SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA Demandados: ACP COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. Litisconsorte: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Radicado: 05001 31 05 013 2023 00066 01 Sentencia: S-146 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al igual que en el grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el día 31 de enero de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA demandó a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN S.A., pretendiendo se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, y por ende, se tenga 2 05001 31 05 013 2023 00066 01 válidamente afiliado a COLPENSIONES, conservando el derecho a pensionarse con la ley 797 de 2003.
Como consecuencia, se condene a PORTECCIÓN S.A. a la devolución de la totalidad de los aportes de la cuenta individual con sus intereses y rendimientos financieros a COLPENSIONES, debiendo esta última entidad, reconocer y pagar la prestación económica de vejez de manera retroactiva a la fecha en que cumplió los requisitos de ley, con los reajustes respectivos, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas procesales.
LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones que estuvo afiliado al Régimen de Prima Media a través del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el mes de noviembre de 1980; que se trasladó a COLMENA AIG - hoy PROTECCIÓN S.A. - en febrero de 1999; que al momento del traslado no fue debidamente asesorado sobre las implicaciones y consecuencias del cambio de régimen y nunca se le informó que perdería los beneficios del RPM.
Aduce que solicitó a COLPENSIONES el traslado el 14 de febrero de 2023, el cual fue negado; que PROTECCIÓN S.A. no cumplió con sus obligaciones como fondo privado, y que la liquidación de la pensión en el RPM sería de $3’032.957, y en el RAIS sería bajo la figura de garantía de pensión mínima. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES aceptó los siguientes hechos: la afiliación a esa entidad, la solicitud elevada para la anulación del traslado, que el demandante se encuentra ahora afiliado al fondo privado, pero no le consta la información suministrada por este fondo.
Se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso carga dinámica de la prueba, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, improcedencia para decretar 3 05001 31 05 013 2023 00066 01 la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de vejez, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales, porcentaje de pensión mínima debidamente indexados, buena fe, prescripción, improcedencia de condena en costas y compensación. PROTECCIÓN S.A. en su contestación, señaló que no le consta la afiliación con otro fondo; es cierto que el actor se afilió el 17 de febrero de 1999, después de recibir una asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna; que siempre se le brindó al actor a través de un asesor una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el Régimen de Ahorro Individual, resaltando sus características principales y diferenciadoras, indicándole que el monto de su prestación económica sería variable, además de sus aportes voluntarios, sus beneficiarios, la existencia o no de un bono pensional y la regulación de la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada pensional, por lo que fue con base en esta información que el demandante tomó su decisión en forma libre y voluntaria.
Que no le consta la solicitud elevada a COLPENSIONES y que los demás hechos son apreciaciones subjetivas de la parte actora. Como excepciones propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y seguro previsional cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, frente a los hechos de la demanda indicó que no le consta la afiliación del actor al RPM, pero es cierto su traslado a PROTECCIÓN S.A. conforme a la historia laboral; que tampoco le constan las circunstancias en las que el demandante efectuó el traslado de Régimen pensional, por lo que se atiene a las pruebas, y que los demás hechos son apreciaciones 4 05001 31 05 013 2023 00066 01 subjetivas de la parte actora.
Se opuso a todas y cada una las pretensiones. Y como excepciones planteó inexistencia de la obligación y consecuente falta de legitimación en la causa por pasiva, y cumplimiento de obligación del ministerio de hacienda y crédito público oficina de bonos pensionales frente a la emisión del bono pensional a favor del señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de enero de 2024, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto la suma del bono pensional redimido, cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes a partir del 01/04/1999, con los rendimientos que se hubieren causado.
En concordancia, se ordena además a COLPENSIONES a recibir tales sumas de dinero, advirtiéndole, que como quiera que el bono pensional del señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA se redimió y el dinero hace parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, y se trasladó en dicha cuenta el monto de la redención del bono, debe COLPENSIONES realizar las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y si es el del caso, devolverle a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO O.B.P., el valor que corresponda por el bono pensional Tipo A modalidad 2 redimido.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a activar la afiliación del señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA al régimen de prima media con prestación definida. 5 05001 31 05 013 2023 00066 01 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA, dentro de los 4 meses siguientes al recibo de los dineros provenientes de PROTECCIÓN S.A, la suma de $59.304.777 a título de retroactivo pensional de vejez, liquidado desde el 1 de octubre de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2023.
A partir del 1 de enero de 2024, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES continuará pagando al demandante, una mesada pensional equivalente a $3.919.439 sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre y los incrementos de Ley.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA, dentro de los 4 meses siguientes al recibo de los dineros provenientes de PROTECCIÓN S.A., la indexación de las mesadas pensionales, según la fórmula y directrices expuestas en la motivación.
SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.
SÉPTIMO: DECLARAR improbadas formuladas por las demandadas. las excepciones de mérito OCTAVO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.600.000 en favor de la parte demandante.
NOVENO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante.” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, manifiesta su desacuerdo con la orden dada por la juez respecto al traslado del bono pensional, toda vez que este tiene unas características técnicas y jurídicas, pues es un bono tipo A modalidad 2, el cual surge en virtud del traslado al RAIS, y como consecuencia de la ineficacia declarada resulta contrario devolver el bono pensional a COLPENSIONES, por tanto si nunca existió el traslado 6 05001 31 05 013 2023 00066 01 nunca debió existir la necesidad de emitir el bono, por consiguiente el bono pensional se debe anular y restituir a la Nación-Ministerio de Hacienda, bien sea por el demandante o por el fondo privado PROTECCIÓN S.A., para que posteriormente COLPENSIONES sea el que reconozca la prestación económica, y si bien necesita del bono este lo deberá solicitar al emisor.
De igual forma, se conoce el asunto en grado jurisdiccional de Consulta en favor de COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado, COLPENSIONES solicita se revoque la sentencia o que en caso contrario se confirme en iguales términos señalados por la juez, toda vez que se debe tener en cuenta que el RAIS y el RPM tienen diferente forma de distribución del aporte, por lo cual, mientras el demandante se encontraba en el Fondo Privado no ayudó a financiar las pensiones, y COLPENSIONES no cobró gastos de administración, lo cual va en detrimento patrimonial, pues basta citar el art. 20 de la ley 100/93 modificado por el art. 7 de la ley 797/03, que a su vez incrementó el valor del aporte mediante decreto 4981 de 2007 al 16% para aporte a pensiones, por lo que el traslado impacta el sistema financiero.
Por su parte, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO indica que no funge como actor en el sistema general de pensiones, tampoco administra los regímenes pensionales establecidos con la vigencia de la ley 100 de 1993, por el contrario, le corresponde a MINHACIENDA, según el decreto 4712 de 2008, modificado por el decreto 192 de 2015 y el decreto 848 de 2019, a través de la oficina de bonos pensionales reconocer, liquidar, emitir, expedir, pagar y anular los bonos pensionales y cuotas partes de bonos a cargo de la nación, previa solicitud diligenciada a través del aplicativo interactivo de bonos pensionales que realicen las entidades que administran cada uno de los 7 05001 31 05 013 2023 00066 01 regímenes señalados, quienes para los efectos representan a los beneficiarios de los bonos pensionales, en este caso PROTECCIÓN S.A. Señala que el demandante tuvo derecho a que se emitiera en nombre suyo un bono pensional tipo A modalidad 2 por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y tener una historia laboral de cotización al ISS o a cajas públicas superior a 150 semanas al que concurrió como emisor la Nación y adicionalmente, participó como contribuyente COLPENSIONES.
Manifiesta que el bono pensional fue emitido mediante resolución No. 9326 de fecha 20 de febrero de 2012 y redimido (es decir pagado) a través de la Resolución No. 28501 de fecha 21 de diciembre de 2022, y debe tenerse en cuenta que el efecto jurídico de la declaratoria de ineficacia del traslado es volver las cosas al estatus quo antes del traslado.
Dicho de otra manera, las cosas volverán al momento antes de haberse realizado el traslado como si nunca hubiese ocurrido, por lo que de conformidad a lo expresado en el artículo 57 del decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del decreto 3798 de 2003, hoy recopilado en el decreto 1833 de 2016 compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, debe ordenarse la anulación del bono pensional emitido en favor del demandante y reintegrarse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público los valores reconocidos por concepto de bono pensional tipo “A”, modalidad 2, emitido en favor del demandante, reintegro que debe efectuarse debidamente actualizado al IPC, calculado desde la fecha de emisión del bono hasta la fecha en que se efectué el reintegro.
Por ende, disiente de la orden impartida por la juez de devolver el valor del bono pensional a COLPENSIONES, ya que dicha orden es contraria a derecho. C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) el Sr. SANTIAGO ADOLFO GALLEGO BAENA nació el 27 de diciembre de 19601; ii) se afilió por 1 Folios 17 de la demanda 8 05001 31 05 013 2023 00066 01 primera vez al sistema pensional régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y realizó cotizaciones allí desde el 28 de noviembre de 19802; iii) y el 17 de febrero de 19993 elevó solicitud de vinculación con COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A entidad en la que se encuentra actualmente afiliado.
Ahora. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PROTECCIÓN S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es 2 3 Folio 50 de la demanda y 28 de la contestación de COLPENSIONES.
Folio 23 de la demanda y 27 de la contestación de PROTECCIÓN S.A. 9 05001 31 05 013 2023 00066 01 menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19934, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 4 10 05001 31 05 013 2023 00066 01 y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU-107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, 11 05001 31 05 013 2023 00066 01 (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” 12 05001 31 05 013 2023 00066 01 Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas del afiliado, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, el cual fue realizado por la juez de manera oficiosa, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; pues solo contestó el demandante que no era pensionado de PROTECCIÓN S.A., que solo fue a averiguar en una oportunidad por el monto de la pensión, manifestándole el fondo privado que sería del salario mínimo, por lo que decidió retirarse a conseguir su abogado, sin elegir una modalidad pensional para el otorgamiento de la prestación. Por parte de PROTECCIÓN S.A., solo se allegó la historia laboral del actor, el formulario de afiliación, las políticas de asesoramiento para vincular personas naturales y los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado. 13 05001 31 05 013 2023 00066 01 De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. 14 05001 31 05 013 2023 00066 01 Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Como quiera que, en este caso, PROTECCIÓN S.A. no apeló la decisión, se CONFIRMARÁ la orden de trasladar a COLPENSIONES los valores pagados a título de cuotas o gastos de administración. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica5. Bono pensional En lo que respecta a la orden dada por la juez a PROTECCIÓN S.A. relativa a la devolución del bono pensional a COLPENSIONES, se tiene 5 Sentencia T-292 de 2006. 15 05001 31 05 013 2023 00066 01 que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales constituyen un aporte para conformar el capital que requieren los afiliados del Sistema General de Pensiones para financiar la pensión. Bien se sabe que los bonos tienen varias clasificaciones, importando para el caso que se resuelve el bono tipo A, que corresponde al afiliado que se traslada del régimen de prima media al régimen de ahorro individual; asimismo, debe tenerse en cuenta que este mecanismo de financiación de la pensión antes de su pago debe surtir varias etapas entre las que se encuentran la emisión, expedición, redención y pago.
En el caso de autos, no se discute que la redención normal del mismo sería para el 27 de diciembre de 2022, fecha en la que el demandante cumplió los 62 años; no obstante, tal y como lo afirma el MINISTERIO DE HACIENDA, este ya fue emitido al RAIS a través de la resolución N° 9326 del 20 de febrero de 20126, y, de igual manera, se ordenó el pago por medio de la Resolución No. 28501 de fecha 21 de diciembre de 20227, por consiguiente, en principio y ante la ineficacia declarada, esta Sala ha manifestado en anteriores ocasiones que debería ser el fondo privado el que devuelva el bono pensional cancelado para que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO procediera con su anulación. No obstante, no se puede dejar de lado lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1309-20218, referenciada por la juez, en donde indicó: “En esa medida, al ser un hecho consumado la redención de los bonos pensionales lo que no es dable retrotraer, y ser este ahora parte del capital de la cuenta de ahorro individual que el demandante tiene en el fondo privado, lo procedente en este caso, es que dicho monto sea trasladado a la administradora de pensiones Colpensiones, junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado, pues como ya se 6 Folios 36 a 58 de la contestación del Ministerio de Hacienda Folios 59 a 66 de la contestación del Ministerio de Hacienda 8 Rememorada en sentencias como la SL4175-2021, SL1565-2022, SL2515-2022 y SL010-2024 7 16 05001 31 05 013 2023 00066 01 dijo, los bonos hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar la prestación deprecada (art. 115 Ley 100/93).
Cabe aclarar, que si bien la fecha de redención tiene incidencia en el monto del bono pensional, y que en este caso de no haberse redimido y entregado los dineros del bono a la AFP privada desde el 15 de diciembre de 2011, hoy podría significar un mayor valor por el transcurrir del tiempo y rendimientos, y de igual forma dar lugar a una afectación para el afiliado, debe tenerse en cuenta que la redención tuvo ocurrencia como consecuencia de la solicitud de pensión de vejez que hiciera el propio demandante como lo confiesa en la demanda inicial, siendo ello lo que dio lugar a que Protección, solicitara los bonos pensionales, por cumplirse los requisitos para el efecto.
En este orden, las particularidades que surgieron con posterioridad a dicho trámite adelantado por la fondo Porvenir y que dieron lugar a que el afiliado no aceptara el valor de la mesada y reclamara luego el retorno al RPM, no pueden servir de fundamento para ordenar ahora la devolución de los bonos a quienes lo emitieron y disponer así una nueva redención de estos a unas entidades que no los administraron y tuvieron en su haber el capital que los conformaba durante todo este tiempo, lo que conllevaría que asumieran las consecuencias de actos atribuibles al propio afiliado, y de contera podría significar un detrimento patrimonial de estas o del sistema pensional, máxime cuando su actuar en aquella oportunidad estuvo ajustado a derecho, y fueron unas circunstancias externas ajenas a ellas que dieron lugar a la situación sui generis que hoy nos ocupa.
De otra parte, no sobre advertirle a Colpensiones, que como quiera que el bono pensional del señor Luis Carlos Gaviria Echavarría se redimió y el dinero hace parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual del afiliado, se trasladó en dicha cuenta el monto de la redención del dicho bono más sus rendimientos, por lo cual debe realizar las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y si es del caso, devolverle a ésta, la O.B.P., el valor que corresponda.” Así las cosas, como lo reconoce el demandante en su interrogatorio, en su oportunidad este pretendía reclamar la pensión de vejez en el RAIS, y fue debido a ello que se realizó el trámite pertinente del bono pensional, sin embargo, como bien se sabe, ya dicho dinero integra la 17 05001 31 05 013 2023 00066 01 cuenta de ahorro individual razón por la cual, como lo enseña nuestro órgano de cierre, todo el saldo de la cuenta de ahorro individual del actor deberá ser trasladada a COLPENSIONES, y será este último, quien realice “… las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y si es del caso, devolverle a ésta, el valor que corresponda.” En este sentido, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, precisando que con esta decisión se recoge cualquier postura anterior en distinto sentido, que se haya referido a casos con idénticos supuestos fácticos.
Pensión de vejez Finalmente, no existe duda alguna en cuanto a que, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el demandante acredita todos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, pues al haber nacido 27 de diciembre de 1960, significa que los 62 años de edad los tiene acreditados desde el mismo día y mes del año 2022.
De otro lado, de acuerdo al reporte de cotizaciones a PROTECCIÓN S.A. con fecha de generación del 28 de abril de 2023, se evidencia que el actor acreditaba, para ese entonces, un total de 1.370 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las que sin duda resultan superiores a las 1.300 exigidas en aquella disposición legal, por lo que la decisión de la Juez de primera instancia de reconocer la pensión de vejez se encuentra ajustada a derecho.
Sin embargo, en lo que tiene que ver el disfrute de la prestación, aplica la necesidad ineludible en casos como este de acreditar la desafiliación del sistema, y en este punto se precisará la presente decisión. Incluso, el fundamento para adoptar esa determinación no son solo los artículos 13 y 35 del decreto 758 de 1990 que hacen referencia a la causación y disfrute de la pensión de vejez, sino también que esas cotizaciones que 18 05001 31 05 013 2023 00066 01 se vienen realizando pueden tener incidencia en el valor final de la prestación que se va a reconocer, en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, esta Colegiatura ha estimado que la novedad de retiro registrada en forma explícita en la historia laboral del afiliado con la letra “R”, no es la única forma como puede entenderse que ha operado la desafiliación al sistema, sino que también se configura la desvinculación cuando la persona demuestra, con hechos concretos e inequívocos, su intención de hacerlo, como por ejemplo, con el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para pensionarse, acompañado del cese definitivo de las cotizaciones, a la par que presenta la solicitud a la entidad para el reconocimiento pensional, todo lo cual no deja duda de su intención de procurar la obtención de la prestación. De acuerdo a lo precedente, se corrobora que la última cotización del demandante tuvo lugar el 30 de septiembre de 2022, como se comprueba con la historia laboral de PROTECCIÓN S.A., por lo que en el caso bajo examen, con las pruebas documentales aportadas al proceso se acredita el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización (1.370), la edad de 62 años (cumplidos el 27 de diciembre de 2022) y la reclamación a la entidad, todo lo cual permite concluir la intención de retirarse o desafiliarse del sistema desde ese momento, lo que resulta suficiente para ordenar el reconocimiento de la prestación desde el cumplimiento de la última cotización, toda vez que este fue el último requisito reunido por el actor, como efectivamente lo realizó la Juez de primera instancia en su sentencia. Debiéndose CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en este sentido.
Decisión que implica confirmar, además situaciones accesorias tales como: i) el número de mesadas al año reconocidas, de 13, conforme a lo establecido en el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005; ii) la fecha de reconocimiento de la prestación a partir del 30 de septiembre 19 05001 31 05 013 2023 00066 01 de 2022, pues no prosperó el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que solicitó a COLPENSIONES el traslado y reconocimiento de la pensión de vejez el 14 de febrero de 20239 e interpuso la demanda el 21 de febrero de ese mismo año; iii) el IBL reconocido para el año 2022, teniendo en cuenta lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, que arrojó un valor de $4’912.348 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 64.54%, arrojó una mesada pensional para el 2022 por valor de $3’170.429; iv) el valor del retroactivo pensional liquidado desde el 1° de octubre de 2022 al 31 de diciembre de 2023, v) y los descuentos en salud.
Por otro parte, coincide la Sala con la funcionaria a quo en cuanto consideró procedente la pretensión de indexación del retroactivo pensional, ya que con tal mecanismo se procura la corrección económica de los créditos demandados judicialmente, con base en la devaluación calculada desde que la respectiva obligación se hizo exigible, y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la misma, pues el valor del retroactivo pensional al no haberse pagado en tiempo oportuno, por el solo transcurso del tiempo, ha perdido poder adquisitivo.
De esta manera, el valor reconocido por retroactivo pensional debe ser indexado desde su causación y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación, como lo señaló la juez. Costas en esta instancia a cargo del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por no salir favorable su apelación, y como agencias en derecho se tasan en la suma de $1’300.000.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Folios 18 a 19 de la demanda 20 05001 31 05 013 2023 00066 01 R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el día 31 de enero de 2024.
Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ecf9697553db5cec49ef1aa5869af8c8a0be8c20090aece575ba47f36e2ed8d6 Documento generado en 28/06/2024 03:18:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica