Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala de Decisión Civil MAGISTRADA SUSTANCIADORA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., enero treinta (30) de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO: Proceso Verbal por Actos de Competencia Desleal de Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A.- contra Partners Telecom Colombia S.A.S. Rad. 01 2020 22558 05 Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyectó se discutió y aprobó en varias sesiones y se aprobó en la de 15 de enero de 2025, según acta 01 de la misma fecha.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 28 de octubre de 2022, que profirió la Delegatura de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. I. 1.
ANTECEDENTES La sociedad demandante adelantó acción legal para que se declare que su contraparte incurrió en prácticas de competencia desleal según los artículos 8, 11 y 12 de la Ley 256 de 1996. Para ello alegó que la empresa demandada utilizó la cuenta de Twitter @clavostar para desviar clientes, engañar a los consumidores y difamar a Comcel mediante publicidad falsa sobre la calidad de sus servicios, de ahí que, reclamó que se ordene a la empresa convocada las siguientes medidas1: 1 Páginas 1 a 4 de “2.Demanda-2.pfd” de “0002-DEMANDA” de “20-422558-TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “CuadernoSuperintendencia”.
Exp. 01 2020 22558 05 1 i.) Abstenerse de utilizar el perfil @clavostar para incitar a los usuarios de Comcel a cambiar de operador, por cuanto esto constituye una conducta desleal según el artículo 8 ejusdem. ii.) Detener los actos de engaño que inducen a error sobre los servicios de Comcel, en particular la difusión de información incorrecta sobre la calidad y características de los servicios de telefonía móvil, e igualmente los de descrédito por medio de los que se difunden aseveraciones falsas sobre la empresa, conforme a los artículos 11 y 12 ejusdem.
Adicionalmente, deprecó varias medidas consecuenciales en caso de que se admitan los pedimentos anteriores, que incluyen: i.) Prohibir el uso de los términos "Clavostar" y "Clavisgo" en cualquier medio, ya sea audiovisual, impreso o en redes sociales, tanto por la empresa demandada como por las entidades del Grupo Novator, con el fin de evitar difamación contra Claro. ii.) Retirar la publicidad engañosa y eliminar todas las menciones a "Clavostar" y "Clavisgo" en cuentas de redes sociales, mensajes, imágenes o videos difundidos desde el 4 de noviembre de 2020. iii.) Cerrar las cuentas @clavostar en Twitter e Instagram y cesar la interacción con los usuarios de Comcel a través de estas plataformas. iv.) Rectificar públicamente en los medios masivos de comunicación que las menciones efectuadas mediante la página de "Clavostar" y "Clavisgo" no tienen fundamento y formaron parte de una estrategia publicitaria infundada.
En cuanto a las pretensiones subsidiarias, la reclamante demandó se le impida a la empresa convocada, uno, proseguir con la conducta desleal conforme al artículo 7 de la Ley 256 de 1996, que prohíbe actuar en contra de la buena fe comercial y las costumbres mercantiles, en razón a que se irrumpió de manera indebida en la libre competencia del mercado de las telecomunicaciones; y dos, concluir la difusión de la publicidad falsa y la eliminación de los términos "Clavostar" y "Clavisgo" en medios y redes sociales.
Exp. 01 2020 22558 05 2 2. En apoyo de sus pedimentos la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos2: Comunicaciones Celulares S.A. (Comcel), comercialmente conocida como Claro, opera en el sector de telecomunicaciones y tecnologías de la información en Colombia, por lo que ofrece servicios de voz, mensajes SMS e internet móvil tanto en modalidades prepago como pospago, de conformidad con la Ley 1341 de 2009.
Por su parte, Partners Telecom Colombia S.A.S., constituida en 2020 y parte del grupo Novator, también ofrece servicios en el mismo sector en Colombia. El 23 de octubre de 2020, Partners Telecom solicitó el registro de la marca nominativa "Clavostar", la cual estaba en proceso de examen formal ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Además, también tramitó el registro de una marca mixta con la misma denominación "Clavostar", acompañada de un signo distintivo específico, cuya imagen se presenta a continuación. Las marcas “Clavostar”, tanto en su modalidad nominativa como mixta, solicitadas por Partners Telecom Colombia S.A.S para su registro en las clases 9 y 38 relacionadas con productos electrónicos y servicios de telecomunicaciones, evocan a los operadores Claro y Movistar debido a la similitud de la tipografía con Movistar y al uso del color rojo en la letra "C", asociado a Claro.
El 4 de noviembre de 2020, la cuenta @clavostar en Twitter publicó su primer mensaje, cuyo propósito era exclusivamente desacreditar a Claro. El perfil de la cuenta incluía una biografía que afirmaba: "cuenta oficial de otro operador móvil que viene a dar el mismo servicio porque sabemos que nada debe cambiar, “#SinMiedoAWom". Además, las imágenes asociadas al perfil 2 Páginas 4 a 15 de 2.Demanda-2.pfd” de “0002-DEMANDA” de “20-422558-TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “CuadernoSuperintendencia”.
Exp. 01 2020 22558 05 3 coincidían con el signo distintivo que Partners había solicitado registrar, como se muestra a continuación: En esa misma fecha, la cuenta @clavostar en Twitter lanzó un mensaje que reafirmaba su intención de competir directamente con Claro, con el tuit: “Bienvenido a la cuenta donde en 280 caracteres te vamos a dar más de lo mismo.
En Clavostar hacemos lo que queremos. #NosotrosPrimeroSiempre #SinMiedoAWom” y al día siguiente, 5 de noviembre de 2020, en ese mismo perfil se publicó un comentario sarcástico, a través de la citación de una noticia en la que Claro anunciaba la entrada de WOM al mercado colombiano. Partners Telecom, al utilizar el nombre "Clavostar", evocó explícitamente a competidores como Claro, Tigo y Movistar, con el objetivo de menospreciar su actividad comercial, especialmente en redes sociales.
La campaña empleó signos distintivos similares a los de la demandante, destacó la letra “C” de "Cla" en “Clavostar” (que remite a Claro) y agregó elementos visuales que evocaban una imagen de demonio, a través de la cual no solo denigró a Claro, sino que también buscó posicionar a Partners como una alternativa más confiable. La iniciativa de mercadeo desarrollada por Partners a través de la cuenta @clavostar en redes sociales tuvo como propósito principal simular ser Claro entre otras marcas, con el objetivo de desprestigiarle mediante publicaciones engañosas que satirizan su actividad comercial, presentándola como una empresa que explota a sus usuarios, desinteresada en mejorar su servicio y enfocada en monopolizar el mercado de las telecomunicaciones.
Ello se observa mediante el uso de etiquetas publicitarias de Claro, como #MagiaYEsperanza, transformándolas en Exp. 01 2020 22558 05 4 #MafiaYEsperanza, o el vocablo “mermelada”, con el que se insinuó que Claro busca monopolizar el mercado de las telecomunicaciones, beneficiándose de manera desproporcionada y en detrimento de los usuarios.
La promoción comercial no se limitó a las redes sociales, puesto que en el evento de lanzamiento de WOM ese mismo día, un supuesto funcionario de Clavostar lanzó comentarios irónicos y despectivos hacia Claro, como un tuit que mencionaba: “menos mal me mandó refuerzos jefecito, porque la verdad el evento sí está muy grande y menos mal acá estamos los de siempre”.
El 12 de noviembre de 2020, WOM, mediante la cuenta @clavostar.co, publicó en Instagram piezas publicitarias que criticaban a Claro, acusándolo de mentir sobre sus ofertas, particularmente respecto a los servicios "ilimitados" de WhatsApp y Facebook. En la misma jornada, también se difundió un mensaje en el que se prometía devolver ciertos pagos a los usuarios que cambiaran de prepago a pospago con Partners.
El plan de publicidad continuó con ataques hacia Claro y otros competidores, calificándolos de "abusadores" y "mentirosos", afirmaciones que fueron difundidas a través de diversos canales, incluidas las redes sociales de WOM y de su presidente, Chris Bannister, quien el 19 de noviembre de 2020, acusó a Claro de abusar de su dominio en el mercado, refiriéndose a la empresa como responsable de explotar a los 50 millones de colombianos que utilizan sus servicios, comentarios que reiteró el 26 de noviembre de 2020, cuando además, calificó a otros operadores como “dark side” y “bastardos arrogantes”. 3.
Mediante auto de 21 de enero de 20213, se admitió la demanda y por proveído de 11 de febrero de 20214, se ordenó a Partners Telecom Colombia S.A.S., como medida cautelar, detener la difusión de información inexacta o inapropiada sobre "Claro" en cualquier medio, así como también el uso de la cuenta @clavostar en redes sociales para emitir publicaciones que busquen desprestigiar a "Claro". 3“2021004361AU0000000001.pdf” de “0003.AUTONO4361-ADMITE” de “20-422558-TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “CuadernoSuperintendencia”. 4 “8.AutoNo.15532.pdf” de “008.AUTO No 15531- DECRETA MEDIDA CAUTELAR” TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “CuadernoSuperintendencia”.
Exp. 01 2020 22558 05 de “20-422558- 5 La intimada rebatió las pretensiones esgrimidas en su contra mediante la formulación de las excepciones “exceptio veritatis”, “las manifestaciones no fueron aptas para menoscabar el crédito de Comcel en el mercado”, “estrategia lícita de competencia”, “las opiniones difundidas no constituyeron descrédito”, “Comcel adoptó comportamientos que evidencian su resistencia a la competencia” y “ausencia de configuración de la prohibición general” 5.
Las cuales hizo consistir, en suma, en que sus estrategias, protegidas por el derecho a la libertad de expresión y por la competencia legítima en el mercado, no implicaron un comportamiento indebido en el mercado, sino el reflejo de la percepción generalizada sobre Comcel. 4. Concluido el trámite procesal correspondiente, la Juzgadora dictó sentencia el 28 de octubre de 20226, donde, prohibió a la demandada realizar actos de descrédito contra Comcel, mediante la difusión de afirmaciones incorrectas en redes sociales, especialmente en Twitter, así como en material publicitario.
En concreto, se ordenó la suspensión inmediata de la circulación de dichos términos, particularmente las que incluían los términos "mafia" y "mermelada", también el retiro de los mensajes publicados desde sus cuentas oficiales entre el 4 de noviembre de 2020 y la fecha de la providencia, con un plazo de diez días hábiles para su cumplimiento; sin embargo, se desestimaron los pedimentos restantes formulados por la parte demandante.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La autoridad administrativa jurisdiccional, en síntesis, centró su análisis en las conductas de competencia desleal atribuidos a Partners Telecom Colombia S.A.S., particularmente en relación con la de descrédito, regulado en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996. En efecto, señaló que, aunque Partners presentó su campaña de expectativa con el nombre Clavostar y comentarios en redes sociales como un recurso humorístico y satírico, las expresiones "mermelada" y "mafia" tenían el potencial de dañar el prestigio de Comcel, porque no se ofreció suficiente contexto e información al consumidor para entender la intención de esas manifestaciones, por 5“20.ContestacionDemanda.pdf” de “020.CONTESTACIÓN DEMANDA” de “20-422558-TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “CuadernoSuperintendencia”. 6 “SENTENCIA-ACTA No. 23 81 DE 2022.pdf” de “10720.CONTESTACIÓN DEMANDA” de “20-422558TRIBUNALTERCERAVEZ” de “Anexo” de “C01Principal” de “ACTA Y VIDEO DE AUDIENCIA No. 2381- SENTENCIA”.
Exp. 01 2020 22558 05 6 manera que los comentarios difundidos fueron considerados de descrédito hacia Claro. En cuanto al acto de engaño (regulado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996), la Superintendencia determinó que el plan de difusión de Clavostar no inducía a error al consumidor sobre las características o la calidad de los servicios de Comcel, de ahí que, aunque la demandante argumentó que las similitudes en los elementos visuales y las afirmaciones empleadas podían generar confusión, la autoridad concluyó que la estrategia publicitaria no fue lo suficientemente intensa como para desorientar a los consumidores frente a los servicios prestados por la compañía accionante, por lo que no se estableció la estructuración del comportamiento en mención. Respecto a la desviación de clientela, aunque se probó la descalificación en lo que respecta a las expresiones "mermelada" y "mafia", el estrado de conocimiento no consideró que existiera suficiente evidencia que demostrara que los comentarios de Clavostar en redes sociales hubieran provocado una desviación significativa de clientes de Comcel hacia Partners, toda vez que las apreciaciones de algunos usuarios que indicaban su disposición a cambiar de operador, no mostraban una vinculación directa con el descrédito constatado.
Finalmente, en relación con la excepción de libertad de expresión planteada por Partners, la juzgadora de instancia aclaró que, si bien la libertad de expresión permite manifestaciones críticas en un contexto competitivo, tales enunciados deben cumplir con los requisitos de veracidad y exactitud establecidos por la ley en materia comercial.
Dado que Partners no probó adecuadamente que sus manifestaciones estuvieran amparadas por esta excepción, la autoridad concluyó que medio de defensa no era procedente. III. REPAROS EN CONTRA DE LA SENTENCIA 1. La demandante, interpuso recurso de apelación con el que solicitó, revocar parcialmente la sentencia para ordenar a Partners i.) abstenerse de difundir aseveraciones inexactas contra Comcel, como las expresiones “mafia”, “mermelada”, “nosotrosprimerosiempre”, “aWomLeTengoMiedo”, Exp. 01 2020 22558 05 7 “bastardos arrogantes”, “darkside” y cualquier publicación relacionada con el nombre Clavostar; ii.) la cesación inmediata de la difusión de la información inexacta mencionada en las redes sociales y otros medios; iii.) el retiro de todas las publicaciones en redes sociales que contengan las palabras mencionadas y las realizadas bajo el nombre Clavostar; y la iv.) revocatoria en su integridad del numeral cuarto de la sentencia, para en su lugar, reconocer la configuración de los actos de engaño y desviación de clientela.
Para ello, formuló los reparos que a continuación se agrupan en los grupos: 1.1. Ampliación del alcance del acto desleal de descrédito: El apelante argumentó que la SIC cometió una limitación indebida al reconocer únicamente las expresiones “mafia” y “mermelada” como constitutivas de un comportamiento desleal de descrédito. A su juicio, no solo estas articulaciones, sino también otras como “Clavostar”, “nosotrosprimerosiempre”, “aWomLeTengoMiedo”, “bastardos arrogantes” y “darkside”, debían ser consideradas como actos de descrédito, dado que afectan directamente la imagen y reputación de Comcel.
Expone que, si bien el demandado intentó justificar sus publicaciones bajo la exceptio veritatis, no lo es menos que no logró probar la exactitud, veracidad o pertinencia sus afirmaciones; en tanto las pruebas presentadas, incluidas resoluciones sancionatorias contra Comcel, no justificaron de forma concreta el contenido de las divulgaciones, ni la verdad de cada declaración, luego se trató de un actuar desleal en los términos del artículo 12 de la Ley 256 de 1996.
Por su parte, los comunicados bajo el nombre "Clavostar" y otras expresiones tuvieron un impacto negativo en la imagen de Comcel, debido a que la iniciativa publicitaria de Partners utilizó un tono burlesco y satírico sin justificar la veracidad de las afirmaciones, ejemplo de ello es el uso del nombre "Clavostar" – valga la redundancia- con elementos distintivos de Claro y proposiciones como "lado oscuro", "bastardos arrogantes" y los hashtags previamente mencionados, los que constituyen prácticas de difamación que afectaron la percepción del público y dañaron la reputación de Comcel.
Exp. 01 2020 22558 05 8 1.2. Orden incompleta de cese y retiro de la información inexacta: Bajo el reparo descrito en el punto anterior, argumenta el opugnante la necesidad de que la orden de cese se amplié a efectos de que se incluyan todas las publicaciones realizadas bajo la cuenta de Clavostar y otras expresiones inexactas y desleales, debido a que el tono jocoso y satírico utilizado por Partners en su campaña no justifica la difusión de información inexacta que afecta la percepción de Comcel entre los consumidores, puesto que, la exactitud demanda no solo la verdad de las afirmaciones sino también su relevancia y claridad en la representación de la realidad, a fin de asegurar una representación fiel de la realidad y proteger la libre elección de los consumidores, quienes se pueden ver influenciados por información incorrecta y engañosa. 1.3.
Configuración de otros actos desleales demandados: El apelante alegó que, además del descrédito, se configuraron otras conductas anticompetitivas como la desviación de clientela. En tal sentido, si bajo el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal toda conducta que desvíe la clientela de actividades mercantiles ajenas mediante medios contrarios a las sanas costumbres mercantiles o usos honestos, la campaña de Partners, especialmente a través de la cuenta @clavostar, incentivó a los usuarios de Comcel a cambiar de proveedor al utilizar comentarios desleales y maliciosos, que afectaron la libre elección de los consumidores y desviaron la clientela, por lo que se debe sancionar el uso de medios que distorsionen la realidad del mercado y perjudiquen a los competidores.
Al respecto, adujo que la estrategia publicitaria de Partners consistió en difamar y engañar a los consumidores sin revelar su relación con Wom, al generar sensaciones de inconformidad y desprestigio hacia Comcel, a través de la campaña en Twitter e Instagram bajo la cuenta @clavostar, por la que buscó incentivar a los clientes de Comcel a cambiar de operador mediante comentarios desleales y contrarios a las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia comercial, lo que influyó negativamente en la percepción de los consumidores, quienes manifestaron en redes sociales la posibilidad de cambiarse a Wom, tras la campaña de desprestigio.
Exp. 01 2020 22558 05 9 Precisó sobre este punto que, al igual que sucedió con los términos de “mafia” y “mermelada”, Partners utilizó una estrategia difamatoria sin expresar claramente cuál era el alcance de las publicaciones, lo que afectó la capacidad de los consumidores para tomar decisiones informadas y saboteó las labores de servicio al cliente de Comcel, lo que a su vez generó un impacto negativo en la percepción de los consumidores. 1.4.
Violación del Artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Por su parte, indicó que las acciones promocionales de Partners en la cuenta de Clavostar indujeron a error sobre la actividad de Comcel, mediante la difusión de alegaciones engañosas e inexactas acerca de sus servicios. De modo que, aunque la Superintendencia reconoció que las divulgaciones sugirieron una alianza entre operadores y criticaron a Comcel, lo que generó confusión entre los consumidores, omitió que la campaña de expectativa de Clavostar se burló de los contenidos de Comcel sin indicar su naturaleza burlesca ni ofrecer verdades verificables.
En tal dirección, las manifestaciones de que Comcel formaba parte de una "mafia" o que protegía su "mermelada" fueron hechas sin sustento probatorio, lo que produjo efectos de confusión respecto a los posibles servicios ofrecidos por Clavostar y otras compañías de telecomunicaciones en Colombia. Para ello, se citaron los comentarios de usuarios en redes sociales que indicaron que consideraban cambiarse a WOM debido a las publicaciones de Clavostar, las imágenes y mensajes bajo la cuenta de Clavostar que contienen declaraciones como “Gracias por los refuerzos, ¡qué gran trabajo en equipo @ClaroColombia! ( )”, “@clarocolombia @ClaroTeAyuda ¿No éramos un equipo? ¿Por qué nos bloquean? ¿Aló Aló? ¿Se cayó la señal? #Nosotrosprimerosiempre #SinMiedoaWOM”, “@ClaroColombia, @MovistarCo y @Tigo_Colombia equipo nos adelantamos ¿lo hicimos bien? No le tenemos miedo a esos de #WomConToda”, la declaración de Chris Bannister, CEO de Partners, en la que llama “bastardos arrogantes” o “darkside”, a los competidores, la presentación pagada a la agencia publicitaria para desarrollar Clavostar, que incluye diversas menciones al nombre y la marca de Comcel, con los que pretende demostrar el impacto deseado con la iniciativa promocional que se cuestiona.
Exp. 01 2020 22558 05 10 2. Por su parte, el extremo demandado, deprecó que se revoque la decisión de primera instancia, en consideración que las expresiones “mafia” y “mermelada” no constituyen una descalificación, a más que las manifestaciones realizadas en redes sociales por la parte representada deben ser consideradas como opiniones o juicios de valor, en su totalidad y dentro del contexto de sátira e ironía utilizado.
En ese sentido, en suma, adujo que las reacciones del público, manifestadas principalmente en redes sociales, demostraron que los mensajes fueron entendidos en su contexto humorístico, sin necesidad de aclaraciones adicionales. De acuerdo con el censor, los consumidores, al ser sujetos racionales, son capaces de captar el mensaje sin requerir interpretaciones extensas, por lo que calificarlas como inexactas contradice la lógica del mercado, puesto que ellos tienen la capacidad de interpretar lo irónico y satírico de los mensajes sin explicaciones detalladas.
Además, los mensajes difundidos por Partners deben ser considerados como opiniones, y no como hechos verificables, puesto que si bien estos incluyeron algunos hechos concretos, las expresiones “mafia” y “mermelada” son parte de una crítica general dirigida a los competidores en el mercado, sin hacer referencia a datos o situaciones específicas, esto es, son meras opiniones.
Expuso que, aunque en el interrogatorio se reconoció que las frases evocadas eran de naturaleza satírica, en la contestación a la demanda se sostuvo que los mensajes estaban suficientemente respaldados como para considerarse verídicos. En este sentido, se argumenta que el juez cometió un error al tratar las publicaciones de @clavostar como hechos, cuando en realidad debieron analizarse como juicios de valor.
Finalmente, se cuestionó que la Delegatura haya basado su decisión en las medidas cautelares, las cuales son provisionales y susceptibles de revisión. Argumentó que las pruebas documentales, como la presentación estratégica de Clavostar y las respuestas a los comentarios, debieron ser valoradas en su totalidad, ya que estas contradecían las conclusiones derivadas de las medidas cautelares y no se tuvo en cuenta las pruebas posteriores que contradecían su decisión, basándose indebidamente en el Exp. 01 2020 22558 05 11 Auto No. 43362 de 2021, lo que invalida su uso como fundamento de la sentencia. IV.
CONSIDERACIONES 1. Se encuentran presentes la capacidad de las partes para acudir al proceso, la demanda en forma y la competencia del juez para tramitar y decidir la instancia lo que, aunado a la ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir la decisión que de esta Sala se reclama, dentro de los límites de los reparos propuestos, conforme lo autorizan los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, sin que ello excluya la verificación de los requisitos del título. 2.
Como cuestión preliminar, la Sala precisa que, en cumplimiento del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del artículo 123 del Estatuto de esa Corporación, en auto de 28 de enero de 20237 se le solicitó a esa autoridad la interpretación prejudicial de los artículos 134, 155, 238, 258 y 259 de la Decisión 486 de 2000.
Posteriormente, el citado Tribunal, mediante el Acuerdo 06-2023- TJCA de 7 de julio de 2023, aprobó y publicó la “Nota informativa –Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado en las solicitudes de interpretación prejudicial”. En tal documento, reconoció “que ‘la doctrina interpretativa del acto aclarado’ es plenamente compatible con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y en el artículo 123 de su Estatuto”, y por tal razón el juez nacional llamado a aplicar normas andinas “no estará obligado a solicitar una nueva interpretación prejudicial al TJCA, si es que esta corte internacional ya ha interpretado tal o tales normas con anterioridad, en una o más interpretaciones prejudiciales publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.
Con sustento en tal criterio, y conforme a los supuestos reseñados en aquella guía, esta Corporación le solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en auto de 9 de agosto de 20248, que “se desprenda de 7 “12ElevaInterpretacionPrejudicial.pdf” de “Cuaderno Tribunal”. 8 “16PrecindeInterpretacionPrejudicial.pdf” de “Cuaderno Tribunal”.
Exp. 01 2020 22558 05 12 la competencia que asumió con anterioridad a la doctrina del acto aclarado”, puesto que las normas objeto de consulta ya habían sido interpretadas por esa entidad en las decisiones que allí se citaron, solicitud a la que accedió en auto de 29 de agosto siguiente9. Por tales razones, como las normas de la Decisión 486 de 2000 en que se sustentará esta providencia ya constituyen un acto aclarado, no resulta necesaria la aludida interpretación prejudicial. 3.
En orden metodológico, se desatará en primer lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, dado que en sus reparos se incluye lo concerniente a los actos imputados a Partners, específicamente en relación con la configuración del descrédito más allá de las expresiones "mafia" y "mermelada", aspecto sobre el que versó la censura presentada por esta última. 4.
El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia consagra la libertad económica y la iniciativa privada, subordinándolas al respeto por el bien común, precepto que no solo asegura el derecho a desarrollar actividades económicas, sino que también exige su ejercicio en condiciones de equidad, lo que implica cumplir con las disposiciones legales destinadas a proteger el mercado frente a prácticas contrarias a la lealtad comercial.
Es así que la Ley 256 de 1996, que regula la competencia desleal, establece que para que un acto sea considerado indebido debe ocurrir dentro del mercado y con el fin de alterar el equilibrio competitivo. En tal sentido, el artículo 2º de dicha ley precisa que un comportamiento de tal índole tiene una finalidad concurrencial cuando está objetivamente diseñado para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. En este contexto, la competencia es válida, siempre y cuando no converja con el uso de prácticas desleales para alcanzar objetivos mercantiles, tales como crear confusión, difamar al competidor o aprovecharse indebidamente de la reputación ajena, en tanto son actividades que vulneran los principios de buena fe y los usos honestos en materia industrial y comercial, según lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, canon que además de enunciar las conductas consideradas 9 “19TCAAllegaAutoAceptaDesisitimiento.pdf” de “Cuaderno Tribunal”.
Exp. 01 2020 22558 05 13 como desleales, precisa los elementos individualizadores de la práctica empresarial desleal que, conforman la cláusula general prohibitiva. Así, el precitado artículo preceptúa que se considera una “práctica comercial deshonesta “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado".
Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina10, ha precisado que si bien “no hay una lista taxativa que indique cuales actos se consideran desleales”11 lo será “todo acto vinculado a la propiedad industrial que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos”, de modo que lo ilícito no es la acción de atraer clientes, sino que esto se genere mediante usos y prácticas que se lleven a cabo con “la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”12.
En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, la doctrina jurídica señala que para que pueda ser constitutivo de un comportamiento contrario a la buena fe comercial, el mismo debe integrar dos elementos esenciales: un comportamiento de competencia, definido por su finalidad concurrencial, y una calificación contraria a la lealtad comercial, lo que implica que el medio utilizado para competir y captar clientela resulta inapropiado o impropio.
Es decir: “a) Es un acto de competencia porque la realiza un competidor en el mercado con la finalidad de atraer clientes. b) Es desleal porque, en lugar de atraer clientes sobre la base de la eficiencia económica (esfuerzo empresarial), lo hace a través de métodos deshonestos, contrarios a la buena le empresarial, como la inducción a error (actos de engaño y de confusión), el descrédito o denigración del competidor (con información falsa), la explotación indebida de la 10 Sentencia del 21 de septiembre de 2022 (proceso 13-IP-2021). 11 Interpretación prejudicial 217-IP-2015 de 24 de agosto de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2616 del 26 de octubre de 2015. 12 Interpretación prejudicial 38-IP-98 de 22 de enero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 419 del 17 de marzo de 1999.
Exp. 01 2020 22558 05 14 reputación ajena, la comparación indebida, la imitación sistemática, la violación de secretos comerciales, entro otros.”13 De este modo, una práctica desleal en el ámbito mercantil lesiona el correcto desarrollo de las actividades económicas dentro del mercado, “por lo que afecta (daño efectivo o daño potencial) al competidor o competidores, a los consumidores y al interés general.
La competencia desleal afecta el normal desenvolvimiento del mercado, afecta el principio de buena fe.”14 5. En virtud de los planteamientos generales previamente desarrollados, la Sala procede a analizar si le asiste razón a la parte actora en aseverar que la demandada incurrió en los comportamientos de competencia desleal enunciados en los artículos 8, 11 y 12 de la Ley 256 de 1996; o si, por el contrario, en esta causa no se configuró ninguna conducta desleal como lo asevera la persona jurídica convocada. 5.1.
Desviación de la Clientela: 5.1.1. Según el artículo 8º de la Ley 256 de 1996 toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial, se considera desleal.
En relación con la conducta en comento, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia15, sostiene que tal comportamiento “tiene el fin o genera el traslado de los usuarios de una actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, siempre y cuando sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en esta materia y en la industrial.”16 Así, “aunque esta conducta no encuentra consagración expresa en todas las legislaciones, como quiera que en países como España, prima facie, no es considerada como un acto de deslealtad, al parecer porque el traslado de la 13 Cita tomada de Interpretación prejudicial 387-IP-2022 de 11 de julio de 2023, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5247 del 13 de julio de 2023. 14 Ibídem. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4174-2021, Radicación n° 11001-31-99-0012013-11183-01. 13 Oct. 2021. 16 Ejusdem. Exp. 01 2020 22558 05 15 clientela es concebido como consecuencia lógica del mercado; en ciertos eventos sí ha sido establecida como comportamiento desleal, bien sea mediante la invocación de la cláusula general de prohibición, o asociándole con cualquiera de los otros comportamientos que están tipificados.”17 Con tal propósito, dentro de los criterios fundamentales destinados a determinar el mencionado comportamiento, el plurimentado precedente, indicó que: “I) La clientela, si bien es un valor importante de la empresa, no puede incluirse en el patrimonio de la misma.
No es un bien jurídico, ya que el consumidor elige entre los productos y servicios que ofrece el mercado aquél que le reporte mayor beneficio y mejores condiciones. El perjuicio económico que se causa al competidor por el hecho de perder clientela en favor de otro empresario no se reputa desleal, pues es manifestación del principio de competencia eficiente de las prestaciones mercantiles, salvo prueba por el afectado de que su competidor adquirió su clientela a raíz de maniobras y medios incorrectos.
En Chile, los actos competitivos entre empresas se consideran lícitos siempre que no se compruebe lo contrario en el marco de competitividad que se da en el mercado, donde las compañías, al rivalizar por la clientela, causan daño concurrencial legítimo a sus competidores.” De esta forma, la desviación de clientela no se presume por el simple perjuicio económico causado por la pérdida de clientela, la cual puede ser una consecuencia legítima de la competencia, sino porque de manera fehaciente se demuestra que dicha pérdida fue provocada mediante maniobras ilícitas o desleales que afectaron de manera concreta la decisión de los consumidores, lo que alteró su comportamiento de compra en favor del infractor.
Por tanto, el análisis exige acreditar de manera específica que la conducta imputada no solo transgredió principios de ética y lealtad comercial, sino que también tuvo un impacto real o altamente probable 17 Ibídem. Exp. 01 2020 22558 05 16 sobre el mercado, al trasladar indebidamente a los clientes mediante medios incompatibles con la equidad y la honestidad competitiva. 5.1.2.
En el caso bajo análisis, Comcel afirma en su apelación que el plan de comunicación comercial de la cuenta de Twitter @Clavostar tuvo como objetivo desviar su clientela mediante comentarios desleales y despectivos en redes sociales. En particular, sostiene que las expresiones como “mafia” y “mermelada” junto con otros mensajes y el tono general de la operación de marketing, buscaron desacreditar su marca y alentar a sus clientes a migrar hacia la empresa demandada, lo que a su parecer configuraría un acto de desviación de clientela, dado que no se ofrecía una mejora legítima o competitiva que justificara el cambio de operador, sino que se limitaba a presentar una imagen despectiva y negativa de Comcel.
En respaldo de su alegación de desviación de clientela, Comcel presenta como prueba varios tuits de usuarios, como Eduard Vega, Daniela Díaz Vargas y Marciana, quienes expresan en redes sociales su descontento con el servicio de Comcel y, en algunos casos, mencionan la posibilidad de cambiarse a la empresa de la demandada. Sin embargo, al realizar un análisis detallado de estos comentarios, se evidencia que no existe una vinculación directa y clara entre los tuits de estos usuarios y la actividad de mercadeo dirigida a desviar la clientela realizada por @Clavostar, como lo reclama la demandante en su apelación. Al respecto obsérvese: Exp. 01 2020 22558 05 17 5.1.3.
Al aterrizar los prolegómenos jurisprudenciales citados ut supra, se recalca que la configuración del acto de desviación de clientela, requiere de un vínculo directo y demostrable entre la conducta desleal y el cambio de preferencia de los consumidores; no obstante, en el particular, los comentarios de los usuarios expresan insatisfacción general con Comcel y mencionan una posible migración a otro proveedor, pero no exponen de manera palpable que la decisión de considerar este cambio esté motivada específicamente por los mensajes de la campaña de @Clavostar.
De hecho, en algunos de los tuits aportados, los usuarios expresan su interés en cambiar de proveedor debido a factores propios de la experiencia de servicio y cobertura que perciben en Comcel, sin hacer referencia directa a los mensajes de la demandada. Y es que si bien “la individualización concreta y razonable de los clientes sobre los que se presentó o intentó la desviación (…) no exige, en todos los casos, una identificación matemáticamente precisa, ni de nombres, apellidos o razón social, sino de los elementos necesarios que permitan identificar, así sea, un grupo de clientes”18, en el asunto que concita la atención, no hay un nexo entre el plan de mercadeo y la intención de los consumidores de cambiar de proveedor, lo que impide atribuir una variación en la preferencia de la marca de WOM en razón a una indebida desviación de clientela. 5.1.4.
En línea con lo señalado por la Delegatura de instancia, se considera apropiada la valoración otorgada a los comentarios emitidos en 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC370-2023, Radicación n.° 11001-31-99-001-2016-02106- 01, ponente: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, aprobado en sesión virtual de veinticuatro de agosto de dos mil veintitrés, Bogotá D.C., diez (10) de octubre de 2023.
Exp. 01 2020 22558 05 18 redes sociales, dado que era necesario probar que el contenido desleal haya tenido una influencia concreta sobre las decisiones de los consumidores, lo cual no se demostró en este caso. Nótese que las opiniones de Eduard Vega, Daniela Díaz Vargas y Marciana, aunque expresan descontento con el servicio de Comcel, se presentan como juicios personales, sin evidencia suficiente de que la campaña de @Clavostar haya provocado un cambio directo en su elección de operador.
Por consiguiente, estos comentarios no pueden ser considerados como prueba válida de una desviación en el comportamiento del consumidor, ya que “no [son] óbice para que la conducta sea tachada de desleal que concurran circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que esté presente el ánimo de obstaculización de la actividad de otro empresario u agente económico”19. 5.1.4.
Incluso si las apreciaciones de algunos usuarios en redes sociales sugirieran un descontento y una posible migración a otro operador, no se probó que tales comentarios hayan tenido un impacto generalizado en la clientela de Comcel, pues ninguno de los medios aportados por la parte demandante demostró de forma concluyente que la campaña de Clavostar haya afectado sustancialmente el comportamiento del mercado en su contra, esto es, que se haya inducido una migración significativa de clientes.
En este sentido, Comcel no presentó estudios, encuestas, análisis de mercado u otros instrumentos que evidenciaran que la estrategia de descrédito repercutiera de manera relevante en su posición dentro del sector de telecomunicaciones, razón por la que la práctica comercial ilícita prevista en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, no llegó a estructurar. 5.2.
Engaño: El concepto de engaño dentro del ámbito de la competencia desleal, regulado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, “trata de indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre elementos objetivos del producto (o servicio), tales como su naturaleza, el modo de fabricación, las características, la amplitud, en el empleo o la cantidad de los productos del infractor”20; de ahí que el fin último 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4174-2021, Radicación n° 11001-31-99-001- 2013-11183-01. 13 Oct. 2021. 20 Interpretación prejudicial 13-IP-2021 de 21 de septiembre de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5043 del 23 de septiembre de 2022. Exp. 01 2020 22558 05 19 de la competencia desleal sea proteger la libertad de elección del consumidor, al evitar que sea manipulada por información engañosa.
En igual sentido dice la doctrina que "la verdadera afectación del engaño es crear una imagen irreal o inexistente acerca de los productos en un mercado, ya que de ello depende parte de las variables de la fidelidad de la marca, de sus bondades. De tal mañera que lo que se pretende habitualmente es diezmar una marca, causándole daño o amenaza a la competitividad de una empresa"21.
La capacidad de inducir al error, es lo que le otorga relevancia jurídica a la figura en cuestión para que se considere desleal, en tanto se presume que la empresa infractora afecta la decisión libre e informada del consumidor22. Esta alteración en la libertad de elección del consumidor no solo perjudica su capacidad para tomar decisiones basadas en información correcta, sino que también afecta la competitividad y la equidad en el mercado23.
La competencia desleal por engaño no solo implica un perjuicio para los consumidores, sino que también puede alterar las condiciones de competencia en el mercado, puesto que “el engaño busca desprestigiar o debilitar a la competencia al crear una falsa imagen del producto o servicio, lo que genera una competencia desleal al alterar las percepciones que los consumidores tienen sobre las marcas y productos competidores.
Este tipo de conductas son especialmente perjudiciales en mercados altamente competitivos, donde las decisiones de compra de los consumidores dependen de información clara, veraz y objetiva”24. En tal dirección, el éxito de esta acción está sujeto a que el demandante cumpla con ciertos requisitos probatorios fundamentales, uno y como se dijo en ut supra, la existencia de un acto concurrencial, lo que implica que este deba ser idóneo para afectar la dinámica competitiva del mercado, es decir, que sea capaz de mantener o aumentar la participación de quien lo realiza o de un tercero en el mercado; y dos, que sea idóneo para inducir al 21 Velandia, Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, Universidad Externado de Colombia, 2011, pág. 382. 22 Barona Vilar Silvia.
Competencia Desleal, doctrina legislación y jurisprudencia. Tomo I. Tirant lo Blanch. Pág. 390. 23 De la Cruz Camargo, Dionisio Manuel. La competencia desleal en Colombia: Un estudio sustantivo de la ley. 2ª ed., Editorial Universidad Externado de Colombia, 2020, pp. 135-150. 24 Ibidem 14. Exp. 01 2020 22558 05 20 consumidor en error25, esto es, que sea apto, al menos potencialmente, para confundir al consumidor sobre aspectos clave de los productos o servicios ofrecidos. 5.2.1.
La apelación interpuesta por Comunicación Celular S.A. (Claro) contra la sentencia de primera instancia se centra en que se declare la configuración del engaño por parte de Partners Telecom Colombia S.A.S. (WOM) al emplear una campaña publicitaria que, según Claro, induce a error al consumidor sobre su actividad y calidad de servicios. El análisis de la segunda instancia debe, entonces, estudiar si estas acciones de WOM constituyen efectivamente un acto de engaño de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, que considera desleal cualquier conducta que induzca a error sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento de un tercero en el mercado.
Claro sostiene que la iniciativa de promoción de WOM, especialmente a través de su cuenta en Twitter "Clavostar", cumple con los elementos de un comportamiento de engaño, a saber, la conducta del agente puede inducir a error, emplea información incorrecta o falsa y tiene influencia sobre el comportamiento del consumidor. Como soporte de sus alegaciones, la apelante aporta diversos elementos probatorios con el objetivo de demostrar que las publicaciones realizadas por WOM a través de su cuenta de Twitter "Clavostar" configuran un acto de engaño, conforme a lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.
En este sentido, Claro destaca los siguientes puntos en su apelación a.) Uso de expresiones ambiguas y engañosas: se utilizaron frases como “mafia” y “mermelada” en la cuenta Clavostar, que, sin el debido contexto, sugieren prácticas corruptas o deshonestas de Claro, palabras que pudieron haber inducido a los consumidores a asociar a Claro con comportamientos desleales. b.) Similitud visual y nominativa: el uso del prefijo “Cla-” y el color rojo característico de su marca en los mensajes de Clavostar pudieron haber 25 En igual sentido, el articulo 14 Decreto 3466 de 1982 basa su noción de engaño en el error, al disponer que “[e]stán prohibidas, por lo tanto, las marces, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, as/ como las que aduzcan o puedan inducir a error…”.
Exp. 01 2020 22558 05 21 generado una asociación indebida en la mente de los consumidores, llevándolos a creer que Clavostar está relacionado con Claro, similitud que asegura, habría aumentado la credibilidad de las afirmaciones despectivas vertidas desde dicha cuenta. c.) Contenido de las publicaciones de Clavostar: la accionante también presenta pruebas de publicaciones de Clavostar en las que se incluyen manifestaciones como “#nosotrosprimerosiempre” y “mafia y esperanza, como lo hacemos todas las Telcos de Colombia”.
Aunque estas publicaciones son presentadas en tono satírico, Claro argumenta que podrían ser interpretadas por los consumidores como un ataque directo a la reputación de la empresa y la calidad de sus servicios. 5.2.2. Para resolver si las afirmaciones y el contenido de las publicaciones de Clavostar configuran un acto de engaño en los términos de la ley, es necesario evaluar si las acciones de WOM tienen la capacidad de inducir a error a un consumidor medio sobre la actividad y los servicios de Claro.
En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia citada previamente, para que una conducta se configure como engañosa, debe cumplir con los elementos de capacidad de inducir a error, información incorrecta o falsa, y afectación del comportamiento del consumidor. De modo que esta Sede procederá a estudiar cada uno de dichos puntos: 5.2.2.1.
Capacidad de inducir a error: La ley establece que comportamiento desleal en comento debe tener la potencialidad de inducir a error, lo que no requiere que el error se concrete en todos los casos, sino que la información difundida tenga un potencial de confundir al consumidor. En este caso, WOM emplea un tono de sátira y expresiones ambiguas que, si bien pueden interpretarse como críticas, no presentan una afirmación directa o una información concreta sobre el servicio de Claro.
Obsérvese que las capturas de pantalla de varias publicaciones realizadas por Clavostar que la demandante presenta, se emplean los vocablos “mafia” y “mermelada”: Exp. 01 2020 22558 05 22 En una de las capturas, Clavostar responde a un mensaje de Claro relacionado con la Navidad, en el que se manifestó que "todas las épocas del año deben vivirse con mafia y esperanza": De faz a estas interacciones, Claro interpreta las formulaciones enunciadas como una alusión despectiva a prácticas ilegales, que podría inducir a los consumidores a asociarle con comportamientos delictivos.
Sin embargo, pese a que la expresión puede ser interpretada como irónica o provocativa, no contiene una afirmación directa o verificable que altere la percepción objetiva del consumidor sobre el servicio que presta la compañía demandante en cuanto a su calidad o características específicas. Por tanto, Exp. 01 2020 22558 05 23 este Tribunal concluye que esta publicación no es suficiente para probar un acto de engaño. 5.2.2.2.
Difusión de información incorrecta o falsa: Claro también alega que WOM, mediante el uso de expresiones indirectas o ambiguas, realiza una campaña de desinformación sobre su actividad. Verbigracia de ello, en lo que atañe a “#nosotrosprimerosiempre”, “#nosotrosprimerosiempre” y “#sinmiedoawom” trae las siguientes capturas: Alega la apelante que estas frases, al usarse en un contexto irónico, buscan desacreditar su posición en el mercado, empero, aunque las aseveraciones pueden entenderse como ataques a la posición de liderazgo de Claro en el sector, no contienen información fáctica o técnica que modifique objetivamente la percepción del consumidor sobre el servicio prestado, luego al no existir tal, por medio de la que se evidencie una falsedad verificable sobre las prestaciones de Claro, el Tribunal no encuentra suficiente base probatoria para calificar estas expresiones como Exp. 01 2020 22558 05 24 engañosas.
Conclusión a la que también se arriba frente a la siguiente acción promocional, en la que se emplea un estilo irónico y crítico, que no constituye de ningún modo un acto de engaño, especialmente si no se acompaña de aseveraciones falsas o inexactas sobre el servicio específico de Claro: Además, las construcciones lingüísticas indirectas y críticas generales sobre la industria pueden interpretarse como opiniones o comentarios que, en ausencia de afirmaciones verificables y concretas, no tienen la potencialidad suficiente para inducir a error.
En esa medida, no puede confirmarse que los mensajes sean incorrectos, falsos o carentes de verdad en términos de descripción técnica o comercial. 5.2.2.3. Influencia en el comportamiento del consumidor: La influencia en el comportamiento del consumidor debe ser suficiente para generar una elección de consumo que, sin la inducción a error, el consumidor no habría realizado.
En el caso de WOM, el tono irónico y ambiguo de las publicaciones en la cuenta de Clavostar no muestra una afirmación directa sobre la calidad o el precio de los servicios de Claro, ni presenta datos técnicos o comerciales que modifiquen sustancialmente la percepción del consumidor sobre su servicio, puesto que tal como así mismo lo estimó la Delegatura en la decisión cuestionada, no se puede dejar de lado que el consumidor promedio en el ámbito de las telecomunicaciones tiene la capacidad de discernir entre el tono humorístico y el contenido publicitario Exp. 01 2020 22558 05 25 serio, de modo que no se observa una afectación directa en las decisiones de compra atribuible a los conceptos mencionados. 5.2.2.4.
Similitud visual y nominativa: Destaca que en el perfil de Twitter de Clavostar se describe a sí misma como “cuenta oficial de otro operador móvil que viene a dar el mismo servicio porque sabemos que nada debe cambiar”, dado que, no se observa evidencia suficiente para probar que el consumidor medio percibirá a Clavostar como un operador real, especialmente al considerar el tono general de su usuario y el contexto en que se desarrolla la iniciativa publicitaria.
Por lo tanto, el Tribunal no considera que esta afirmación configure un acto de engaño. Así pues, pese a la similitud visual y nominativa entre “Clavostar” y Claro, si bien puede llevar a una asociación en el consumidor, no es lo suficientemente significativa como para probar que se induce a error al consumidor medio en el contexto del mercado de telecomunicaciones.
Y es que el uso del prefijo “Cla-” y el color rojo, si bien pueden tener cierta connotación visual relacionada con Claro, no son suficientes para probar la existencia de una confusión en el consumidor medio, en el entendido que la página de Clavostar no presenta elementos que puedan hacer creer al consumidor que se trata de un servicio oficial o una extensión de Claro.
Exp. 01 2020 22558 05 26 Además, no puede pasarse por alto que, en virtud de las reglas de la experiencia, el consumidor promedio de este tipo de servicios tiene una capacidad de discernimiento suficiente para no asumir la autenticidad de una identidad digital no verificada simplemente por la presencia de estos elementos. 5.2.3. Tras analizar los reparos de cara a los fundamentos jurisprudenciales consultados, se respaldará la sentencia de primera instancia en lo relativo a la no configuración de una práctica desleal de engaño por parte de WOM, puesto que, en cierre de lo esbozado, las expresiones utilizadas por la cuenta Clavostar, aunque ambiguas, no constituyen afirmaciones falsas ni incorrectas que afecten directamente la percepción de los servicios de Claro.
Asimismo, la apariencia visual y el contenido de dicho perfil no son aptos para inducir a error al consumidor promedio respecto a la actividad o los servicios de Claro, a más que la accionante no demostró que las publicaciones de Clavostar fuesen suficientes o idóneas para alterar de manera significativa las decisiones de consumo de los usuarios, lo que impediría que se configuren como un acto de engaño en los términos establecidos por la Ley 256 de 1996. 5.3.
El descrédito: 5.3.1. El artículo 12 de la Ley 256 de 1996 establece que se configura cuando se emiten indicaciones incorrectas o falsas, o cuando se omite información verdadera, con el objeto o el efecto de perjudicar la reputación de un tercero en el mercado. En otras palabras, el mentado comportamiento ilícito se estructura cuando se cumple con los siguientes elementos esenciales: i.) Difusión de información incorrecta o falsa: La información debe ser objetivamente incorrecta, falsa, o incompleta, o al menos imprecisa, y debe contener potencialidad para afectar la percepción del competidor. ii.) Publicidad o difusión pública: Las afirmaciones deben ser emitidas en un contexto de amplia difusión o publicidad para llegar a una audiencia que permita la afectación del competidor.
Exp. 01 2020 22558 05 27 iii.) Idoneidad para perjudicar la reputación del competidor: Las afirmaciones deben tener la aptitud objetiva para afectar el buen nombre, el prestigio o la reputación comercial del competidor en el mercado, incluso sin necesidad de un daño tangible. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que el desmerecimiento debe evaluarse en función de su contenido objetivo y de su capacidad para afectar la percepción del consumidor promedio26.
En tal dirección, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expuso que se trata de “aseveraciones falsas capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”27, para lo cual tratándose de los “actos de descrédito comercial”, estos comprenden: “a.) Todas aquellas aseveraciones falsas sobre el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor, que tengan el efecto de desacreditaría ante el público consumidor. b.) Los “actos de denigración”, que son aquellos que tienen como electo real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos. c.) Los actos de comparación y equiparación indebidas, que consisten, en el primer caso, en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; y, en el segundo caso, en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena.
Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión, inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.”28 De lo anterior, se tiene que el descrédito, en el marco de la competencia desleal, se configura mediante la difusión pública de manifestaciones inexactas, falsas o impertinentes, siempre que estas posean la capacidad objetiva de afectar la reputación comercial de un competidor, 26 De la Cruz Camargo, Dionisio Manuel.
La competencia desleal en Colombia: Un estudio sustantivo de la ley. 2ª ed., Editorial Universidad Externado de Colombia, 2020, pp. 169-178. 27 Interpretación prejudicial 136-IP-2020 de 19 de octubre de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5067 del 03 de noviembre de 2022. 28 Ibídem. Exp. 01 2020 22558 05 28 independientemente de la intención de quien las emite, por manera que su acreditación requiere demostrar: (i) la existencia de un acto competitivo destinado a mantener o aumentar la participación en el mercado;
(ii) la potencialidad de las afirmaciones para menoscabar el prestigio o buen nombre del competidor; (iii) la difusión pública de dichas afirmaciones mediante un medio con alcance suficiente; y (iv) el impacto en la percepción colectiva sobre el competidor. No obstante, tales manifestaciones no serán consideradas de descalificación si cumplen con los criterios de veracidad, exactitud y pertinencia, conforme a la exceptio veritatis, excepción jurídica que protege la libertad de expresión dentro de los límites de la competencia leal, siempre que la información divulgada sea fiel a la realidad y relevante para el contexto comercial. 5.3.2.
En relación con esta controversia, Comunicación Celular S.A. argumenta que la operación publicitaria realizada por Partners Telecom Colombia S.A.S. (WOM) configura un comportamiento de descrédito, conforme al artículo 12 de la Ley 256 de 1996, porque WOM, a través de la cuenta de Twitter “Clavostar”, ha divulgado información falsa o incorrecta y ha utilizado expresiones ambiguas que han menoscabado su reputación y afectado su posición en el mercado.
En este sentido, además de las expresiones señaladas en la sentencia de primera instancia, tales como “mafia” y “mermelada”, la convocante sostiene que frases como “#nosotrosprimerosiempre”, “sinmiedoaWOM” o “con mafia y esperanza, como lo hacemos todas las Telcos de Colombia” deben ser igualmente consideradas actos de descrédito, en razón a que dichas expresiones, junto con el uso de la marca “Clavostar”, tienen un carácter ambiguo y despectivo, que contribuye a desacreditar su imagen pública y comercial. 5.3.3.
Para fundamentar su alegato de descrédito, exhibió diversas pruebas, entre las que se incluyen capturas de pantalla de las publicaciones de Clavostar en Twitter; conforme a ellas, procederá la Sala a establecer la configuración de la conducta de acuerdo con los elementos esenciales que la tipifican del comportamiento en mención. 5.3.3.1. Expresión “#nosotrosprimerosiempre”: Exp. 01 2020 22558 05 29 Argumenta la gestora de este litigio que su uso por parte de Clavostar busca desacreditar su posición de liderazgo en el mercado colombiano de telecomunicaciones, debido a que, minimiza su relevancia en el sector e insinúa que su prominencia es cuestionable.
En cuanto al requisito de difusión, la expresión fue publicada en Twitter – al igual que los restantes enunciados que se estudiaran a continuación-, lo que garantiza su accesibilidad a un público amplio, es decir que se cumple con el elemento de publicidad o difusión pública, dado que el contenido puede ser consultado por cualquier usuario de la red social.
Aun así, la frase “#nosotrosprimerosiempre” no constituye una afirmación falsa ni distorsiona la calidad o actividad de los servicios de Claro, memórese que según la jurisprudencia y la doctrina en materia de competencia desleal, para que se configure el descrédito, es necesario que las manifestaciones contengan información incorrecta, falsa o distorsionada que menoscabe las cualidades del competidor; no obstante, la expresión también podría enmarcarse dentro de una estrategia de autopromoción, sin que implique una descalificación directa de los méritos o atributos de Claro.
Por lo tanto, no cumple con los requisitos de falsedad o inexactitud necesarios para configurar un acto de descrédito. Respecto a la idoneidad para perjudicar la reputación de Claro, el Tribunal considera que el consumidor promedio en el sector de telecomunicaciones es “#nosotrosprimerosiempre” capaz de corresponde interpretar a una que la manifestación frase de autopromoción, sin implicar un ataque directo o específico que demerite la imagen de Claro, de ahí que, si se tiene en consideración que el descrédito requiere una potencialidad objetiva de afectar la reputación del competidor, esto no ocurre en el presente caso.
Por otro lado, cabe señalar que las expresiones utilizadas por el entonces CEO Chris Bannister, como “arrogant bastards” o “darkside”, no fueron traducidas conforme al artículo 251 del Código General del Proceso, tal como fue así mismo develado por el A quo, de ahí que “la traducción libre” con la que se pretende dotar de validez dichos insumos, adolezca de la exigencia prevista en el mencionado canon, esto es que la conversión lingüística sea realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, un Exp. 01 2020 22558 05 30 intérprete oficial o un traductor designado por el juez, por manera que tampoco en esta instancia serán tenidas en cuenta como punto de reparo. 5.3.3.2.
Expresión “sinmiedoaWOM”, “a “WomleTengoMiedo”: Se interpreta como una afirmación que desprecia su posición como competidor, lo que sugiere que Claro no representa una amenaza relevante para WOM. Con todo, avizórese que tampoco se trata de una frase que contenga declaraciones falsas ni inexactas sobre Claro, de hecho, no ofrece información específica o verificable acerca de las características de la empresa.
Respecto a la idoneidad para perjudicar la reputación de Claro, se considera que la frase no tiene la capacidad de afectar sustancialmente su reputación en el mercado, en la medida que no contiene referencias específicas sobre la calidad o el desempeño de la compañía, nótese que su capacidad para influir en la decisión del consumidor se limita a una afirmación genérica, que no alcanza el umbral necesario para configurar un acto de descrédito. 5.3.3.3.
Expresión “con mafia y esperanza, como lo hacemos todas las Telcos de Colombia” Claro sostiene que el uso del término "mafia" en la expresión en cuestión insinúa la implicación de la empresa en prácticas corruptas o ilegales, lo que podría generar una percepción negativa entre los consumidores respecto a su ética empresarial. En cuanto a la difusión de información incorrecta o falsa, aunque se transformó la etiqueta publicitaria de Claro, referida a “magia y esperanza” transformándola en #MafiaYEsperanza, si bien el término "mafia" posee una connotación negativa, nótese que se hizo en un contexto general e irónico, al agregarse la expresión "como lo hacemos todas las Telcos de Colombia", es decir, se refiere al sector en su conjunto incluida la propia demandada, y no específicamente a Claro; por tanto, la ausencia de aseveraciones concretas y verificables sobre prácticas ilícitas respecto de la demandante, necesariamente impide que se configure descrédito, que requiere de la potencialidad objetiva para afectar la reputación de un competidor.
Exp. 01 2020 22558 05 31 5.3.3.4. Uso de la Marca “Clavostar”: Arguye la convocante que este término en conjunto con elementos visuales similares a su marca, como el prefijo “Cla-” y el color rojo, tiene la intención de generar una asociación despectiva entre el perfil de Clavostar y Claro, lo que lesionó su reputación de forma indirecta, razonamiento que no se comparte si se atiende que estos componentes publicitarios no constituyen una afirmación falsa o incorrecta; dado que, como se ha dicho en esta decisión, el consumidor medio tiene capacidad de discernir entre elementos visuales similares y distinguir entre cuentas oficiales y no oficiales en redes sociales, especialmente cuando el perfil de Clavostar no está verificada ni presenta indicios de autenticidad, de ahí que la similitud visual, en ausencia de afirmaciones objetivamente incorrectas, no cumple con el estándar de descrédito, ya que no tiene un potencial de afectar la reputación de Claro en el mercado de forma tangible. 5.4.
Así las cosas, se concluye que las manifestaciones empleadas en las referidas publicaciones, aunque de tono irónico y ambiguo, no contienen afirmaciones falsas ni incorrectas que modifiquen de manera sustancial la percepción del consumidor sobre los servicios prestados por Claro, ni que afecten de forma significativa su reputación en el mercado.
En lo que respecta a la similitud visual entre "Clavostar" y la marca Claro, si bien esta podría generar cierta asociación, no se acredita que tal similitud sea capaz de inducir a error al consumidor promedio, quien posee la suficiente capacidad de discernimiento para distinguir entre cuentas verificadas y no verificadas. Además, no se ha demostrado que las publicaciones de WOM hayan tenido el efecto de desviar clientela de Claro, pues las palabras utilizadas no contienen elementos persuasivos ni distorsionados capaces de influir de manera relevante en las decisiones de compra de los consumidores.
En consecuencia, se respaldará la decisión confutada al no avistarse las conductas de competencia desleal aducidas en la apelación por el opugnante, bajo los términos establecidos en la Ley 256 de 1996. 6. Zanjada la apelación formulada por la demandante, corresponde ahora estudiar el acto de descrédito que se atribuye a Partners, con miras a determinar si los términos “mafia” y “mermelada”, presentadas públicamente en redes sociales, carecen del potencial necesario para afectar Exp. 01 2020 22558 05 32 negativamente la reputación de Comcel en el mercado.
Para tal efecto se analizarán cada una de las excepciones presentadas por Partners Telecom Colombia S.A.S. (PTC). 6.1. La convocada afirma que sus declaraciones se basan en hechos verificables y en información de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que justificaría la excepción de veracidad. Sin embargo, conforme al artículo 12 de la Ley 256 de 1996, esta excepción exige que las afirmaciones sean precisas, veraces y pertinentes, basadas en hechos objetivos y verificables.
En este caso, las expresiones mentadas son de carácter peyorativo y descontextualizado, luego carecen de elementos que respalden su veracidad o permitan entender su supuesto tono irónico, lo que impide aplicar la "Exceptio Veritatis". 6.2. En igual sentido, aunque argumentó que sus declaraciones no afectaron a Comcel debido a su reputación ya deteriorada, lo cierto es que el daño reputacional no depende del estado previo del competidor, sino de la capacidad de las declaraciones para generar un perjuicio adicional, luego si la demandante enfrentaba sanciones previas, la difusión de aseveraciones peyorativas sin contexto agravó la percepción negativa de su imagen. 6.3.
Por su parte, aunque Partners sostiene que sus declaraciones son parte de una estrategia legítima de mercado, no se puede obviar que esta debe respetar los principios de buena fe y lealtad comercial, para así evitar manifestaciones ambiguas o peyorativas que no aporten información objetiva sobre los servicios del competidor. Así el uso de expresiones despectivas como “mafia” y “mermelada”, sin aclarar su propósito, excede los límites de una competencia válida y afecta de manera injustificada la percepción del público, de ahí que ninguno de los medios impugnativos planteados por PTC desvirtúan el acto de descrédito, que se avizora configurado por la Delegatura conminada. 7.
En conclusión, el Tribunal ratificará íntegramente la sentencia apelada, y absolverá a las partes de la correspondiente condena en costas en esta instancia, al no haber prosperado ninguno de los recursos, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso. Exp. 01 2020 22558 05 33 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que profirió la Delegatura de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, el 28 de octubre de 2022.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (2/2) Los Magistrados, (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Radicado: 01 2020 22558 05 (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Radicado: 01 2020 22558 05 (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Radicado: 01 2020 22558 05 Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Exp. 01 2020 22558 05 34 Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1fd13b56b7082944252e45329f19ccc6135afeb826d648d1234b2 6609eceb76c Documento generado en 30/01/2025 01:10:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Exp. 01 2020 22558 05 35