76001310500420200020301 REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL SENTENCIA 50 Proceso Demandante Ordinario Laboral José Oscar Lemos Holguín Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones 76001310500420200020301 Reliquidación pensión (IBL), retroactivo pensional, incremento del 14% por persona a cargo Confirma Demandado Radicado Tema Decisión En Santiago de Cali, el día 02 de julio de 2025, la Sala Segunda de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Carlos Alberto Carreño Raga, Mónica Teresa Hidalgo y Fabián Marcelo Chávez Niño, quien actúa como ponente, obrando de conformidad con la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, procedemos a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia 140 del 17 de agosto de 2021, proferida dentro del proceso ordinario promovido por José Oscar Lemos Holguín contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
AUTO Se reconoce personería para actuar a la UNIÓN TEMPORAL DEFENSA COLPENSIONES 2023 identificada con NIT 901.712.891-1 conformada por las sociedades Abogados & Consultores Group S.A.S. con NIT900.369.514-3 y Ángel Asesores Asociados S.A.S. con NIT 901.278.6760 como apoderada judicial de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, en los términos, asuntos y efectos, en los que ha sido conferido el mandato, a través de la escritura pública No. 0959 del 19 de mayo de 2023 otorgada y autorizada por la Notaría 63 del círculo de Bogotá D.C. Igualmente, se reconoce personería a la doctora LIZETH JOHANA MEDINA CARMONA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.144.056.289, con tarjeta profesional No. 263.671 del C.S. de la J., como 76001310500420200020301 apoderada judicial sustituta de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en los términos, asuntos y efectos, en los que ha sido sustituido el mandato, con fundamento en lo establecido por el artículo 74 del CGP y el artículo 5 de Ley 2213 de 2022.
ANTECEDENTES Para empezar, pretende la parte demandante se ordene a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional reconocida mediante resolución GNR 7163 de 2012, junto con el retroactivo pensional causado desde el 31 de enero al 5 de agosto de 2012; así como el reconocimiento y pago a su favor del incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, ya que ésta depende económicamente de él como pensionado, conforme lo establece el artículo 21 del Decreto 758 de 1990.
Además de los intereses moratorios o en subsidio indexación, más las costas procesales. Lo anterior, bajo el argumento que COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 7163 de 2012 sobre la base de 2015 semanas y una tasa de remplazo del 90%. Asegura, la demandada al momento del reconocimiento pensional, no adjudicó el derecho desde el cumplimiento de los requisitos de ley, esto es, desde el 31 de enero de 2012, como tampoco, tuvo en cuenta el IBL más favorable.
Refiere, convive en unión libre con Sandra García, en forma continua bajo el mismo techo desde hace más de 18 años, quien depende de él, no labora ni recibe ingreso alguno. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Por Auto 665 del 26 de abril de 2021, se dispuso la admisión de la demanda y se surtieron en debida forma las notificaciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Una vez surtida la etapa de admisión y la notificación de la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la pensión fue liquidada de conformidad con los factores determinantes al momento de cumplir los requisitos de ley.
En su defensa, planteó las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación, imposibilidad de condena simultánea de indexación e intereses moratorios. 76001310500420200020301 Por Auto 1019 del 22 de julio de 2021, el a quo, dispuso tener por contestada la demanda. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia 140 del 17 de agosto de 2021, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por las razones esgrimidas en esta providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las pretensiones solicitadas por la parte demandante señor JOSE OSCAR LEMOS HOLGUIN, con fundamento en los argumentos expresados en esta sentencia.
TERCERO: CONCEDER el grado Jurisdiccional de consulta, sino fuera apelada esta sentencia, de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral Modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2.007.
CUARTO: CONDENAR al demandante señor JOSE OSCAR LEMOS HOLGUIN a la suma de $100.000, por concepto de costas procesales Para fundamentar la anterior decisión, hizo referencia al artículo 48 y 49 de la Constitución Nacional, artículos 12, 13, 21 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 17, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993. El a-quo sostuvo en cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, la misma no era viable, por cuanto la misma fue liquidada en debida forma por el fondo de pensiones.
Para arribar a esa decisión, realizó las operaciones aritméticas, encontrando que el IBL más favorable al demandante era el hallado sobre lo cotizado en los últimos 10 años, el cual arroja un IBL similar al establecido por la entidad de seguridad social, en cuantía de $1.888.911 al que, aplicado el 90% de la tasa de remplazo reconocida al actor, proyectaba una mesada pensional igual al liquidado por la entidad demandada.
Respecto al retroactivo pensional del 31 de enero al 5 de agosto de 2012, lo estimó improcedente, comoquiera que, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para el disfrute de la prestación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. En el presente asunto, si bien para la data del cumplimiento de la edad el actor ya contaba con más de 1800 semanas de cotización, lo cierto es que, para la fecha del reconocimiento pensional, agosto de 2012, el actor 76001310500420200020301 disfrutaba de una pensión de jubilación compartida cancelada por el Municipio de Yumbo desde el año 1995, entidad a la que, la enjuiciada reconoció un retroactivo por valor superior a los $70.000.000.
Que, si en gracia de discusión hubiese lugar al pago del retroactivo pretendido, éste lo sería en favor del municipio de Yumbo, en razón que la mesada pensional que venía percibiendo por concepto de pensión de jubilación era de mayor cuantía que a la mesada reconocida por Colpensiones. Frente a los incrementos pensionales, señaló no eran procedentes.
Frente a ellos, indicó, que de acuerdo con la sentencia de unificación SU1402019, establece la derogatoria orgánica de los incrementos pensionales del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, la cual constituye un precedente de conformidad con el máximo tribunal constitucional. Explicó que, si bien el despacho en materia de incrementos pensionales era del criterio de la Corte Suprema de Justicia, relativa a que éstos no fueron derogados por la Ley 100 de 1993 y se mantenían vigentes para aquellos pensionados a quienes se reconoció la prestación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, ya fuera por transición o por derecho propio, sin embargo, en virtud de la obligatoriedad del precedente constitucional contenida en la sentencia SU140-2019, el despacho viene aplicando el criterio que los incrementos pensionales desaparecieron con la expedición de la Ley 100 de 1993 y solo se mantienen para aquellos a quienes se reconoció el derecho pensional por derecho propio, no en aplicación por régimen de transición. Conforme lo anterior, evidenció la prestación pensional al demandante fue reconocida con base en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, no era procedente impartir condena por ellos.
RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante apeló la sentencia. En cuanto a la reliquidación pretendida, alegó que, luego de realizar la correspondiente liquidación, le arroja una mesada pensional para el año 2012 de $1.885.198, lo cual le genera un retroactivo por diferencias de $25.453.390. Así mismo, manifestó su inconformidad frente a la absolución por el retroactivo pensional solicitado, al estimar que, independientemente de quien recibiera el retroactivo o los intereses moratorios, lo cierto era que el demandante cumplió la edad y tiempo en el mes de enero del año 2012, de 76001310500420200020301 ahí que tenga derecho al retroactivo.
Por último, en cuanto a los incrementos pensionales, no desconoce la existencia de la sentencia de unificación, no obstante, el actor tenía una expectativa legítima desde “la presentación del escrito del recurso presentado en abril de 2019”, antes de la expedición de la sentencia de unificación, el cual debía respetarse conforme la postura adoptada por el Tribunal Superior de Cali.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto No. 668 del 17 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para alegar. Dentro del plazo concedido, las partes guardaron silencio. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Conforme al artículo 66A del CPTSS la competencia de esta Corporación se limita a los puntos que fueron objeto de apelación por la parte demandante, en aplicación del principio de consonancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a determinar si le asiste derecho al promotor de la demanda a que se le reliquide su pensión de vejez, se condene al pago de retroactivo pensional y se ordene el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales por compañera permanente a cargo.
Para abordar inicialmente la controversia, es necesario recurrir al marco normativo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual versa sobre el régimen de transición en materia pensional. Asimismo, se debe tener en cuenta el contenido del Decreto 758 de 1990, especialmente su artículo 21, el cual regula los incrementos pensionales dentro de dicho régimen de transición. 1.
La reliquidación de la pensión de vejez. En este contexto, el régimen de transición implica la continuidad en relación con ciertos aspectos específicos contemplados en la normativa vigente. Entre estos aspectos se encuentran la conservación de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, así como el monto de la pensión, el cual se entiende como el porcentaje correspondiente al salario o base de cotización del pensionado.
(sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649- 76001310500420200020301 2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, y SL3223-2020). De suerte que, las demás condiciones de la prestación se rigen por lo consagrado en la Ley 100 de 1993. De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se regula por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, estos es: “… el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Y, si le faltare más de 10 años para adquirir el derecho, para la liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los últimos diez años cotizados, según lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme a las directrices trazadas por la Sala de Casación Laboral en sentencia SL101382015, reiterada recientemente en SL1515 de 2019, o lo cotizado en toda la vida laboral, si se reúne más de 1250 semanas.
Al respecto, la jurisprudencia laboral ha desarrollado la forma en que se debe liquidar el Ingreso Base de Liquidación, detallándola así: “Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).
Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].
Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método. 76001310500420200020301 La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en lo concerniente a que el juez colegiado dejo por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar -y que la Sala entiende que es el que cobija el período transcurrido entre el 01 de enero de 1996 y el 28 de febrero del mismo año-, se debe aclarar que el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación”1.
(negrilla por fuera del texto original) Para resolver el motivo de inconformidad, se tiene que la demandada mediante Acto Administrativo GNR 7163 del 12 de enero de 2016, reconoció la pensión de vejez compartida, con base en el Decreto 758 de 1990, por ser el actor beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplir con las exigencias de dicha norma, con base en un IBL de $1.888.848 y una cuantía inicial de $1.699.963 a partir del 6 de agosto de 2012.
Así las cosas, el ingreso base de liquidación en este particular caso debe calcularse como lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o de toda la vida laboral siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE. 1 SL6916-2014 76001310500420200020301 Este Tribunal procede a realizar la correspondiente liquidación de la prestación pensional con base en lo cotizado en los últimos 10 años de cotización y durante toda la vida laboral, para ello, tuvo en cuenta los IBC registrados en el resumen de semanas cotizadas y el detalle de pagos de Colpensiones, actualizado al 7 de mayo de 2021, en donde halló lo siguiente: AÑO 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Total dias Total semanas I BL 9 0% T o d a l a v i da la b or al $ 1. 3 3 4. 4 7 4, 1 5 $ 1. 2 0 1. 0 2 6, 7 4 Últ i m os 1 0 añ o s $ 1. 8 8 8. 8 4 8, 9 6 $ 1. 6 9 9. 9 6 4, 0 6 Nº.
Días IPC inicial 211 365 366 365 365 304 366 365 365 365 213 46,58 49,83 53,07 55,99 58,70 61,33 64,82 69,80 71,20 73,45 76,19 3650 Cálculo últimos 10 años Sueldo IPC Factor de promedio final indexación mensual 76,19 1,636 $ 1.038.809,00 76,19 1,529 $ 1.330.000,00 76,19 1,436 $ 1.313.000,00 76,19 1,361 $ 1.385.000,00 76,19 1,298 $ 1.451.000,00 76,19 1,242 $ 1.516.000,00 76,19 1,175 $ 1.604.000,00 76,19 1,092 $ 1.727.000,00 76,19 1,070 $ 1.762.000,00 76,19 1,037 $ 1.817.000,00 76,19 1,000 $ 1.885.000,00 Total devengado toda la vida laboral actualizado 521,43 Salario actualizado Salario anual $ 1.699.159,68 $ 2.033.568,13 $ 1.885.009,80 $ 1.884.678,51 $ 1.883.333,73 $ 1.883.320,40 $ 1.885.355,75 $ 1.885.102,15 $ 1.885.488,48 $ 1.884.781,89 $ 1.885.000,00 $ 11.950.756,39 $ 24.741.745,60 $ 22.997.119,54 $ 22.930.255,25 $ 22.913.893,73 $ 19.084.313,36 $ 23.001.340,20 $ 22.935.409,48 $ 22.940.109,88 $ 22.931.513,02 $ 13.383.500,00 2012 $ 229.809.956,46 Ingreso Base Liquidación Porcentaje aplicado Primera mesada $ 1.888.848,96 90% $ 1.699.964,06 Lo anterior, evidencia que le resulta más favorable el IBL sobre lo cotizado en los últimos 10 años ($1.888.848.96) el cual resulta igual al establecido en sede administrativa por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Vale precisar que, el IBL fue calculado al multiplicar el salario base de cotización por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha del reconocimiento de la pensión, entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base, operación que se realizó con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme.
Conforme lo anterior, no existen diferencias a favor del demandante por concepto de reliquidación pensional. Por consiguiente, la decisión de primera instancia en esta inconformidad resulta acertada. 76001310500420200020301 2. Del retroactivo pensional Afirma el demandante, tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional causado desde el 31 de enero de 2012 (fecha en que cumplió la edad de pensión) al 5 de agosto del mismo año (día anterior al reconocimiento de la pensión de vejez).
Para resolver lo anterior, se impone hacer una breve referencia a la regulación legal y jurisprudencial sobre el tema objeto de estudio a saber. En principio, vale la pena recordar que sobre el tema de la compartibilidad o subrogación pensional, fue inicialmente el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, el que dispuso “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono..”.
Situación que fue reiterada por el artículo 18 del Acuerdo 049 del 01 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto No 758 de ese mismo año, en cuanto estableció: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No. 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado” (subrayas fuera del texto).
Finalmente, sobre el efecto buscado con la compartibilidad o subrogación pensional, es bueno traer a colación la sentencia la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral SL8755-2014 reiterada en la SL2067-2023, en la que expuso: “… El efecto de la compartibilidad, es el de permitirle a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o al menos, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el ISS, previo el 76001310500420200020301 cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrirlas, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por aquél.” Para el caso bajo estudio, en primera medida observa el Despacho el Municipio de Yumbo reconoció al actor pensión de jubilación compartida mediante la Resolución No. 0076 de 1995, en la que resolvió: “cuando el jubilado cumpla sesenta (60) años de edad si ha cotizado más de quinientas (500) semanas por el riesgo de vejez, el Municipio de Yumbo iniciará ante el Instituto de Seguros Sociales las diligencias necesarias para la sustitución de Pensión, que a partir de esa fecha correrá a cargo del ISS, relevando al Municipio de Yumbo de su pago en forma parcial o total” Por otra parte, en lo que refiere a la pensión de vejez, tenemos que Colpensiones, mediante Resolución GNR 7163 del 12 de enero de 2016 concede pensión de vejez al asegurado JOSÉ OSCAR LEMOS HOLGUIN, a partir del día 6 de agosto de 2012, en cuantía inicial de $1.699.963.
Quedando entonces así, acreditada la condición de pensionado del señor LEMOS HOLGUIN. Dilucidadas las anteriores situaciones, es menester indicar que la Resolución GNR 7163 de 2012, además de conceder al aquí demandante la pensión de vejez, también expresó en su parte considerativa “Que de acuerdo a los documentos obrantes en el expediente administrativo se logra determinar que la prestación es de carácter compartido, el valor del retroactivo equivale a Setenta y nueve millones, quinientos cincuenta cinco mil setecientos veintidós PESOS MCYE ($79.555.722), monto que será girado a la entidad jubilante Municipio de Yumbo valle con NIT 890399025-6” En virtud del contenido del acto administrativo, la prestación pensional es compartida, por lo tanto, en caso de existir un retroactivo pendiente, el mismo le correspondería al Municipio de Yumbo, o de ser el caso, el actor al cuestionarse desde la demanda que tiene derecho a él, debió para definir el asunto, lograr la intervención del ente territorial.
Así las cosas, se despacha desfavorable este punto de apelación. 3. Incremento pensional 14% por cónyuge. Sobre este punto, es preciso traer a colación la sentencia SL 2061 de 20212 en la que al analizar el tema del incremento pensional por persona a Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral (SL 2061 de 2021), magistrado. Luis Benedicto Herrera Díaz. 2 76001310500420200020301 cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, fue enfática en mencionar que esa norma fue objeto de derogación orgánica, en virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993 y además, resulta incompatible con el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, y en la que hizo referencia al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia CC SU-140-2019, que señaló: “(…) En efecto, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese mismo año, dejó de existir con ocasión de la derogat oria tácita que sobre este implicó expedición de la Ley 100 de 1993.
Como se señaló bajo el numeral 3 supra, con dicha Ley 100 el Legislador previó una nueva regulación integral de la generalidad del sistema de seguridad social, incluyendo para el caso que ahora ocupa a la Corte, dicho sistema en su dimensión pensional. Tal derogatoria, además de estar respaldada por la doctrina especializada (ver supra 3.2.2.), ha sido respaldada por la propia Corte a través de la línea jurisprudencial que se esbozó bajo el numeral 3.2.3 supra y suficientemente explicada a la luz del particular objeto del régimen de transición que previó el artículo 36 de la mentada Ley 100 (ver supra 3.2.8-3.2.11).
(…) Concluye diciendo que, salvo que se trate de derechos adquiridos ante s de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015.
(…)” Cabe reseñar que la Sala Mayoritaria acoge este criterio que se acompasa con lo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia SU140 de 2019, en la que concluye sobre los incrementos por personas a cargo que establecía el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma data, que estos solo subsisten en tratándose de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, porque con su vigencia tales emolumentos desaparecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente al artículo 48 de la Carta Política, refiere que los incrementos fueron derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dada la regulación integral y exhaustiva que en materia pensional hizo la Ley 100 de 1993 (3.1.2, 3.1.4 SU-140 de 2019), y en cuanto a la reforma que trajo consigo el Acto Legislativo 01 de 2005, refiere que dada la derogatoria orgánica, con su expedición, se habría expulsado del ordenamiento al 76001310500420200020301 artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita en estricto sentido, ello por cuanto los incrementos resultan evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que hacen parte del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y de otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al respectivo sistema pensional.
Aunado a lo anterior, en esa misma sentencia ya mencionada, señala que el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de los incrementos por personas a cargo no se puede entender como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el mismo no corresponde al núcleo esencial de ese derecho, dado que no puede decirse que su falta de otorgamiento afecte la dignidad humana, habida consideración que los mismos se aplican sobre una pensión ya reconocida, respecto del cónyuge e hijos que tienen derecho a usufructuar aquella por virtud de la solidaridad y responsabilidad familiares.
Y, si lo anterior no fuera suficiente, se advierte que sería menester su inaplicación por inconstitucional en casos concretos, precisando: Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes.
Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga cotizaciones para soportar dichos porcentajes. En suma, al tenor del análisis constitucional efectuado por el Máximo Tribunal Constitucional y por nuestro órgano de cierre cuando acogió tal criterio, el incremento por personas a cargo fue un derecho que mantuvo su vigencia hasta que entró en vigor la ley 100 de 1993, pues no se consideró como un beneficio contemplado en esta ley ni tampoco que debiera subsistir, en razón de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social; lo que se enfatiza con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.
Así las cosas, atendiendo la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 140-2019 y la Corte Suprema de Justicia 76001310500420200020301 en la SL 2061 de 2021, que constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos esbozados, es preciso señalar que tal como lo dispuso este último pronunciamiento, en tanto señaló: todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015.
Por ende, la Sala acoge el criterio emanado de ambos órganos de cierre, dejando claro, que, en estos asuntos, no tiene incidencia alguna la fecha de interposición de la demanda, postura rectificada por esta Sala de tiempo atrás, en tal sentido, se absolverá a Colpensiones de la pretensión encaminada al reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo, tal como lo dispuso el a quo.
Conforme a todo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, por no haberle sido avante su recurso, se fijan como agencias en derecho el equivalente a 1 SMLMV. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia – proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante de conformidad con la parte motiva de la providencia. Se fijan en 1 SMLMV las agencias en derecho. 76001310500420200020301 TERCERO: DEVOLVER por Secretaría el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme esta decisión. Lo resuelto se notifica y publica a las partes, por medio de la página web de la Rama Judicial.
No siendo otro el objeto de la presente se cierra y se suscribe en constancia por quienes en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO Magistrado En uso de permiso CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Magistrado MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada