Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Confirma Aprobada en acta No. 313.
Cúcuta, Norte de Santander, septiembre veintidós (22) dos mil veinticinco (2025).- OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de abril 21 de 20251, proferida por el Juzgado 2o Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en disfavor de RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, mediante la cual impuso una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y negó la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria y la sustitución de la prisión intramural de que trata los numerales 1o y 5o del artículo 314 del Estatuto Adjetivo.
HECHOS 1 Consecutivo No. 030, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones Los que fueron fundamento de la actuación y reseñados en la sentencia objeto del preacuerdo2, los cuales se extraen y sintetizan de la siguiente manera: “El día 11 de agosto de 2022, en cumplimiento de una orden de allanamiento y registro emitida por la Fiscalía 01 URI de Cúcuta, con fecha 08 de agosto de 2022, funcionarios de Policía Judicial SIJIN MECUC y CTI, siendo las 7:30 horas realizaron diligencia en la vivienda ubicada en la Comuna 07 en la Calle 29ª, Avenida 6ª-06 del Barrio Buenos Aires, la cual fue atendida por la señora Graciela Dolores Caballero C.C 60.379.177.
Al registrar la habitación número 01, habitada por el señor Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero identificado con C.C 1.094.165.006, se halló en el armario un arma de fuego tipo revolver marca Llama Special, calibre 38 mm, número interno IM9785T Indumil y 4 cartuchos; el precitado de forma libre y espontánea manifestó que era su habitación y que el arma encontrada era de su propiedad, razón por la cual, siendo las 8:10 de la mañana se realizó su captura.
El ciudadano no presentó documentación que acreditara la legalidad del arma y la munición y manifestó no tener permiso para su porte”.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En agosto 12 de 20223, ante el Juzgado 5o Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo las audiencias de control posterior a registro y allanamiento y legalización de captura, decretando constitucionales ambos procedimientos, igualmente, se efectuó la formulación de imputación en contra de RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones descrita en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo, sin que el procesado se allanara a los cargos comunicados.
Finalmente, la Fiscalía se abstuvo de peticionar medida de aseguramiento, recobrando el procesado su libertad. 2. Una vez radicado el escrito de acusación por parte del ente instructor, correspondió por reparto al Juzgado 2o Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, quien mediando un aplazamiento (julio 7 de 20234) celebró la audiencia de formulación de acusación en octubre 20 de 20235 en la cual se ratificaron los cargos imputados. 3.
La realización de la audiencia de preparación del juicio estaba programada para 2 Ibídem. Consecutivo No. 05, Carpeta “Garantias”, Expediente Digital del Juzgado. 4 Consecutivo No. 007, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 008, Expediente Digital del Juzgado. 3 Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones febrero 1o de 20246, sin embargo, la defensa informó la intensión de preacordar de su prohijado, suspendiendo la diligencia para tal efecto.
Ulterior a dos intentos infructuosos, (mayo 67 y 208 de 2024), en julio 8 de 20249 se realizó la verbalización del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, con el acompañamiento de su defensor. En la diligencia, además de referir el marco fáctico y jurídico de la acusación, se estableció por parte de la Fiscalía que el procesado aceptaría la responsabilidad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones descrita en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo, a cambio de la degradación de su participación de autoría a complicidad en los términos del artículo 30 del Estatuto Sustantivo, pactando una pena final preacordada de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. En consecuencia, el fallador de instancia corroboró que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria, suspendiendo la diligencia con el objetivo de realizar el traslado del del artículo 447 del Estatuto Procesal.
Mediando dos aplazamientos (octubre 4 de 202410y enero 20 de 202511) en febrero 1312 del hogaño se llevó a cabo el precitado traslado por parte de la Fiscalía y la defensa, y se programó como fecha de lectura de la sentencia febrero 27 de 2025, data que resultó inocua, efectuándose finalmente la lectura en abril 21 de 202513 contra de RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO por el tipo penal por el cual se acusó. Sobre la decisión, la defensa interpuso el recurso vertical que sustentó dentro del término legal pertinente y, en mayo 9 de 202514, mediante reparto fue asignado a este despacho para desatar la alzada, asunto que hoy concita la atención de la Sala.
PROVIDENCIA APELADA15 El juzgado de instancia luego de identificar al acusado, el acontecer fáctico, realizar un recuento de los antecedentes procesales y de los términos del preacuerdo presentado, 6 Consecutivo No. 011, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 012, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 015, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 018, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 021, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 023, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 024, Expediente Digital del Juzgado. 13 Consecutivo No. 028, Expediente Digital del Juzgado. 14 Consecutivo No. 088, Expediente Digital del Juzgado. 15 Consecutivo No. 030, Expediente Digital del Juzgado. 7 Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones impartió aprobación de este, procediendo a llevar a cabo la audiencia descrita en el artículo 447 del C.P.P. Como fundamento de dicha aprobación, precisó que, contaba con los medios suasorios para establecer la materialidad de la conducta y la responsabilidad de RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO, para ello hizo una relación de los elementos que fueron arrimados por el ente acusador, sumados a la aceptación de los cargos por la vía consensuada de forma libre, consciente, voluntaria e informada, lo que le permitía concluir que en efecto alcanzó el estándar de convencimiento epistemológico más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria en contra del procesado.
Luego de la aprobación del preacuerdo, la célula judicial impuso la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión pactada con la Fiscalía y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, debido a la falta del cumplimiento de los requisitos objetivos contemplados para ambos beneficios, toda vez que la pena, impuesta y prevista para el delito, superaba en quantum exigido por las normas que regulan su procedencia. Igualmente, negó a su prohijado la sustitución de la ejecución de la pena contemplada en los numerales 1o y 5o del artículo 314 del Estatuto Procesal, ello ante el incumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 750 de 2002, pues los elementos aportados en el traslado del artículo 447 del C.P.P., no permitían atribuir a sentenciado la calidad de cabeza de familia respecto a su progenitora Graciela Caballero Santiago.
Relató que al plenario se aportó el informe psicosocial por parte de la Comisaría de Familia, que describía el estado en el que se encontraba la madre del acusado, quien carecía de familia cercana y en condiciones económicas de apoyarla, razón por la cual, era él aquel quien corría con su manutención, además de dos declaraciones juramentadas que corroboraban los cuidados de GUTIÉRREZ CABALLERO hacia su progenitora y la historia clínica en la que se observaba que esta padecía de una “enfermedad isquémica aguda del corazón no especificada”.
No obstante aquellos elementos, las afirmaciones en torno a la inexistencia de familia extensa, fueron contrastadas con la diligencia de registro y allanamiento de agosto 11 de 2022, en la que se consignó que en la vivienda habitaba, junto con el acusado y su progenitora, el ciudadano Marco Antonio Parra Caballero, quien refirió residir allí junto Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones con dos hermanos (el procesado y Héctor Esneider Serrano Caballero), además de su esposa y un menor de 3 años, hecho que, sumado al descubrimiento de $6.772.000 en la vivienda propiedad de Parra Caballero permitían desvirtuar la carencia de familia extensa en condiciones económicas para acudir en apoyo a la madre del sentenciado.
Para la primera instancia, Graciela Caballero Santiago contaba con otro hijo que para el mes de agosto de 2022 residía con ella, además, en la historia clínica no se avizoraba discapacidad alguna que la imposibilitara para laborar o le implicara contar con supervisión permanente en su domicilio, contrario a ello, la epicrisis de abril 12 de 2024 destacó que había ingresado sola y por sus propios medios al servicio de urgencias, concluyendo el a quo, en síntesis, que los elementos aportados no lograron acreditar la calidad de cabeza de familia respecto a GUTIÉRREZ CABALLERO, negando el beneficio peticionado.
LA IMPUGNACIÓN16 El estrado defensivo interpuso recurso de alzada en contra de la decisión del fallador de instancia, centrando su disconformidad en la negativa de otorgar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a su representado, de conformidad con los numerales 1o y 5o del artículo 314 del C.P.P. Censuró el apelante que, a su parecer, el despacho de juzgamiento no analizó de fondo la historia cínica de Graciela Caballero, con la cual se demostraban las patologías que aquejaban a la progenitora del sentenciado, acotando el dictamen de febrero 10 de 2025 por parte del galeno Héctor Cataño Moreno, del que destacó: “(Paciente femenina, de 52 años, ama de casa, con antecedentes de HTA estadio II riesgo C, D.M. tipo 2, ERC estadio 3, angina de pecho inestable, trastornos de almacenamiento de lípidos, no especificado, enfermedad isquémica aguda del corazón, trastorno mixto de ansiedad y depresión. Manifiesta la enferma estar presentando nuevamente desde hace 10 dias sensación de ahogo severo, dolor torácico tipo opresivo a nivel precordial, fatiga, llanto fácil, dificultad para conciliar el sueño, sensación de disnea y sensación de muerte inminente.
El 12/04/2024 la hospitalizan por presentar cuadro de angina inestable de alto riesgo con Heart score de 6 puntos y riesgo de 16%, TIMI score de 8 % de riesgo cardiovascular a los 14 dias, hospitalizado en UCI de la clínica San Jose en contexto de angina de alto riesgo con persistencia de sintomatología y evidencia de prueba de esfuerzo del 22/03/2024 reportada positiva eléctricamente para insuficiencia coronaria con comportamiento cronotrópico y con presión normal.)” 16 Consecutivo No. 032, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones Además de acotar en su censura los diagnósticos de: “DIAGNOSTICO: 1- I10X HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA), 2- E107 - DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE CON COMPLICACIONES MULTIPLES, 3- N180 - INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL, 4- G632 POLINEUROPATIA DIABETICA, 5- I259 - ENFERMEDAD ISQUEMIA CRONICA DEL CORAZON, NO ESPECIFICADA, 6- I369 - TRASTORNO DE VÁLVULA TRICÚSPIDE NO REUMÁTICO, 7INSUFICIENCIA (DE LA VÁLVULA) AÓRTICA NO REUMÁTICA, 8- F412 TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO”, y la conclusión por parte del referido profesional en la cual determinó que la “enferma” no podía ejercer una actividad laboral y debía tener dependencia familiar, lo que contrastaba con la epicrisis de abril 12 de 2024 destacada por el despacho de instancia para su decisión. En torno al arraigo de agosto 11 de 2022 del cual desprendió el a quo la existencia de dos hermanos del procesado, Héctor Sneider Serrano Caballero y Marco Antonio Parra Caballero quienes cohabitaban en la misma vivienda para esa época, manifestó que la Comisaría de Familia como autoridad competente dio cuenta en el informe psicosocial del año 2024 que Graciela Caballero actualmente no contaba con familia que pudiera acudir en su apoyo, según las declaraciones rendidas por ella y el procesado ante la comisaria, lo que se sumaba al fallecimiento del padre del sentenciado, elementos que en su conjunto demostraban la calidad de cabeza de familia de su prohijado, peticionando en consecuencia revocar la decisión de la primera instancia y en su defecto conceder la prisión domiciliaria de que tratan los numerales 1o y 5o del artículo 314 del Estatuto Adjetivo.
NO RECURRENTES Si bien el juzgado de conocimiento corrió traslado del recurso de apelación a los no recurrentes, al finalizar el término legal no se obtuvo pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia recurrida fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito perteneciente a este Distrito Judicial.
Este Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones ámbito funcional, de control de legalidad y acierto, se encuentra regido por el principio de limitación inherente a los medios de impugnación, por lo tanto, está restringido a los aspectos impugnados y a los que le estén inescindiblemente vinculados. 2.
Caso concreto. 2.1. Frente a la temática planteada por el censor, surge evidente que atacó la actuación de la judicatura en dos aspectos basilares, esto es; i) la falta de valoración de la historia clínica de Graciela Caballero Santiago aportada en el traslado del artículo 447 y, en concreto, el dictamen de febrero 10 de 2025 suscrito por el galeno Héctor Castaño Moreno, que daba cuenta de su situación de salud y, ii) la falta de valoración del informe psicosocial del año 2024 por parte de la Comisaria de Familia de Cúcuta, el cual, para el apelante, demostraba la carencia actual de familia extensa que pudiera concurrir en apoyo a Graciela Caballero Santiago, razón por la cual, su defendido era el único que velaba por el cuidado de su progenitora, elementos que en conjunto demostraban la calidad de cabeza de familia de su prohijado y hacían evidente la necesidad de otorgar el beneficio contemplado en el numeral 5º del artículo 314 del Estatuto Adjetivo.
Para efectos metodológicos y por resultar de interés a la decisión, se abordará el instituto de la prisión domiciliaria en calidad de padre o madre cabeza de familia y las diferencias con la sustitución de la detención domiciliaria de que trata el numeral 5o del artículo 314 del Ordenamiento Procesal Penal. Sea lo primero referir que mediante la Ley 750 de 2002, se erigió la figura de la prisión domiciliaria para mujeres cabeza de familia, instituida con la finalidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que estuvieran a cargo de las sentenciadas cuando estas ejercieran la jefatura del hogar, acudiendo a la definición de madre cabeza de familia contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 modificada por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, así: “( ) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas de la Sala) Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones En ese sentido, la Ley 750 de 2002 como regulación especial, desarrolla las prohibiciones y los requisitos específicos para la concesión de este beneficio, en favor de los sujetos de especial protección que requieren del cuidado de quien fue condenado en virtud del proceso penal, ampliando la Corte Constitucional, mediante sentencia C-184 de 2003, su aplicación a los hombres que ejercieran la jefatura del hogar, con el objetivo de evitar la discriminación a los hijos menores de estos o las personas incapaces o incapacitadas para trabajar, objeto principal de protección de la ley en comento.
Por otro lado, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, dispone la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad, remitiendo a los requisitos del artículo 314 ibidem, el cual contempla en su numeral 5o dicha posibilidad “cuando el imputado o acusado fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”, desarrollando unos requisitos específicos y disimiles a los contenidos en la Ley 750 de 2002, cuyas interpretaciones conjuntas han creado cierta confusión que la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia zanjó desde 201117.
Es así como hasta la fecha, se sostiene pacíficamente que el artículo 314 del Estatuto Procesal Penal que regula concretamente la medida de aseguramiento, no modificó la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, pues las instituciones que desarrollan no son homólogas, toda vez que el objeto de la primera es, como se dijo, las medidas de aseguramiento con las finalidades procesales que les asisten y la presunción de inocencia implícita sobre el procesado, mientras que la segunda, regula la aplicación de la sanción cuando ya se emitió sentencia en contra del condenado y se cumple con los requisitos para su concesión. En corolario, las figuras desarrolladas, aunque comparten rasgos en común, difieren diametralmente de sus requisitos y finalidades, por lo que, en su solicitud y aplicación se deben observar los límites propios de cada forma específica, de conformidad con el marco jurídico que las regula.
En el caso de trato, la defensa apeló la no concesión de la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad en calidad de padre cabeza de familia conforme a los numerales 1o y 5º del artículo 314 del Estatuto Adjetivo, beneficio que, 17 SP4945 de 2019. M.P Patricia Salazar Cuellar. Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones como se explicó en precedencia, no es homologo a la prisión domiciliaria en calidad de padre o madre cabeza de familia, cuyas exigencias cuentan con regulación especial en la Ley 750 de 2002. 2.2 Ahora, para resolver los reparos a la decisión de la primera instancia, es pertinente efectuar una relación de los elementos aportados por la defensa18 en el traslado del artículo 447 del Estatuto Procesal y que fundamentaron su petición, a saber: i) historia clínica de Graciela Dolores Caballero desde el año 2019, ii) el informe psicosocial de enero 11 de 2024, por parte de la Comisaría de Familia de Cúcuta, iii) 7 fotografías de la vivienda en la que al parecer habitaban el procesado y su progenitora, iv) notas de enfermería por parte de la empresa social del Estado “Ese Imsalud” correspondientes a la paciente Graciela Dolores Caballero que datan del año 2017, v) factura de servicio público del inmueble en el que habitaba el procesado y su madre, vi) registro civil de defunción de Reinaldo Gutiérrez Contreras, progenitor del acusado, vii) dos constancias de fechas abril 2 de 2024 y enero 27 de 2025 por parte de la junta de acción comunal del barrio Buenos Aires de Cúcuta, y, viii) dos declaraciones extraprocesales de abril 25 de 2024 por parte de los ciudadanos Astrid Carolina Montejo Pedroza y Terecita de Jesús Montejo Pedroza. 2.3 En el sub lite, para el censor los elementos aportados a la primera instancia demostraron la calidad de cabeza de familia de su prohijado, toda vez que era el único que velaba por lo cuidados de su progenitora, quien padecía múltiples patologías que le impedían valerse por sí misma, en ese aspecto, de la historia clínica de febrero 10 de 2025, suscrita por el galeno Héctor Castaño Moreno, efectivamente se avizora que la madre del sentenciado cuenta con pluralidad de padecimientos en su salud, mismos que fueron citados por el defensor en el recurso de alzada, destacando las conclusiones del profesional: “Paciente femenino, en la quinta década de la vida, con cuadro clínico descrito y diagnósticos anotados; actualmente con diagnóstico de MINOCA, con hallazgos ecográficos de insuficiencia tricúspidea y aortica.
Sintomática severa desde el punto de vista cardiovascular, al momento de la valoración, con síntomas de inestabilidad hemodinámica, con disnea severa de pequeños esfuerzos, con síntomas secundarios por la D.M. tipo 2 y la insuficiencia renal estadio 3, por lo cual requiere urgente una adecuada atención en el suministro de la medicación y atención médica, por estas razones la enferma no puede tener actualmente una actividad laboral y debe de tener dependencia familiar”.19 (Negrillas de la Sala) 18 RAFAELLEONARDO, Carpeta” EMPdefensa”, Expediente Digital del Juzgado. 19 Fls 44, RAFAELLEONARDO, Carpeta” EMPdefensa”, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones En punto al primer reparo en torno a la valoración de la historia clínica por parte del a quo, le asiste razón a la defensa en atribuir la ausencia de una valoración más profunda de ese elemento, pues en su decisión, la primera instancia se limitó a referir que la progenitora del sentenciado contaba con 52 años, padecía de una enfermedad isquémica aguda no especificada que se encontraba controlada por cardiología y que adolecía de alguna discapacidad que le impidiera valerse por sí misma, resaltando las recomendaciones médicas sobre autocuidado y hábitos saludables en alimentación y deporte.
Así, es evidente que el fallador de conocimiento inobservó los demás elementos que hacían parte del precitado medio suasorio y las otras patologías que aquejan a Graciela Dolores Caballero Santiago. Surge evidente que, conforme a la valoración suscrita por el galeno Héctor Castaño Moreno y partiendo del principio de buena fe, Graciela Dolores Caballero cuenta con pluralidad de patologías, acotando el profesional en sus recomendaciones que aquella precisaba de una adecuada atención en el suministro de medicación, razón por la cual no podía laborar, dependiendo así de su familia, ese hecho se compagina con la teleología de la Ley 750 de 2002 la cual destaca que es posible conceder el beneficio a las personas que tienen a cargo a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”, ampliando el marco de protección no solo a los hijos menores de los condenados sino hacia los adultos mayores.
No obstante, además de la existencia de personas incapaces o incapacitadas para laborar, lo que indubitablemente debía probarse por el peticionario era que el sentenciado ejercía de manera total la jefatura del hogar y se encontraba al cuidado de su progenitora ante la ausencia permanente de otros miembros del núcleo familiar o de familia extensa que pudiera acudir en apoyo a las necesidades que aquella requería, hecho que constituyó el principal fundamento de la decisión de primera instancia, a la cual arribó demeritando el valor suasorio del informe psicosocial por parte de la Comisaría de Familia de Cúcuta, al contrastarlo con el arraigo de agosto 11 de 2022, coligiendo la existencia de dos hijos de Graciela Caballero;
Marco Antonio Parra Caballero y Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero, quienes cohabitaban el mismo domicilio, en tal virtud, no se podía endilgar la calidad de cabeza de familia a GUTIÉRREZ CABALLERO ante la subsistencia de otros miembros del núcleo familiar con la capacidad para acudir en apoyo a su ascendiente. Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones En el recurso de alzada el apelante censuró aquel análisis del a quo, argumentando que el informe psicosocial de la Comisaría de Familia como autoridad competente daba cuenta de la situación actual de Graciela Dolores Caballero quien, de conformidad con su entrevista, no contaba con familia cercana que la apoyara, sin que ello significara la inexistencia de otros familiares, en tal sentido, “una cosa era lo que se estableció en el informe de captura en flagrancia de fecha 11 de agosto de 2022 y otro el arraigo actualizado de 2024”.20 A tal respecto, es pertinente recordar que el principal requisito para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria peticionada se encuentra en el artículo 1o de la Ley 750 de 2002, esto es: (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia.
Rememorando que para discernir dicho concepto constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008. En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas de la sala) De aquel extracto se desliga que para la procedencia del sustituto debía probarse con elementos suasorios la ausencia permanente de los demás miembros del núcleo familiar o la deficiencia sustancial de ayuda de la familia extensa, sin que fuere suficiente la mera afirmación de falta de apoyo familiar, pues el rol de cabeza de familia se detenta únicamente cuando, además de tener a su cargo hijos menores o personas incapaces o incapacitadas para laborar, se descarta la existencia de otros miembros de la familia extensa que puedan acudir al cuidado y apoyo de las necesidades del sujeto de especial protección constitucional.
Así las cosas, para atribuir el rol de cabeza de familia a GUTIÉRREZ CABALLERO, el censor debía demostrar que la ausencia del sentenciado implicaría la total desprotección 20 Consecutivo No. 032, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones o abandono absoluto de su progenitora, lo cual demeritó acertadamente la primera instancia, pues en el plenario al menos se tuvo conocimiento de la existencia de otros miembros del núcleo familiar, a saber, Marco Antonio Parra Caballero y Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero, hijos de Graciela Dolores Caballero y hermanos del procesado, de los cuales no se realizó mención alguna en el informe psicosocial por parte de la Comisaría de Familia, el cual, el mismo apelante manifestó fue realizado con las entrevistas del procesado y su progenitora en las que refirieron no contar con familia cercana.
Si bien el defensor manifestó en la apelación que el informe por parte de la Comisaría de Familia representaba el estado actual de Graciela Dolores Caballero, ello no implica que nada se dijera sobre la existencia de los otros miembros del núcleo familiar del procesado, pues, aunque en la valoración se aseguró que no contaban con familia cercana, la primera instancia restó credibilidad a dicha afirmación ante la presencia, al menos en el año 2022, de los dos hermanos del procesado, además de la esposa e hijo de uno de ellos, con quienes cohabitaban en el mismo domicilio.
A tal aspecto, observa la Sala que ningún elemento se aportó en torno a las situaciones concretas en las cuales se encontraban ellos o las condiciones físicas, psicológicas o económicas que les imposibilitaran apoyar a su progenitora mientras su hermano se encontraba privado de la libertad. En ese sentido, no bastaba con la afirmación del censor en torno a que la situación del año 2022 es disímil con la situación actual, –recuérdese que el informe psicosocial por parte de la Comisaría de Familia corresponde al año 2024 y la apelación se surtió en el año 2025-, puesto que con más razón se debían demostrar las falencias en las que se encontraban esos miembros del núcleo familiar, toda vez que, al menos en los momentos previos a materializarse la captura, los demás hijos de Graciela Dolores Caballero convivían con ella, manteniéndose indemne hasta el día de hoy su deber de solidaridad para con su progenitora.
De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, lo esencial de la noción de cabeza de familia no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de su libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono absoluto, de lo cual no dio cuenta el defensor.
Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones En corolario, secunda este Tribunal la decisión de la primera instancia en torno a negar la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como cabeza de familia a RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO, pues efectivamente, no es suficiente con que el sentenciado tuviera a su progenitora a su cargo, sino que se requería constatar además del estado de incapacidad para laborar de esta, la ausencia permanente de los demás miembros del núcleo familiar, lo que irremediablemente implicaba que ante la privación de la libertad del procesado su progenitora quedara en un estado de absoluta orfandad, hecho que al no ser demostrado por el peticionario, per se descarta la calidad de cabeza de familia que se pretende endilgar a su prohijado.
Precisamente de los medios suasorios aportados, por lo menos se tiene noticia de la existencia de otros miembros del núcleo familiar que podrían acudir en ayuda de Graciela Dolores Caballero cuyo amparo se pretende con la concesión del mecanismo sustitutivo, los cuales hacen parte incluso del núcleo familiar más cercano de aquella pues se trata de sus hijos y hermanos del sentenciado, a saber de quienes no se acreditó se itera +estuvieran en imposibilidad física, psíquica o moral para atender las necesidades de su ascendente, conforme a los medios suasorios que obran en el paginario.
Finalmente, debe recordarse que el otorgamiento de la prisión domiciliaria en favor de madres o padres cabeza de familia no opera automáticamente ni constituye un derecho del condenado, sino una medida orientada a proteger a las personas en situación de vulnerabilidad, por tanto, la concesión del sustituto penal pretendido está condicionada al cumplimiento estricto de los requisitos legales y al análisis de las circunstancias particulares del caso, valoración que en el caso sub examine se torna negativa.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido en virtud del preacuerdo en contra de RAFAEL LEONARDO GUTIÉRREZ CABALLERO por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contenido en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo Penal, por las razones expuestas en Segunda instancia 540016000000202200223-01 [CI - 317] Rafael Leonardo Gutiérrez Caballero Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones la parte motiva de este proveído. 2.
Contra la presente decisión proceden únicamente el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse personalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada