Sentencia00720240006901 · Tribunal de Cali

1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Hoy 12 de MARZO del 2026, siendo las 4:55PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.69, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por el (a) señor (a) BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA en contra de COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. bajo radicación 76001310500720240006901.

En donde se resuelve APELACIÓN y CONSULTA a favor de COLPENSIONES en contra de la sentencia No. 086 del 31 de mayo del 2024 proferida por el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso: i) DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas; ii) DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación efectuada por la señora BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA a los fondos PORVENIR SA. y PROTECCION S.A. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la actora nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el RPMPD; iii) Como secuela obligada de la anterior determinación, la demandante, deberá ser admitida y sin dilación alguna en el RPMPD administrado por COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo; iv)

ORDENA a PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA, a devolver íntegramente los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la actora contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, correspondiente al periodo en que la demandante estuvo afiliada a dichos fondos (Corte Constitucional sentencia SU107-2024).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Para la devolución de los conceptos ordenados se le concede a PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A., el término máximo e improrrogable de treinta (30) días, a partir de la ejecutoria de la sentencia, y una vez recibidos, por COLPENSIONES, ésta contará con el mismo término para actualizar y entregar a la demandante su historia laboral; v) COSTAS a cargo de PROTECCION y COLPENSIONES;

SIN COSTAS a cargo de PORVENIR SA; vi) CONSULTA con el Superior la presente decisión en el evento de no ser apelada. Motivos de la condena: a) La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 68382 de 2019, precisó que las administradoras de fondos de pensiones, al efectuar un traslado de régimen, deben suministrar información clara, completa y comprensible, incluyendo beneficios y consecuencias de la decisión. Desde la expedición de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dicha obligación es exigible, y según la Sentencia SL2172 de 2021, ha evolucionado de una simple entrega de datos a una asesoría integral, incorporando la exigencia de doble asesoría. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-107 de 2024, eliminó la limitación temporal antes fijada por la Corte Suprema para analizar traslados realizados únicamente entre 1993 y 2009, disponiendo que el juez debe valorar todas las pruebas pertinentes y conducentes, decretadas a petición de parte o de oficio, así como los indicios que permitan establecer los hechos; b) en el caso concreto, se evidenció que el actor no recibió información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual, ni se le permitió contrastar sus características con las del régimen de prima media.

Tal omisión implica el incumplimiento del deber de información y transparencia, el cual, según la jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Laboral (Sentencia 1055 de 2022), no se subsana con traslados posteriores. De conformidad con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia jurídica de la afiliación desinformada es la ineficacia del acto, lo que conlleva la exclusión de todo efecto jurídico del traslado; c) en consecuencia, declara sin efecto el traslado efectuado del RPMPD al RAIS en cabeza de Porvenir S.A. y Protección S.A., ordenando a estas devolver integralmente a la demandante los recursos existentes en su cuenta individual, incluidos aportes, rendimientos y el bono pensional, si este hubiere sido pagado, conforme a lo previsto en la Sentencia SU-107 de 2024.

Apelación Colpensiones: Colpensiones sostiene que la demandante no acreditó los requisitos legales para su regreso al Régimen de Prima Media, en los términos de la Ley 797 de 2003, pues no demostró permanencia mínima ni ausencia de proximidad a la edad de pensión, ni la existencia de vicio en el consentimiento o vulneración de la buena fe al momento del traslado.

Alega que la obligación de recibir a la afiliada afectaría su sostenibilidad financiera, ya que asumiría el reconocimiento y pago de la pensión sin haber administrado los BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 aportes durante toda su vida laboral. Solicita, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia impugnada y absolverla de las pretensiones.

Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. S E N T E N C I A No.59 La sentencia APELADA y CONSULTADA debe CONFIRMARSE y adicionarse, son razones: Encontrar ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensionali, situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales pues deja sin efectos el traslado viciado (indebida información).

Con ello visto, se precisan los asuntos de competencia y consonancia, pues para la sala mayoritaria procede el estudio de la consulta a favor de Colpensiones respecto de la apelada ineficacia. Para el evento, es de considerar que la decisión final, básicamente descansa en la advertencia del incumplimiento de un elemento esencial en la seguridad social, dentro de la fenomenología del traslado del régimen pensional, como lo es la debida información brindada para el traslado.

Es decir, la conclusión definitoria abreva de un previo análisis sustancial, mediante el cual se descubre el incumplimiento de una obligación esencial, lo que se patentiza con la examinación de la judicatura sobre la batería probatoria, la que debe ser blandida para dar realidad adjetiva a esa omisión sustancial. Es de significar que en la sentencia de unificación SU 107 de 2024 no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, lo que se hace es simplemente racionalizar la necesidad de realizar un examen integral de fondo y procesal, debiendo operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, pero atendiendo sus premisas, que es lo que se cree se da en el presente evento.

Con todo, se aprecia de la contestación de la demanda y alegatos de conclusión indicarse por la accionada haber satisfecho de forma adecuada la obligación de brindar la debida información para efectuar el traslado de régimen pensional, suceso jurídico capaz por sí solo de invertir las cargas probatorias, esto es, colocar procesalmente en ella la obligación de probar los elementos materiales de su afirmación, que es lo que se verá se echa de menos en estas actuaciones.1 1 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información3, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

SL5292-2021: Cita la Sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 86519 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 2 Sentencia SL2999 de 2024 “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.

Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación.” 3 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).

Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.

Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.

De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional4.

De tal mandato no es ajena la legislación pensional, pues los artículos 13.2 y 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al precisar el régimen, y postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social.

Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente5, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales6. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.

Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 5 SL r. 3114DE 2008. 4 6 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada. Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito.

El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias7 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración8 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.

En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por no solicitarse antes de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, examinarse referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, ocurrido antes de ese periodo.

Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe anotar respecto a la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que tampoco ocurre en este evento, ya que aquí se trata de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a la que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide aplicar analógicamente sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como dice en la tutela 191 de 2020.

De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida9 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario10. 5.- Inversión de la carga de la prueba.

Sigue puntualizar respecto a la obligación probatoria que la visión o consideración del derecho privado se relaciona con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que ocurre por la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla la parte débil —el. En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.

De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-001-200500238-01, p. 18-21. 7 Sentencia Rad. 31314 de 2008 8 9 sentencia SL 2817 de 2019 10 Sentencia Rad. 31314 de 2008 BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 tomador de seguro— y la profesionalización de la entidad de seguros.

Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.

Es más, por obligación probatoria, le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).” CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media al que perteneció desde el 28 de septiembre de 1991 (fl 169. pdf 10ContestacionesColpensiones - cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A. el 05 de enero de 1995 (fl. 28, 06ContestaciónPorvenir- cuaderno del juzgado), posteriormente el 13 de diciembre de 1995 (fl. 31. 16ContestacionesProtección- cuaderno del juzgado), se traslada a PROTECCIÓN S.A. sin que, con esos traslados al RAIS se acredite por parte de los fondos, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen.

Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.

II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual de la parte actora, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 119472020).

Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia11.

En relación con los gastos de administración y demás sumas adicionales, sumado a los considerandos anteriores, debe manifestarse que, con el referido decreto no se regula el alcance o suficiencia de la condena judicial, de modo que no podría ser este entendido como limitación a la consecuencia legal de la declarada ineficacia del traslado, es más, lo indicado en la sentencia no responde al traslado de recursos dentro de la dinámica del sistema pensional, además de contar el juez de primera instancia, con facultades extra y ultra petita que le permiten de estar probado y debatido en el proceso, ordenar los derechos o condenas que considere.

En cuanto a la devolución de los emolumentos percibidos por el traslado declarado ineficaz, vale puntualizar que dicho tema ha sido tratado por la jurisprudencia especializada desde 2008 y reiterado en sentencia SL 2999 de 202412, SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media los valores que hubiere recibido por la afiliación de la demandante.

(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL40632021, SL 2929 de 2022). posición que adopta la Sala en tanto resulta ajustado a derecho, conforme lo ha indicado la misma corte constitucional en la sentencia T-266 del año 2023: “En contraste, de revertirse el traslado, ello equivaldría a exonerar a las administradoras que incurren en equívocos como estos y admitir que, aunque cometan este tipo de errores, pueden siempre enmendarlos sin siquiera sufrir el más mínimo juicio de reproche.

Recuérdese, a propósito de este argumento, que los artículos 12 del Decreto 3995 de 2008 y 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016, imponen a las administradoras el deber de estudiar si un traslado es posible de acuerdo con las reglas que rigen la materia porque, de no serlo, deben rechazar, a tiempo, la solicitud.” Con la declaratoria de la ineficacia del traslado, se entiende que el afiliado nunca estuvo afiliado al Rais, por lo que los costos de los gastos de administración, que salieron de sus cotizaciones durante ese periodo de ineficacia, no hay discusión, generan afectación si no se ordena su devolución, para ello nótese que los fondos aceptan dicha realidad, al punto de expresar representar una grave inestabilidad, lo cual por ser cierto, la razonabilidad lo impone que no sean a cargo del afiliado ni del sistema de pensiones, si de la persona que genero la violación al principio de la buena fe, que involucra la debida información. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020.

SL3607-2022, Radicación n.° 88947 del 11 de octubre de 2022: “A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022).

Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. “ 11 12 Sentencia SL2999 de 2024 “ Por tanto, ante el evidente incumplimiento del deber de información a cargo de Protección S.A., se confirmará la ineficacia de traslado de régimen pensional que efectuó la demandante el 1º de diciembre de 1997, decretada por el juzgador de primer grado, así como la orden de devolución a Colpensiones de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, como efecto propio de la mencionada decisión. Ahora, por la consulta surtida a favor de Colpensiones, deberá adicionarse la providencia analizada, en el sentido de que la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 Ya conforme la Sala mayoritaria, en el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES, es de ver quedar agotado con todo este examen todos los puntos materia de consulta, confirmándose la providencia consultada.

Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. ADICIONAR la sentencia consultada en el sentido de Ordenar a provenir S.a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los respectivos rendimientos financieros. Así mismo, deberá devolver el porcentaje de los gastos de administración, el porcentaje destinado a primas y seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada y, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que la demande permaneció afiliada a dicho fondo. 2.

CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES a favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo (1SMLMV).

NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL13 13 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL: Siendo posición de este despacho ponente, la no resolución del grado jurisdiccional del consulta a favor de la demandada quien presentó su recurso de apelación, a partir de este momento, en aplicación al principio de eficacia y celeridad dentro de los procesos a cargo, se modifica la forma como se presentan los proyectos a los integrantes de la Sala de Decisión, consignando las disposiciones de la Sala mayoritaria y procediendo como ponente, a salvar voto parcial en el punto en disentimiento, expresando las razones a continuación. A juicio del suscrito, además de no asistirle rrazón al fondo apelante y como consecuencia el deber de confirmar la sentencia apelada, no hay lugar a resolver la consulta a su favor sobre aquellos temas de la sentencia que no fueron motivo de ataque, ya que en su recurso expuso los puntos con los que no concuerda con la sentencia de instancia, los que consideró le eran de oposición. Explicaciones estas acompañadas por las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012.

BLANCA NIEVES ARBOLEDA FONSECA vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR Radicación 76001310500720240006901 FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO i La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.