo modo señala, la accionante ocupo la posición No. 11 con un puntaje de 70.79 en el marco del proceso de selección para proveer 13 vacantes del empleo Oficial de Migración Código 3010Grado18, razón por la cual ostenta una posición meritoria. De otro lado manifiesta que, luego de publicadas las listas de elegibles se indicó que las ubicaciones geográficas del empleo Oficial 5 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel de Migración corresponden a Arauca, Bogotá, Cartagena, Cúcuta, Ipiales, Leticia, Paraguachón, San Andrés y Valledupar.
Que la accionante escogió bajo su interés y voluntariamente desde su posición meritoria, las vacantes reportadas por Migración Colombia, razón por la cual quedó asignada en la dependencia Regional Orinoquía. Finalmente alega que, las nuevas vacantes derivadas de la restructuración de la planta de personal de Migración Colombia no se pueden integrar a la OPEC 170273, ni mucho menos incluirlas en las audiencias desarrolladas en el marco del proceso de selección, toda vez que el procedimiento aplicable ante esa situación, es el estudio técnico de uso de listas de elegibles en posición meritoria.
Vinculados: A continuación se extraen de las respuestas allegadas por quienes participan dentro de la convocatoria objeto de la presente acción como terceros vinculados: Ángela Bernal Barbosa: En respuesta manifestó que, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribieron el Acuerdo 2094 el día 28 de septiembre del año 2021, mediante el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección en las modalidades de ascenso y abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva, el cual tácitamente señalaba que existían 13 vacantes por definir.
Que, por lo anterior, se entiende que 10 puestos se establecerían en un mismo sitio, que para el caso de Migración 6 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Colombia se interpretaría que eran en Bogotá, puesto que en esta ciudad se ubican dos regionales con oficinas principales.
Finalmente alega que, la entidad realiza movimientos de cargo de una regional a otra, para ingresar personal de manera provisional. Afirma que, las entidades accionadas, han establecido juicios igualitarios para todos los participantes, solicitando que debe declararse improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Paola Acosta Aldana: Aduce en su respuesta, que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia reservó la información relacionada con las ciudades de ubicación de las vacantes convocadas, lo cual constituye una vulneración al principio de planeación que debe caracterizar a todas las actuaciones públicas. Así mismo indica, la autoridad nominadora no tuvo en cuenta la ubicación geográfica que más se ajustara a su proyecto de vida y sus condiciones particulares.
Que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no ofertó la totalidad de vacantes que se tienen en provisionalidad definitiva para el cargo Oficial de Migración 3010-18, que actualmente tiene en su planta de personal un total de 67 vacantes, desconociéndose dónde se encuentran ubicados estos empleos. Finalmente indica, por medio del Decreto 2076 del 28 de septiembre de 2023, se crearon 11 nuevas vacantes, siendo ofertadas en encargo en virtud de la convocatoria No. 001 del año 2024. 7 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Ramiro Júnior Pérez Vera: Señala que, la entidad tenía conocimiento de los nombres y ubicaciones geográficas de los compañeros que se encuentran en mejor posición de elección para el empleo de Oficial de Migración Código 3010-Grado 18.
Pese a lo anterior, se ofertaron en las ciudades apartadas del país todas las vacantes que surgieron en razón del concurso de méritos en la modalidad de ascenso. Menciona que, la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia fue modificada a través del Decreto 2076 del 28 de noviembre del año 2022, dentro de la cual se crearon 11 cargos bajo la denominación Oficial de Migración Código 3010-Grado18 en vacantes definitivas.
Que estas vacantes nunca fueron otorgadas utilizando la lista de elegibles del concurso de méritos que profirió la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como lo establece la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo referente a cargos públicos. Finalmente alega que, en la Regional Atlántico fue creada una vacante definitiva en el empleo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, la cual debió ser ofertada dentro de las plazas para proveer el ascenso.
Érica Cristina Carrascal Gallego: Manifestó en su respuesta que conoce el texto completo de la acción de tutela, por lo que considera que es de suma importancia respaldar la relevancia de los derechos constitucionales que se encuentran en juego. 8 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Aunado a lo anterior señala, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribieron el Acuerdo 2094 del año 2021, mediante el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección, en las modalidades de ascenso y abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva.
Que la movilidad será a un lugar del territorio nacional lejos de sus familias, lo cual aumentaría sus gastos y en detrimento de su situación económica. En lo referente a la ubicación geográfica de las vacantes que fueron ofertadas señala, que el derecho al ascenso no se materializa y por el contrario, se desnaturaliza, generando como consecuencia una desmejora directa en el salario y calidad de vida.
Sentencia Impugnada El Juez de primer nivel negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, toda vez que no evidencia circunstancias de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Mariluz Quintana Bermúdez en el presente trámite constitucional, dado que la creación de los nuevos cargos de Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, surgió con posterioridad a la convocatoria del proceso de selección No. 1539 del año 2020, por lo tanto no pueden ser incluidos en las vacantes definitivas disponibles para proveer los empleos que en principio fueron convocados, tal como lo establece el artículo 24 del Acuerdo que previamente fue citado, el cual constituye un referente normativo de carácter obligatorio para las entidades y personas que intervinieron en el desarrollo del referido proceso de selección. Impugnación: 9 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Inconforme con la decisión, la accionante impugna, al considerar que esbozó plenamente los motivos por los cuales la acción constitucional sí era procedente para realizar un estudio de fondo del problema jurídico planteado, tan es así, que se expuso y explicó las directrices fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-081 de 2022 en referencia, reglas que no fueron analizadas por el juez a quo, máxime que dicha jurisprudencia desarrolla el tema de la acción de tutela en el marco de procesos de selección o concursos de méritos, resultando de obligatorio cumplimiento y vinculante a la hora de estudiar y decidir acciones constitucionales por los jueces de la república, considerándose que hubo una inobservancia y desconocimiento de los postulados jurisprudenciales, reiterándose que si bien se escogió la sentencia de tutela de forma correcta, no lo fue para las subreglas fijadas por la Corte Constitucional.
Por ello solicita, se haga un estudio de fondo, se revoque el fallo de tutela de primera instancia y se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y acceso a la carrera administrativa por meritocracia y se dicten las órdenes conforme se solicitaron en el escrito tutelar o lo que el honorable magistrado (a) considere dentro del marco de la ultra y extra petita.
Consideraciones de la Sala Competencia: De conformidad a las disposiciones normativas existentes respecto a la acción de tutela, tenemos que su ámbito de protección constitucional se desprende expresamente del artículo 86 de la Constitución Política; a su vez, ésta se encuentra regulada a través de los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, 1834 de 2015 y 1983 de 2017, frente a lo cual, este Tribunal resulta competente para determinar la procedencia o no, en segunda instancia de la acción de tutela en cuestión, así como su respectiva solución. 10 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel La acción de tutela es un mecanismo de protección constitucional para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuya procedencia es de carácter residual frente a las acciones u omisiones de entidades públicas o privadas, que vulneren o amenacen las prerrogativas fundamentales en cabeza de las personas, en los casos así determinados en la ley.
Procedencia de la acción de tutela Entrará la Sala a estudiar sobre la viabilidad de la acción de tutela en el presente caso, trayendo a colación lo que la Honorable Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, ha establecido: “… El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y, específicamente, en su numeral primero indica que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. De lo anterior se colige que la acción de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano para la protección de sus derechos y la solución de controversias.
En este sentido, esta Corporación ha dejado claro que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales, sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo”.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha dado alcance a los preceptos normativos citados, fijando el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela frente a los mecanismos judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Bajo los dos primeros supuestos, se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo principal y, en el segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras que en el tercer caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el ejercicio de acciones ordinarias. En el caso en el cual existe un medio ordinario de defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se requiere de una evaluación en concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría el mecanismo ordinario para defender los 11 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel derechos fundamentales que se alegan vulnerados.
Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección eficaz y oportuna de los derechos de los accionantes, de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se ha hecho referencia ” (Subrayado y negrilla por fuera del texto) Del pronunciamiento emitido por ese Alto Tribunal, se desprende la importancia del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección constitucional, que opera cuando no existe otro instrumento para lograr acceder a las peticiones de quien acude a tal, o los que existen no son los idóneos, o incluso, el actor haya agotado todos los procedimientos requeridos, y, que a las resultas de estos, exista una vulneración evidente a sus garantías que pongan a la acción constitucional como mecanismo principal de defensa.
Ahora bien, ya establecida la regla general, surge la excepción de procedencia de la acción de tutela, que se da cuando se ejerce como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; no obstante, la Corte ha establecido criterios para determinar en sede de tutela tal ocurrencia, estableciendo lo siguiente: “… De igual forma, la Corte Constitucional ha aclarado que, pese a la informalidad del amparo constitucional, el actor debe exteriorizar y sustentar los factores a partir de los cuales pretenda derivar el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.
Así se pronunció esta Corporación, sobre el punto: En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso.
Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable.
La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable.
Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión” (Sentencia T-290 de 2005). 12 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel En consonancia con lo anterior, es posible concluir que la procedencia de la acción de tutela depende de la observancia estricta del principio de subsidiariedad, comoquiera que este se encuentra ordenado a garantizar importantes principios de la función jurisdiccional, y asegura el fin contemplado por el artículo 86 de la Carta, que no es otro que el de brindar a la persona garantías frente a sus derechos constitucionales fundamentales.
En este orden de ideas, en los casos en los que no sea evidente el cumplimiento de este principio, la tutela deberá ser declarada improcedente ” Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer, si las accionadas entidades vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la unidad familiar, a la familia, al debido proceso, al mérito y confianza legítima de Mariluz Quintana Bermúdez, al no ofertar la totalidad de las plazas o ubicaciones geográficas de los empleos Oficial de Migración 3010-18 disponibles en vacancia definitiva, incluidas las generadas como consecuencia de la ampliación de la planta para que sean ofertadas en una nueva audiencia pública y provistas en ascenso.
Caso en concreto Acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y por el Decreto Legislativo 2591 de 1991; “la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, pero establece también su procedibilidad, cuando el afectado no disponga de otro medio de acción judicial”.
En el caso que es sometido a decisión de esta Sala, se debate la presunta violación de los derechos fundamentales al trabajo, a la unidad familiar, a la familia, al debido proceso, al mérito y confianza legítima de Mariluz Quintana Bermúdez, por parte de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 13 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel La accionante expone que, se presentó al concurso en la modalidad de ascenso y superó las pruebas para los empleos Oficial de Migración, código 3010-18 y, en marzo 18 de 2024, la CNSC publicó la resolución 8570 del 15 de marzo de 2024, por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer trece (13) vacantes definitivas del empleo denominado Oficial de Migración, Código 3010, Grado 18, identificado con el código OPEC No 170273, del sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia EOS 2020-2, encontrándose la actora en la posición 11.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó la Resolución 8570 del 15 de marzo de 2024, luego realizó la verificación de los elegibles a través de la Comisión de Personal, conociendo de esta manera el nombre de las 13 personas que figuran en la lista para proveer el empleo Oficial de Migración Grado 18 bajo la modalidad de ascenso.
Señala que, el día 13 de abril del año 2024 fue publicada la ubicación y distribución geográfica de las vacantes del cargo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18 de la siguiente manera: 2 vacantes en Arauca y Guajira, 3 en la ciudad de Bogotá y 1 en Pasto, San Andrés y Amazonas; las cuales debieron ser ofertadas por la entidad accionada, puesto que tuvo conocimiento de las mismas para la fecha en que fueron reportadas y, realizó la audiencia pública para escoger las plazas a partir del día 18 al 24 de abril de la presente anualidad, que para el cargo Oficial de Migración Código 3010- Grado 18, solamente lograron quedar en sus regiones las primeras 4 personas que se encontraban en la lista de elegibles.
Aduce que, la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia fue modificada a través del Decreto 2076 del año 2023, en virtud del cual fueron creados 11 cargos de Oficial de Migración Código 3010- Grado 18, los cuales fueron ofertados en la 14 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel modalidad de encargo el día 30 de abril hogaño en el marco de la convocatoria No. 001, en el que figura una vacante en la ciudad de Barranquilla.
Encontrándose disponible en la Regional Atlántico una vacante definitiva en el empleo Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, la cual fue creada en la ampliación de la planta que se efectuó en el mes de noviembre del año 2023, debiendo ser ofertada dentro de las plazas dispuestas para proveer el ascenso, no obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió una constancia de la audiencia en la que le fue asignada la Regional Orinoquía-Arauca el día 02 de mayo del año 2024, razón por la cual debe ser trasladada una vez acepte el empleo.
El A quo, una vez realizado el análisis correspondiente, teniendo en cuenta los hechos constitutivos de la acción de tutela y del andamiaje probatorio, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que no evidencia circunstancias de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Mariluz Quintana Bermúdez en el presente trámite constitucional, dado que la creación de los nuevos cargos de Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, surgió con posterioridad a la convocatoria del proceso de selección No. 1539 del año 2020, por lo tanto no pueden ser incluidos en las vacantes definitivas disponibles para proveer los empleos que en principio fueron convocados, tal como lo establece el artículo 24 del Acuerdo que previamente fue citado, el cual constituye un referente normativo de carácter obligatorio para las entidades y personas que intervinieron en el desarrollo del referido proceso de selección. Ahora bien, la inconformidad de la accionante radica en que el juez de primer nivel pasó por alto el análisis real de la vulneración de sus derechos fundamentales y los derechos de su menor hija (Mariana Scarleth Gómez Quintana, en adelante MSGQ), así como los tiempos en que se ha propuesto este conflicto, en la medida que forman parte 15 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel del estudio objetivo que se debe realizar para evidenciar la urgente necesidad de protección de sus derechos fundamentales constitucionales.
Justamente el estrado percibe, examinado el contexto procesal surtido en el informativo tutelar, que la gestora solicita se le ordene a la la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, que en virtud del mérito oferte la totalidad de las plazas o ubicaciones geográficas de los empleos Oficial de Migración 3010-18 disponibles en vacancia definitiva, incluidas las generadas como consecuencia de la ampliación de la planta para que sean ofertadas en una nueva audiencia pública y provista en ascenso y a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar nueva audiencia para las vacantes del empleo oficial de Migración 301018 y que en ésta sean incluidas la totalidad de ubicaciones geográficas con que contaba Migración Colombia para el empleo oficial de Migración 3010-18 para el momento en que realizó el reporte de vacantes a ofertar a la comisión. Pues bien, de acuerdo con la narrativa precedente, es claro que, para el sistema de carrera específico de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, debe enmarcarse en lo establecido en el parágrafo 6 del Acuerdo No. 34 del 17 de febrero de 2022, que señala que, la ubicación geográfica definitiva de las mismas, se conocerá una vez se conformen las listas de elegibles, sobre las cuales se realizará audiencia pública para la asignación de sedes de acuerdo con el procedimiento establecido en el Acuerdo 0166 de 2020 adicionado por el Acuerdo 236 de 2020.
Así, la ubicación geográfica de las vacantes corresponderá a alguna de las ciudades o municipios en los cuales tiene presencia institucional la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dada la efectiva prestación del servicio que se requiere a lo largo del territorio colombiano, lo anterior en concordancia con la Resolución No. 3671 de 2021 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y 16 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel Competencias Laborales de la planta de empleados de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia”, en la que se dispone que los oficiales en los grados 11, 13,15,16 y 17 están asignados a la dependencia donde se ubique el cargo.
En ese orden de ideas, advierte esta Colegiatura que, la accionada entidad hizo pública la información sobre la distribución geográfica de las vacantes en el empleo Oficial de Migración, Código 3010, Grado 18, en la modalidad de ascenso, las cuales fueron realizadas a través del aplicativo SIMO, los días 22, 23 y 24 de abril de 2024, para la OPEC 170273.
Para la escogencia de las vacantes en las audiencias públicas, en virtud del Acuerdo No. 166 de 2020 que estableció: ARTÍCULO 5°. Lineamientos para realizar la Audiencia de Escogencia de Vacante. Para el desarrollo de la Audiencia de Escogencia de Vacante, la entidad deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. El ofrecimiento de las vacantes y la decisión de escogencia por parte de los elegibles se hará a través de la aplicación tecnológica dispuesta por la CNSC, el cual se realizará en estricto orden de mérito a los elegibles conforme el número de vacantes a ofertar. 2.
El elegible deberá seleccionar y asignar el orden de su preferencia, para las vacantes ofertadas de acuerdo al empleo para el cual concursó. De acuerdo a la posición en que se encuentre en la lista de elegibles, será la cantidad de vacantes que podrá seleccionar. Esto es, si el número de vacantes a proveer de un mismo empleo es ocho (8) y el elegible se encuentra en la cuarta posición, deberá seleccionar cuatro (4) ubicaciones diferentes y asignar su orden de preferencia. 3.
La aplicación tecnológica dispuesta por la CNSC estará habilitada por tres (3) días hábiles para que los elegibles asignen el orden de preferencia de acuerdo a las vacantes ofertadas para el cargo al cual concursó. Vencido el plazo no existirá otra oportunidad para realizar la asignación. 4. En caso que un elegible no realice la escogencia de orden de preferencia, conforme la regla anterior, encontrándose habilitado, la entidad le asignará una ubicación por sorteo. 5.
Finalizada la Audiencia, el aplicativo generará un listado con la escogencia o asignación de vacantes en estricto orden de mérito, y con dicho listado la entidad procederá a efectuar el nombramiento en período de prueba. En virtud de lo anterior, tenemos que la accionante escogió la plaza que era más favorable a su situación, no obstante, pretende que, a través de esta acción constitucional, le sea asignada otra diferente a la escogida, situación que se advierte nugatoria, por cuanto la promoción en ascenso se distingue de la reubicación, al tratarse de figuras diferentes, dentro de los movimientos de personal, por un lado, 17 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel la figura de Reubicación está definida en el artículo 2.2.5.4.6 del Decreto 1083 de 2015, como: “La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.
(…)”, por otro lado, la misma norma hace referencia a la figura del ascenso dentro del artículo 2.2.5.4.8 como “El ascenso de empleados públicos inscritos en la carrera administrativa se regirá por las normas de carrera legales vigentes.”. Aunque ambas figuras pertenecen a las clases de movimientos de personal, ambas tienen un origen y finalidad diferentes, tal como lo explicó la accionada entidad.
Bajo esa premisa, considera esta Sala que, en virtud a las pruebas aportadas, se puede concluir como cierre que, el juzgado de primera instancia, acertó en su decisión cuando afirmó que, la accionante tuvo pleno conocimiento de que las vacantes ofertadas para proveer el empleo de Oficial de Migración Código 3010-Grado 18, podían ser determinadas geográficamente en cualquiera de las regionales donde tiene presencia la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, lo cual descarta la posibilidad de que estas hayan sido seleccionadas de manera subjetiva y caprichosa, como erradamente lo pretende hacer ver en el presente trámite constitucional.
Por lo anterior, estima la Sala que no resulta de recibo que, la promotora argumente su inconformidad en la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su menor hija MSGQ, dado que, no es posible inferir el menoscabo de la prerrogativa constitucional, por cuanto no se trata de un traslado arbitrario, sino de la escogencia libre de la accionante progenitora, quien decidió seleccionar la plaza que más le convenía a sus intereses, dentro de ellos se encuentran los de su familia.
Si bien es cierto, la promotora tiene pleno derecho a su reubicación, debe tener en cuenta que, deberá posesionarse en el cargo de ascenso y plaza escogida, para luego solicitar el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo. 18 RAD: 08758310900620240001400 RAD INT: 2024-00398-T JC Accionante: Mariluz Quintana Bermúdez Accionadas: Migración Colombia y Comisión Nacional Del Servicio Civil–CNSC y otros Acción: Tutela Segundo Nivel En concordancia con lo expuesto, es claro que la impugnación elevada no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual, se confirmará la sentencia del 29 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soledad – Atlántico.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”. Resuelve: Primero: Confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soledad – Atlántico, en atención a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: Notifíquese a las partes esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el decreto 2591 de 1991. Tercero: Ordenar que se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Comuníquese y Cúmplase, Rama Judicial JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ Consejo Superior de la Judicatura Magistrado Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla De Permiso DEMÓSTENES CARMARGO DE ÁVILA Magistrado AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE Magistrado OTTO MARTINEZ SIADO Secretario 19