Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA UNIPERSONAL DE DECISIÓN CIVIL Lugar y fecha Proceso Radicado Demandante Demandados Providencia Tema Decisión Sustanciadora Medellín, 16 de mayo de 2025 Verbal – Nulidad 05001 31 03 003 2024 00289 01 Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia - Comfenalco Mandato Salud S.A.S y Credicorp Capital Fiduciaria S.A. Auto Medidas cautelares innominadas.
Necesidad de justificarlas. Confirma decisión Martha Cecilia lema Villada El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del extremo demandante en el proceso de la referencia, frente al auto de 29 de octubre de 2024 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín que negó el decreto de la medida cautelar previa solicitada en el marco del proceso judicial de la referencia.
ANTECEDENTES 1. El proceso declarativo bajo estudio fue admitido el 3 de septiembre de 20241 constituyéndose como demandante la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia y como demandados, Mandato Salud S.A.S y Credicorp Capital Fiduciaria S.A. en nombre y vocera del patrimonio Autónomo “Fap recursos mandatos de los programas de entidad promotora de salud del régimen contributivo liquidado y del régimen subsidiado liquidado de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia” 1 PrimeraInstancia, CuadernoPrincipal, archivo 007 Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 2.
En el escrito inicial la parte activa pretendió que frente a la cesión del contrato de fiducia mercantil celebrado el 29 de abril de 2021 y/o de 2 de diciembre de 2021 entre Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia y Mandato Salud S.A.S, se declare la nulidad absoluta de forma principal; o la relativa, de manera subsidiaria; e indistintamente el triunfo de cualquiera de la pretensiones, pidió se regrese las cosas al estado anterior, es decir, que la Caja de Compensación Comfenalco sea el real fideicomitente de dicho patrimonio autónomo.
Explicó que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, en adelante Comfenalco, creó los programas de EPS subsidiado y contributivo bajo el mismo NIT, los cuales fueron liquidados en 2016 y 2017, respectivamente. Luego, en 2016, el liquidador constituyó contratos de mandato con Verónica Barrera y Jorge Alejandro Gómez, la primera frente a la EPS del régimen subsidiado, y el segundo para la EPS de régimen contributivo; dichos contratos tenían por objeto actividades posliquidatorias, consistentes en custodiar y administrar los dineros depositados en una cuenta de Bancolombia, y, recaudar, custodiar y administrar la cartera de los programas liquidados.
Posteriormente, en 2017, a ambos contratos de mandato se les generó un otrosí en el que se nombró mandatario suplente a Carlos Andrés Velásquez Zapata. El 21 de diciembre de 2017 Comfenalco, en condición de fideicomitente, y Credicorp Capital Fiduciaria S.A., como fiduciaria, celebraron contrato de fiducia mercantil, con el objeto de administrar los recursos que se recaudara de los deudores de las EPS del subsidiario y del contributivo, y en este los ordenadores del gasto eran los mandatarios, Verónica Barrera y Jorge Alejandro Gómez.
Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 El 10 de abril de 2021 los mandatarios y el mandatario suplente crearon la sociedad Mandato Salud S.A.S, y el 29 del mismo mes y año o el 2 de diciembre de 2021 (existe dos documentos con diferentes fechas dice el pretensor) la Caja de Compensación, por medio del director administrativo cede los derechos fiduciarios a la sociedad recién creada. 3.
Con la presentación de la demanda, el demandante solicitó la medida cautelar consistente en “la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la cesión del 29 de abril de 2021 y/o 02 de diciembre de 2021 celebrada entre la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA y MANDATO SALUD S.A.S respecto al contrato de fiducia mercantil del 21 de diciembre de 2017 dado entre la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, en calidad de fideicomitente y beneficiaria, y CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., en calidad de fiduciaria.” 4.
Pagada la caución previamente exigida, el despacho de base en auto de 29 de octubre de 20242 negó la medida cautelar solicitada con fundamento en: i) Inexistencia de buen derecho, en tanto no es claro que la cesión del contrato de fiducia sea bienes o servicios y la celebración de la cesión es una manera de cumplir con las instrucciones del liquidador. ii) Cuando se cedió la fiducia, no se hacía frente a subsidio familiar sino frente a los recursos pertenecientes a la masa de la liquidación de la EPS liquidadas, cuyo recaudo, administración y disposición la tienen los mandatarios. iii) No se requería autorización del consejo directivo, tal como lo pretende hacer ver la parte demandante, porque el artículo 9.1.3.6.3 literal b del Decreto 255 de 2010 facultaba a los 2 PrimeraInstancia, CuardernoMedidas, archivo 06 Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 mandatarios como representantes del liquidador para celebrar contratos de fiducia mercantil. iv) La demandante no señaló la afectación que se le causaría si no se decreta la medida cautelar; por el contrario, se vislumbra que la medida podría perjudicarla o ser innecesaria porque implicaría privar temporalmente a Mandato Salud S.A.S de la condición de fideicomitente y quedar acéfalo el contrato de fiducia, ya que ello no implicaría reemplazar la posición de fideicomitente con la de Comfenalco, y ello afectaría a terceros. v) Finalmente, no justificó que la medida pedida fuera la única para garantizar el derecho perseguido. 5.
El afectado con la decisión interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 7 de noviembre de 20243. En el escrito de alzada se atacan los puntos sobre los cuales se soportó el juez para negar la medida, y sobre ellos el recurrente expuso: i) Los derechos eran de Comfenalco Antioquia, sin distinción de la destinación que tengan y de los administradores; y ellos se encuentran en la categoría de bienes incorporales conforme lo consagra el artículo 653 del Código Civil. ii) Para la cesión se requería autorización del Consejo Directivo al superar la cuantía de los 2 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al momento de la cesión, en el fideicomiso había $3 996 584 129, que supera los 2 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en año correspondía a $1 817 052 000, y en tanto las solemnidades importen, era necesario la autorización del consejo directivo. iii) No es acertado aducir que el acuerdo para constituir Mandato Salud SAS derive en la permisión para constituir una sociedad mercantil que recibiera los derechos fiduciarios, máximo que, en la sociedad creada los mandatarios son accionistas. 3 C02, CuadrenoMedidas, archivo 008 Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 iv) Frente al perjuicio y necesidad adujo que existe riesgo de modificaciones adversas al contrato de fiducia e incluso la posibilidad de cesión a terceros.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Esta sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto frente al auto proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, como quiera que, es superior funcional de ese despacho; así se estipula en el artículo 320 del Código General del Proceso (C.G.P.).
2. PROCEDENCIA DEL RECURSO. Según el numeral 8 del artículo 321 del C.G.P, el recurso de alzada es procedente, en tanto el auto impugnado le negó al recurrente el decreto de una medida cautelar, legitimándolo para interponer el recurso.
3. PROBLEMA JURÍDICO Y POSTURA DE LA SALA. ¿en el presente proceso de nulidad, es procede el decreto de la medida cautelar solicitada por el demandante? El despacho advierte que el auto objeto de este estudio será confirmado, conforme a los motivos que se expone en las líneas siguientes. 4.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS A la luz de la jurisprudencia, la medida cautelar en materia patrimonial, es una herramienta procesal temporal o provisional que busca prevenir perjuicios y asegurar el cumplimiento de la decisión judicial en caso de que las pretensiones del demandante salgan triunfantes, evitando así que en el transcurso del proceso se presente eventualidades desfavorables que comprometan el cumplimiento de la sentencia. Así lo explicó la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC3028 de 2020, al referir que las medidas cautelares Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 se decretan “con el fin de evitar la causación de un perjuicio y asegurar la materialización de las pretensiones de la demanda”, pues con ellas se persigue “impedir el daño que pueda generarse con la posible dilación en la resolución de la demanda [y] también asegurar la eficacia de la providencia que llegue a proferirse.” (negrilla fuera de texto original).
Asimismo, en la sentencia STC3917 de 2020 la misma Corporación advirtió sobre la naturaleza provisoria o temporal, variable o modificable y accesoria al proceso principal, de estas. 4.2 Tratándose de procesos declarativos, como el que hoy se estudia, el artículo 590 del C.G.P. plantea la existencia de dos tipos de medidas cautelares: las nominadas y las innominadas o atípicas; las primeras son tratadas por los literales a y b del precepto ib., y las ultimas por el literal c del mismo; que en el inciso primero establece que el juez puede decretar cualquiera otra medida que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. (Negrilla fuera del original).
La Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC15244 de 2019 definió las medidas innominadas como “aquellas que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para ‘prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (…)”.
El estudio de esta clase de medidas exige del juez un análisis juicioso y riguroso que atienda los criterios legales; esto es, la Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 legitimación o interés del solicitante, la posible amenaza o vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, la efectividad y la proporcionalidad de la medida: Dichas medidas, llamadas innominadas, han sido apreciadas por esta Sala en otras ocasiones, resaltándose su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio.
(STC 3917 de 2020).
5. CASO EN CONCRETO Al examinar la solicitud de la medida cautelar aquí debatida se echa de menos la exposición de motivos que justifique la necesidad, proporcionalidad y pertinencia de la medida. No obstante, en análisis de estos elementos se concluye que al juez de primera grado le asiste razón cuando indica que la eventual suspensión provisional de los efectos jurídicos de la cesión del 29 de abril de 2021 y/o 02 de diciembre de 2021 celebrada entre la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA y MANDATO SALUD S.A.S respecto al contrato de fiducia mercantil del 21 de diciembre de 2017 dado entre la COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO CAJA DE ANTIOQUIA, en calidad de fideicomitente y beneficiaria, y CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., en calidad de fiduciaria” no es proporcional ante el derecho litigioso que se pregona, en tanto que durante la vigencia de la medida la parte demandada estaría desprovista totalmente de los derechos que hoy le asiste frente al contrato de fiducia. Asimismo, aunque en el recurso de alzada el recurrente plantea, que no decretar la suspensión del contrato de cesión se torna riesgoso al quedar expuesto el contrato de fiducia a Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 modificaciones y/o futuras cesiones; lo cierto es que se generaría estos mismos riesgos si, por decreto de la medida, la calidad de fideicomitente se pasa a cabeza de la parte demandante.
Así las cosas, no se observa que la medida pedida responda al criterio de proporcional exigido por la normatividad legal y jurisprudencial, por lo que se confirmará la negativa del juzgador de primer grado. Ahora bien, el impulsor del recurso en su escrito recuerda que a merced del numeral 1 del artículo 590 CGP, el juez podría decretar una medida menos gravosa o diferente de la solicitada, y en tal situación podría decretar la prohibición de disposición de los derechos fiduciarios, restricción de modificación del contrato de fiducia, inscripción de la demanda en el registro de derechos fiduciarios que lleva la Fiduciaria, o que desde la supervisión ostentada por la Caja frente a los mandatarios emitan instrucciones previas a cada pago en el fideicomiso.
Sin embargo, estas sugerencias de cautela no son objeto de este recurso, sino que configuran un punto nuevo que no ha sido puesto en consideración del juez de primer grado; y por tal motivo, lo que aquí se decidirá se hará sin perjuicio de que la parte interesada presente ante el juez de conocimiento como bien puede hacerlo, nueva solicitud de medidas cautelares, bien que contenga las aquí descritas u otras que considere necesarias, efectivas y proporcionales, con la respectiva sustentación. 5.2 No se condenará en costas, porque no se han causado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
Verbal - Nulidad 050013103000320240028901 PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal cuarto del auto de 5 de diciembre de 2023 proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín en el proceso de la referencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE MARTHA CECILIA LEMA VILLADA Magistrada