Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE DEMANDADO:: DIANA PATRICIA BERMÚDEZ PUERTA: COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y COLPENSIONES LITISCONSORCIO NECESARIO: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-016-2023-00144-01 RADICADO INTERNO: 061-24 DECISIÓN: ADICIONA, ORDENA, REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA ACTA NÚMERO: 143 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación y en el grado jurisdiccional de consulta, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
De conformidad con el poder general otorgado por el Dr. MARCELA GIRALDO GARCÍA (en calidad de representante legal de COLFONDOS S.A), a la sociedad GÓMEZ MEZA & ASOCIADOS SAS la cual cambió su denominación o razón social a GÓMEZ ASESORES & CONSULTORES SAS según certificado de existencia y representación aportado por correo electrónico; y de conformidad con la sustitución del poder que se allega al correo electrónico, por parte del Dr. JUAN FELIPE CRISTÓBAL GÓMEZ ANGARITA (en calidad de representante legal de la firma GÓMEZ ASESORES & CONSULTORES SAS), al Dr. MICHAEL GIOVANNY MUÑOZ TAVERA, se reconoce personería jurídica para representar los intereses de COLFONDOS S.A, por cumplir los requisitos establecidos en los artículos 75 del CGP.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 ANTECEDENTES La parte demandante solicita se DECLARE ineficacia de la afiliación al Régimen de Prima Media, declarando que Colpensiones omitió el deber de información a la afiliada al momento de su vinculación. Se CONDENE al Régimen de Prima Media a trasladar al Régimen de Ahorro Individual todos los valores que hubiese recibido por motivo de afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales y demás. Se CONDENE a COLFONDOS S.A, a validar los aportes en pensiones, trasladados por el Régimen de Prima Media, y a incorporarlos a la historia laboral en pensiones de la asegurada.
Y se condene en costas a las demandadas. Como supuestos facticos con que sustenta sus pretensiones, narra que la demandante fue afiliada al Régimen de Prima Media el 1º de abril de 2015, pese lo anterior se omitió la obligación del buen consejo por parte del Régimen de Prima Media, al no brindarle una información clara y completa de los beneficios y desventajas de afiliarse al Régimen de Prima Media, frente a la edad y semanas cotizadas para esa fecha; el 4 de marzo de 2023, le solicitó a Colpensiones la información de su pensión y el cambio de régimen y en respuesta del 7 de marzo de 2023 no concedió la misma; el 1º de marzo de 2023 le solicitó a COLFONDOS S.A. la aceptación del traslado, sin obtener respuesta.
Que consecuencia de la desinformación por parte de Colpensiones, demandante, de llegarse a pensionar o solicitar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, le sería menos beneficioso en lo que respecta en semanas, tiempo y dinero, que estando afiliada al Régimen de Ahorro Individual. RESPUESTA A LA DEMANDA Colpensiones en su contestación señaló que no es cierta la afiliación de la demandante al sistema pensional el 1º de abril de 2015, porque se reporta desde el 10 de julio de 1992 según la historia laboral aportada por Colpensiones; ni la desinformación de Colpensiones.
Acepta la solicitud elevada a Colpensiones el 4 de marzo de 2023 y la respuesta dada por la entidad. No le consta la solicitud elevada a COLFONDOS S.A. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Y propuso las excepciones de imposibilidad de declarar ineficacia de la afiliación al sistema pensional, prohibición legal de traslado entre regímenes pensionales, improcedencia de traslado de régimen pensional cuando quien demanda se encuentra pensionado, buena fe, prescripción, y/o caducidad de la acción, imposibilidad de condenar en costas, innominada (expediente digital 08).
La sociedad COLFONDOS S.A. en su respuesta no aceptó que no se haya dado respuesta a la solicitud elevada, porque la misma se presentó el 15 de marzo de 2023. Frente a los demás hechos dijo que no le consta por ser un hecho ajeno. Se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas en las que se involucre a la sociedad que represento y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de la demandante a COLFONDOS S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, genérica, validez de la afiliación al Régimen de Prima Media, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, respecto a la mala fe del demandante, compensación y pago, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colpensiones (expediente digital 09).
En auto del 31 de mayo de 2023, el juzgado de conocimiento vinculó a la sociedad PROTECCIÓN S.A. en calidad de litisconsorte necesario por pasiva (expediente digital 10), sociedad que en la contestación de la demanda dijo no constarle los hechos de la demanda. Frente a las pretensiones de la demanda, aseguró que no son pretensiones dirigidas en contra de PROTECCIÓN S.A., por lo que se atiene a lo probado en el proceso.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones, genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: en existencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la anualidad y o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declaran nulidad y o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a otro administradora de fondos de pensiones (expediente digital 12).
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 4 de marzo de 2024, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ ineficaz la afiliación de la demandante realizada a Colpensiones el 13 de julio de 2015. En consecuencia, DECLARA que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Prima Media y siempre permaneció en el Régimen de Ahorro Individual.
Le ORDENÓ a Colpensiones trasladar a COLFONDOS S.A., el valor de los aportes y/o cotizaciones, los cuales deberá trasladarse a la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual en COLFONDOS S.A., cotizaciones que deberán ser de forma completa y debidamente indexadas a la fecha efectiva de pago. Para el cumplimiento de esta orden se concede un término de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Condena en costas a Colpensiones, COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. Decisión que sustenta, manifestando que se trata de un proceso con hechos fácticos que no ha resuelto el Despacho y los supuestos fácticos no son similares a los de la sentencia 68.852 que resuelven este tipo de asuntos, pero esa sentencia es aplicable en lo relacionado a la valoración de pruebas, donde al ser afirmado por la demandante que no fue asesorada, es al fondo de pensiones al que le corresponde probar el hecho opuesto.
En relación a lo invocado por el apoderado de Colpensiones, cuando asegura que el apoderado de la demandante no hizo esa manifestación, considerando el A Quo, que en el hecho 1º de la de demanda está consignada la manifestación y eso hace que la carga le corresponda al que tiene que probar el hecho opuesto a la negación indefinida, debiéndose aplicar la misma posición. Considera que es particular este caso, al haber una afiliación del año 2015, la suscripción de 2 afiliaciones en el Régimen de Ahorro Individual y que previamente tuvo que haberse afiliado al Régimen de Prima Media al inicio de su vida laboral, pero no considera que exista un impedimento para aplicar la carga probatoria, y con el interrogatorio de parte no se destruye la negación al no haberse manifestado la existencia de una debida información por parte de Colpensiones y con base a ello, las pretensiones deben acogerse.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Presume el despacho, que Colpensiones, PROTECCIÓN S.A. ni COLFONDOS S.A. no le dieron la debida asesoría, ninguno asesoró a la demandante pues no quedó probado por lo tanto, se debe entender que para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Prima Media a partir del 13 de julio de 2015, lo que genera que Colpensiones devuelva a COLFONDOS S.A. que es la entidad inmediatamente anterior, las cotizaciones completas sin realizar descuento sobre lo recaudado de 2015 a la fecha.
IMPUGNACIÓN El apoderado de COLFONDOS S.A. apela la orden relacionada con el traslado de los valores recibidos por efectos de cotizaciones, debidamente indexados, decisión de la que se aparta, porque al momento del traslado a Colpensiones, se retornó todo el dinero que estaba en la cuenta de ahorro individual de la demandante incluidos los aportes y rendimientos obtenidos a esa fecha y pretende que con el traslado al Régimen de Ahorro Individual se entreguen únicamente cotizaciones y la indexación de las mismas sin que ello corresponda con lo que inicialmente se trasladó a Colpensiones por parte de COLFONDOS S.A. En consideración a lo expresado, solicita se modifique esa condena, en el sentido que, los dineros que debe retornar a COLFONDOS S.A. sea el total de la cuenta de ahorro individual que se trasladó a Colpensiones en el año 2015 y fuera de eso, los aportes que se realizaron con posterioridad a esa fecha, junto con todos los gastos de administración y ese porcentaje que se toma para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes debidamente indexados.
Que únicamente se debe indexar los valores que la demandante aportó con posterioridad al traslado al Régimen de Prima Media, pero los que entregó con la cuenta de ahorro individual en ese traslado, se debe entregar completamente porque son los rendimientos que se generaron gracias a la gestión de COLFONDOS S.A. y a las demás administradoras del Régimen de Ahorro Individual.
Finalmente, no se está de acuerdo con las costas impuestas, porque su representada siempre ha actuado de buena fe y la considera excesiva la cuantía. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Por su parte, el apoderado Colpensiones antes de sustentar el recuso, por lealtad procesal manifiesta que, en el interrogatorio absuelto por la demandante, dijo que se había afiliado a Colpensiones por medio de Enlace Operativo y Colpensiones no había tenido conocimiento sin embargo en el expediente administrativo reposa formulario de afiliación del 3 de julio de 2015, el cual tuvo que haber ingresado a la administradora.
Ahora, con relación al recurso de apelación, señala que conforme lo indicó en los alegatos de conclusión, falta hacer alusión a algunos hechos que son jurídicamente relevantes, donde la demandante inicialmente se afilió al Régimen de Prima Media en 1992 y se trasladó entre regímenes pensionales a ING, luego a COLFONDOS S.A. y en el año 2015 a Colpensiones, ya que este recuento no se hizo y ese vacío puede generar que se cometa un error en la defensa y se falta a la lealtad procesal, al afirmarse que la afiliación al Régimen de Prima Media fue el 1º de abril de 2015 porque al tratarse la única afiliación esta se produjo desde el año 1992.
Adicionalmente, sostiene que los hechos no se presumen, sino que se afirman, en ese sentido, en las pretensiones no se aludió a la falta de información por parte de PROTECCIÓN S.A. y demás fondos. En consecuencia, si la sanción que se impuso a PROTECCIÓN S.A. y a COLFONDOS S.A de no haber brindado información no se puede deducir, porque en los hechos no se afirmó que estas entidades dieran información; como no es posible derivar que no brindaron información, no se puede presumir y frente a la particularidad del caso, estaba vigente la doble asesoría. Adicionalmente, como no se afirmó que COLFONDOS S.A. no le brindó información, no se puede activar la negación indefinida que desplaza la carga de la prueba al fondo privado, en ese sentido, no probó y no se puede decir que COLFONDOS S.A. no le brindó asesoría. En consecuencia, no se puede decir que no hubo información a la demandante y no es posible que se pueda acudir a la ineficacia al traslado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante solicita que, en caso de confirmar la sentencia de primera instancia, la adicione en el sentido de condenar en costas y agencias en derecho a los apelantes, aplicando la tasa máxima permitida conforme a los artículos 2 y 5 del acuerdo PSAA16-10554 y el artículo 366 del CGP numeral 4, como medida de equidad y justicia procesal, por ser un desgaste del aparato judicial, afectando así los principios de celeridad, economía y eficacia procesal.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Colpensiones solicita que la decisión sea revocada, al considerar que este asunto presenta un problema legal significativo debido a la falta de afirmaciones fácticas en la demanda inicial, lo que repercute directamente en la defensa jurídica. La demandante inicialmente estuvo afiliada al Régimen de Prima Media (RPM), luego se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y posteriormente volvió al régimen público.
Sin embargo, la demanda se limita a afirmar que la demandante se afilió al RPM a partir del 1º de abril de 2015 y que Colpensiones no cumplió con su deber de brindar asesoría adecuada. Esta formulación es insuficiente para que las partes ejerzan su derecho de defensa. Durante la defensa se argumentó, que la demandante estaba afiliada al RPM desde 1992, por lo que Colpensiones no tenía la obligación de proporcionar información específica en ese momento debido a la afiliación obligatoria al ISS.
Además, se subrayó que, en 2015, cuando se realizó el traslado del RAIS al RPM, estaba vigente la Ley 1748 de 2014, la cual exige que los cambios de régimen sean asesorados por representantes de ambos regímenes. La omisión de detalles específicos sobre Colfondos en la demanda refuerza la insuficiencia de la misma. La demanda carece de hechos jurídicamente relevantes y no se menciona la doble asesoría que Colfondos debía proporcionar según la normativa vigente.
Esto implica que la demanda no cumplió con la carga mínima de prueba necesaria para trasladar dicha carga a la contraparte. La afirmación de no haber recibido asesoría suficiente por parte de Colfondos no se incluyó en la demanda, lo que impide imponer la carga probatoria a esta entidad. Según el artículo 167 del CGP, las partes deben probar los hechos que fundamentan el efecto jurídico que persiguen.
En este caso, la omisión de la historia de afiliación a pensiones de la demandante desde 1992 hasta 2015 en la demanda inicial limita la capacidad interpretativa del juez y no permite suponer hechos no debatidos. Finalmente, solicitó que Colpensiones transfiera a Colfondos los aportes y cotizaciones realizadas durante el período en cuestión. Sin embargo, esta orden implicaría que Colpensiones devuelva recursos que no recibió originalmente, causando un detrimento en los recursos del RPM.
Y la sociedad COLFONDOS S.A manifiesta que la demanda se basa en un entendimiento incorrecto por parte de la demandante, quien cree que fue inducida en error o recibió asesoría inadecuada al afiliarse a COLFONDOS Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 S.A. No obstante, se demostró que su representada cumplió con todos los requisitos formales para la afiliación de la demandante y dicha afiliación fue resultado de su voluntad libre y espontánea.
La demandante, quien conoce claramente el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), recibió información completa y adecuada de la representada, no hubo omisión ni asesoría equivocada. La demandante, una persona mentalmente capacitada, pudo evaluar los argumentos presentados por los asesores de COLFONDOS S.A y de la AFP donde finalmente se pensionó, y decidió libremente su afiliación. Cabe destacar que la obligación de asesoría explícita de las administradoras de fondos de pensiones solo entró en vigencia con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.
La demanda no puede retroactivamente exigir el cumplimiento de una normativa que no estaba vigente en el momento del traslado de régimen de la demandante. Resalta que COLFONDOS S.A. tiene un procedimiento de capacitación para sus asesores comerciales, quienes proporcionan toda la información relevante sobre el RAIS a los posibles afiliados.
En el formulario de afiliación firmado por la demandante, se dejó constancia de que su elección fue libre y sin presiones. Este formulario cumple con las disposiciones legales, específicamente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. La demandante no utilizó su derecho a retractarse de la afiliación dentro del plazo legal ni decidió trasladarse de régimen pensional después, lo cual ratifica su elección libre y voluntaria de permanecer en el RAIS.
Las normas citadas anteriormente y la voluntad expresada en el formulario de afiliación evidencian que el ingreso de la parte demandante al RAIS cumplió las exigencias legales para tal fin. Que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, tal y como lo advierte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y no tiene derecho a pensionarse bajo el régimen de transición porque no contaba con 15 o más años de servicios al 1º de abril de 1994 o 750 semanas cotizadas, ya que no cumple las condiciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 y el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, y como se dijo, según los lineamientos trazados por las sentencias C – 789 de 2002 y C – 1024 de 2004.
Respecto a la alegación de perjuicios, la responsabilidad civil extracontractual, según el artículo 2341 del Código Civil, exige probar el daño sufrido, la culpa o dolo del demandado y la relación de causalidad. La demandante no ha Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 demostrado estos elementos esenciales.
Además, la administración de los recursos por parte de COLFONDOS S.A se realizó con la diligencia debida, generando rendimientos y sin afectar el derecho de la demandante a acceder a una pensión de vejez; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, requiere que el daño sea cierto, concreto y personal para ser indemnizado.
La demandante no ha aportado pruebas de los perjuicios alegados, y su afiliación al RAIS fue conforme a la Ley 100 de 1993, sin frustrar ninguna expectativa legítima de pensión. RONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en virtud del recurso de apelación: i) Si en el presente caso hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, realizada a Colpensiones el 13 de julio de 2015; ii) Si hay lugar a modificar la orden dada a Colpensiones de trasladar a COLFONDOS S.A., los aportes y rendimientos indexados, así mismo, se traslade todos los gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes debidamente indexados; iii) Si hay lugar a revocar las costas procesales a cargo de COLFONDOS S.A. o a su modificación por ser excesivas.
Y en el grado jurisdiccional de consulta se analizará: i) Si el traslado que debe hacer Colpensiones de los aportes o cotizaciones deben ser indexados; ii) Y analizar la procedencia de las costas procesales a cargo de Colpensiones. En primer término, debe hacerse alusión al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 107 de 2024.
Respecto a la carga de la prueba se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 En este contexto precisó la Corte Constitucional que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la Corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” En virtud de lo mencionado se concluye que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia respecto a la carga dinámica de la prueba, es clara en el sentido de que no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sana critica debería tener en cuenta entre otras cosas lo siguiente aspectos: Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP Para el caso concreto no existe discusión y está acreditado en el plenario que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición por edad, porque a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía más de 35 años de edad al haber nacido el 7 de octubre de 1969 (fl. 5 del expediente digital 03); cotizó al ISS desde el 10 de julio de 1992 según reposa en la historia laboral del expediente administrativo); solicitó traslado a ING hoy PROTECCIÓN S.A. 6 de diciembre de 1995, luego solicitó traslado a COLFONDOS S.A. el 25 de septiembre de 2001 y solicitó retornar a Colpensiones el 13 de julio de 2015, según reposa en el historial de vinculaciones del SIAFP de fl 41 del expediente digital 12; y la demandante ha cotizado a Colpensiones desde el 1º de septiembre de 2015 (fecha de efectividad del traslado) hasta el 31 de marzo de 2023 según reposa en la historia laboral, actualizada al 28 de abril de 2023 (expediente administrativo).
Descendiendo al caso particular, se tiene que en el INTERROGATORIO DE PARTE absuelto por la accionante, no se evidencia confesión alguna, al haber indicado que tiene 54 años; es teóloga de profesión; manifiesta que su afiliación con COLFONDOS S.A se dio porque el empleador lo definió; antes de trasladarse a COLFONDOS S.A. estaba afiliada al ISS; aseguró no haber recibido asesoría cuando se trasladó a COLFONDOS S.A; no recuerda cual fue la AFP con la que realizó el traslado del ISS al Régimen de Ahorro Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Individual; el traslado se dio porque empezó a laboral y le pidieron la información porque la iban a afiliar a la seguridad social; el empleador fue quien determinó ese traslado; que la motivación para regresar al Régimen de Ahorro Individual se da porque ella empezó a cotizar como independiente y la asesoría que le dieron fue muy básica y le informaron que debía cotizar 1.000 semanas y se afilió, con el tiempo, ella le presta apoyo a adultos mayores y haciendo diligencias se dio cuenta del tiempo de cotización en ambos regímenes es diferente, por lo que considera que para ella es un detrimento porque le tocaría cotizar más semanas y eso no se lo informaron al momento del traslado; cuando ella preguntó le dijeron que no tenía la edad para trasladarse del fondo público al privado y por eso demanda; el traslado de COLFONDOS S.A. a Colpensiones se dio porque ella trabajaba en la Curia, se terminó el contrato y empezó a trabajar de manera independiente y en ese momento la asesoría fue telefónica y precaria, solo fue por Enlace Operativo y le dijeron que diligenciara las casillas y que empezara a cotizar; en esa asesoría no le dieron información; su motivación para trasladarse del COLFONDOS S.A. a Colpensiones fue porque de pronto tomó la solidez del fondo público sobre el privado; no hubo inducción para trasladarse de COLFONDOS S.A. a Colpensiones, ni un asesor le dijo que se trasladara.
Por lo anterior el problema jurídico se resolverá en el siguiente orden: 1. De la ineficacia del traslado Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme| el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. Desde el Decreto 720 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en el capítulo relativo a LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y ORGANIZACIÓN DE LOS PROMOTORES, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES.
Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”. (Resalto fuera del texto) “OBLIGACIÓN DE LOS PROMOTORES.
Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (Resalto fuera del texto) La anterior posición es igualmente compartida por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 en la que se indicó de forma expresa que “el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión”. Este deber profesional que existe desde 1994 permite al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;.…”.
Criterio este que ha sido reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL14522019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022. Así mismo resulta relevante mencionar lo expresado en sentencia SU 107 de 2024 en la que al respecto se indicó que “si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”, de tal suerte que, “el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP”. Desde ahí ha existido una línea jurisprudencial, entre otras la de radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se decir, que la información tiene que ver con: 1º.
La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. Igualmente, la sentencia SL 19.447 de 2017 con radicado 47.125, que indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de transición, criterio este reiterado en reciente sentencia con radicado SL 932 de 2023.
El anterior criterio ha sido reiterado por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877, 4811 de 2020, SL 1217, 782 de 2021 y SL 1465 de 2021, SL 755, SL 779 y SL 4297 de 2022 y SL 1084 de 2023, y como juez constitucional en las sentencia STL 3716-2020, STL4001-2020 y STL4084-2020, en las cuales se manifestó que los fondos de pensiones son los obligados a dar una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea; y que la carga de la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 prueba sobre el deber de información corresponde a las AFP debiendo probar que dicha información fue realizada, con diligencia, cuidado y buena fe, sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL121362014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). La anterior argumentación es aplicable a este caso que es particular y diferente las demás ineficacias del traslado, bajo el entendido que la petición se dirige a declarar la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media sin que al respecto exista pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, para esta Corporación, es aplicable la línea jurisprudencial anteriormente relacionada y que corresponden a las ineficacias del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, ello basado en el deber de información al momento de la vinculación, debe brindarse en cualquiera de los regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, la entidad accionada COLPENSIONES no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora el 13 de julio de 2015, cuando tomó la decisión de trasladarse de COLFONDOS S.A., sin que les hayan dado una información suficiente, clara, comprensible y cierta, al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del Régimen de Prima Media, ni de la liquidación de la mesada pensional; tampoco hay prueba que haya informado los beneficios del Régimen de Ahorro Individual como lo es la rentabilidad de los dineros de la cuenta de ahorro pensional, la posibilidad de realizar aportes voluntarios que puede reflejarse en la decisión del afiliado de solicitar la pensión anticipada; la heredabilidad del dinero de la cuenta de ahorro individual en caso de fallecer el afiliado; la posibilidad de pensionarse con 1.150 semanas a diferencia del Régimen de Prima Media que requiere 1.300 semanas; la devolución de los saldos, siendo esta la razón por lo que se violenta el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse, que la afiliación realizada por la parte actora el 13 de julio de 2015, no tuvo efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles (sentencia SL 3202 de 2021 que remite a las sentencias SL 1688 de 2019, SL Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 12715 de 2014, 28.479 de 2008, 39.347 de 2012 y 8397 de 1996) y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello no es suficiente que la sociedad COLPENSIONES aporte en el expediente administrativo: comunicación del 13 de julio y 2 de agosto de 2015, 7 de marzo de 2023 donde se confirma la recepción de solicitud de traslado de régimen; solicitud elevada a Colpensiones el 13 de julio de 2015; fotocopia de cédula de la demandante; historia laboral; derecho de petición del 6 de marzo de 2023, lo que lleva a concluir que al momento de trasladarse de Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, no les dieron una información completa y suficiente.
En el recurso de apelación, el apoderado de Colpensiones aclara que la demandante inicialmente se afilió al Régimen de Prima Media en 1992 y se trasladó entre regímenes pensionales a ING, luego a COLFONDOS S.A. y en el año 2015 a Colpensiones. Actuaciones que en nada modifican la decisión adoptada, bajo el entendido que el traslado de régimen pensional del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, acaecido el 13 de julio de 2015, se debe analizar a la luz de las directrices establecidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos complementarios, lo cual no se generó con la afiliación del año 1992, pues para esa data no existía la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, manifiesta el apoderado de Colpensiones, que no es dable presumir hechos que no se expusieron en la demanda, referentes a la falta de información brindada por PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A, que al no haberse afirmado que COLFONDOS S.A. no le brindó información, no se puede activar la negación indefinida que desplaza la carga de la prueba al fondo privado, en ese sentido, no probó y no se puede decir que COLFONDOS S.A. no le brindó asesoría. Afirmación que no tiene incidencia en el caso que nos ocupa, pues nótese que la pretensión de la demanda se dirige es a la declaratoria de ineficacia del traslado realizado de COLFONDOS S.A. a Colpensiones el 13 de julio de 2015, y en ese sentido la demanda en forma expresa plasmó en sus hechos, la falta de información por parte de Colpensiones al momento del traslado de régimen.
En ese orden de ideas, nos remitimos a la sentencia SL 1217 de 2021, en donde la Corte consideró que, si bien las negaciones indefinidas no requieren de prueba, lo cierto es que, al manifestar un afiliado, la falta de información, es al fondo de pensiones a quien le corresponde demostrar lo contrario por ser él quien está en la posibilidad de hacerlo.
Al respecto señaló: Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 “2.¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia explicó con suficiencia que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir a la afiliada una prueba de este alcance sería un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones; no obstante, como se evidenció en el análisis del primer problema jurídico que se planteó, Porvenir S.A. pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación únicamente con la suscripción, por parte de la actora, del formulario de afiliación pre impreso.
En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la AFP convocada no desvirtuó que incumplió con el deber de información que le corresponde antes de provocar un traslado de régimen pensional.” Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Posición que se acoge por la Sala, bajo el entendido que es en este caso en particular, Colpensiones es la entidad que cuenta con la posibilidad de demostrar la información amplia, completa, oportuna y veraz al momento en el que la parte accionante se trasladó de régimen pensional y por ser, quien contaba con la posición dominante en el conocimiento legal de las características, beneficios y desventajas de los regímenes pensionales.
Conforme a lo señalado, la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA en lo que respecta la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional realizado por la demandante el 13 de julio de 2015; y la orden dada a Colpensiones de trasladar a COLFONDOS S.A. el valor de los aportes y/o cotizaciones. 2. De los efectos de la ineficacia En primer término, debe indicarse que la ineficacia como respuesta jurídica del ordenamiento jurídico por la transgresión de un deber legal, su implicación es que el acto jurídico declarado ineficaz carezca de vida jurídica, y, por tanto, no produzca ningún efecto.
Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que: la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado. En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Ahora, frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Siguiendo esta enseñanza la jurisprudencia ha indicado que debe darse aplicación al artículo 1746 del Código Civil que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades, con la necesaria precisión de que al tratarse de un tema pensional, el juez del trabajo debe aplicar soluciones que compensen de manera satisfactoria el perjuicio que fue ocasionado a un afiliado por el cambio injusto de régimen pensional y ello implica que las AFP que se beneficiaron de ello trasladen a Colpensiones, todos los conceptos que recibieron, puesto que, los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante.
La forma en que se debe interpretar el artículo 1746 del Código Civil, es bien explicada en la sentencia SL2877-2020, en la que al respecto se expresó: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que durante el período en que la parte demandante estuvo vinculado a las administradoras del RPM, se privó a COLFONDOS S.A del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede perjudicar al fondo de naturaleza privada, porque precisamente, con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto que no fue recibido como consecuencia del acto declarado ineficaz.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 En lo que toca con el pago de seguros previsionales, se debe indicar que dichos pagos obedecieron a una vinculación declarada ineficaz y en tal sentido hay una disminución en el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que debe asumir el fondo de pensiones generador de la ineficacia, y es por ello que la jurisprudencia ha indicado que deben ser reconocidos con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL7552022, SL756-2022 y SL779-2022.
En lo referente a la indexación de las sumas a trasladar, es relevante recordar que tal orden se justifica en la necesidad de que los recursos devueltos sean actualizados sin que pierdan su capacidad adquisitiva por cuanto tienen como objeto la financiación de un prestación pensional en el régimen de prima media (Sentencias SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022), debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil y la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. En este orden de ideas, se precisa que esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados del Régimen de Ahorro Individual a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes1: 1º.
Capital ahorrado: Conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las sentencias SL 31.989 de 2008, SL 4964, SL 4989 de 2018, SL 1421, SL 1688, SL 1689 y SL 4360 de 2019. 1 Sentencia SL 3051 del 7 de julio de 2021, engloba la obligación de trasladar todos los conceptos, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL22072021).” Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 2º. Rendimientos: En igual sentido este concepto se traslada de conformidad con el art. 113 ídem que señala “Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos …”, y tiene como sustento jurisprudencial las sentencias enunciadas en el numeral anterior. 3º.
Los gastos de administración, encuentra su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, traslado que tiene sustento en lo siguiente: En lo que respecta a los gastos o cuotas de administración debidamente indexados, hay lugar a ser trasladadas conforme lo establece la sentencia SL 1688, 1689 de 2019 y SL 782 de 2021 y teniendo en cuenta: 1º) En la ineficacia las cosas deben volver al estado en que se encontraban, entendiendo que el aporte pensional debe devolverse completo, sin que pueda admitirse que por haberse generado rendimientos o pagos posteriores a la cotización realizada no se debe tener en cuenta el aporte completo, pues las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la afiliación fallida y menos habrá de tenerse consideración alguna para la entidad que aprovechándose de la falta de información fue la que indujo a la afiliación inicial o al mencionado traslado al Régimen de Ahorro Individual, 2º) Porque debe tenerse en cuenta que dichos porcentajes ingresaron a la AFP accionada durante en el tiempo en que estuvo afiliada la parte demandante en esta, en tanto que la cuota de administración es manejada directamente por el fondo de pensiones; 3º) Porque la devolución de los gastos de administración es ordenada en la sentencia SL1421 de 2019 y el Fondo de Pensiones debía devolver “los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”; así mismo, la sentencia SL 3464 de 2019, que rememora las sentencias SL 31989 de 2008, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019 ordena el traslado de este concepto; y 4) Porque si bien es cierto que el art. 20 de la Ley 100 de 1993 determina el porcentaje que se destina a financiar los gastos de administración, no se puede pasar por alto que se está bajo la figura de la ineficacia, la cual deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado a la AFP deba trasladarse a Colpensiones, y aunado a lo anterior, es a esta última entidad a la que le corresponde determinar el porcentaje que va a destinar a dicho rubro, por ende la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 Administradoras Privadas no puede librarse de su devolución por estar consagrado en dicho artículo.
La orden que las cuotas de administración se trasladen debidamente indexadas se extrae de la sentencia SL 1688 de 2019, que dijo expresamente: “Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL49642018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
En tal sentido, se ordenará a la AFP accionada la devolución de esos dineros, debidamente indexados.” (Resalto fuera del texto) Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 3571 de 2021 se expuso en lo que nos interesa: “… se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, … y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020)” Así mismo debe precisarse que los anteriores conceptos deben ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Conceptos que no prescriben teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1688 de 2019, ha señalado que la prosperidad de la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos, postura que comparte esta Sala por lo que debe decirse que no está llamada a prosperar.
En igual sentido, se ha pronunciado las sentencias SL 373 de 2021 y SL 4062 Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 de 2021, SL 1688 de 2019, SL 1465 de 2021, SL1949-2021, y SL 4063 de 2021. 4º. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020.
Para concluir, en sentencia SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).” Y no sobra manifestar, que esta Corporación considera que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 de 2020 se pronunció al respecto, señalando: “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.” Visto lo anterior y destacándose nuevamente la particularidad de este proceso, dado que se analiza una ineficacia del traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, y lo pretendido por la parte actora es retornar a COLFONDOS S.A., considera la Sala que se deberá ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a Colpensiones: - Trasladar a COLFONDOS S.A. el 3% de gastos de administración descontados de los aportes realizados por la parte demandante que tiene sustento en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que correspondes a una deducción autorizada por la ley y dicho descuento se realiza en ambos regímenes pensionales.
Valor que debe trasladarse debidamente indexados. Ahora, de conformidad con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL-843-2022, SL-755-2022, SL-756-2022 y SL 896 del 23 de marzo de 2022, se ADICIONARÁ la sentencia de primera instancia en el entendido de que al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por la parte demandante y sus empleadores, y demás conceptos, deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Por otro lado, no se accederá a la solicitud de retornar a COLFONDOS S.A. los rendimientos financieros que fueron trasladados por dicha AFP a Colpensiones al momento del traslado en el mes de julio de 2015, teniendo en cuenta que los mismos ingresaron al fondo común público y en ese sentido, no reposan en cabeza de la demandante. Siendo así las cosas, se CONFIRMARÁ la orden de trasladar los aportes o cotizaciones indexados, porque la parte accionante no tiene por qué soportar la responsabilidad de asumir la carga moratoria, toda vez que el dinero correspondiente a aportes o cotizaciones ha sido afectado por la devaluación de la moneda, de ahí que conforme al artículo 180 del CGP, no hay lugar a negarse la indexación, porque solo procede cuando la condena no tiene elemento de actualización legal, dado que la inflación es un hecho notorio, de público conocimiento, que trasciende en los campos económico, social y jurídico, en tanto ella incide en el signo monetario de curso legal y produce un desequilibrio en la relación Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 deudor-acreedor, al punto que mientras el patrimonio del deudor no sufre mengua, el del acreedor se deteriora más o menos considerablemente. 3.
De las costas procesales impuestas en primera instancia a Colpensiones y COLFONDOS S.A. Se CONFIRMARÁ la condena en costas impuestas a Colpensiones, dando aplicación al art. 365 del CGP que expresa: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso…”, y en este evento, la pretensión de ineficacia del traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media fue reconocida.
Y se REVOCARÁ las costas impuestas a COLFONDOS S.A., en vista que era Colpensiones la llamada a brindar información completa, suficiente, veraz y oportuna, al momento en que se realizó el traslado de régimen pensional el 13 de julio de 2015, y sin que COLFONDOS S.A. hubiera participado en dicho traslado. Costas en esta instancia en la suma de $650.000 a cargo de cada una de las accionadas COLFONDOS S.A. y Colpensiones.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a Colpensiones trasladar a COLFONDOS S.A. el 3% de gastos de administración, descontado del aporte realizado por la parte demandante, que tiene sustento en el art. 20 de la Ley 100 de 1993. Valor que debe ser trasladado, debidamente indexados.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de que al momento de cumplirse la orden del traslado de la totalidad de los dineros Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 trasladados, dichos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: REVOCAR las costas procesales impuestas en primera instancia a cargo de COLFONDOS S.A.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por lo expresado en la presente providencia.
QUINTO: Costas en esta instancia en la suma de $650.000 a cargo de cada una de las accionadas COLFONDOS S.A. y Colpensiones.
SEXTO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Radicado Único Nacional 05-001-31-05-016-2023-00144-01 Radicado Interno 061-24 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: DEMANDANTE DEMANDADO:: DIANA PATRICIA BERMUIDEZ PUERTA: COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y COLPENSIONES LITISCONSORCIO NECESARIO: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-016-2023-00144-01 RADICADO INTERNO: 061-24 DECISIÓN: ADICIONA, ORDENA, REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA Magistrado Ponente HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial por el término de un (01) día hábil.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. CONSTANCIA DE FIJACIÓN CONSTANCIA DE DESFIJACIÓN Fijado el 28 de junio de 2024 a las 8:00am Se desfija el 28 de junio de 2024 a la 5:00pm RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO