REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Discutido en Salas de Decisión celebradas el 22 de julio y el 5 de agosto de 2024, aprobado en esta última.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. I. ASUNTO A RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente al fallo proferido el 23 de octubre de 2023, por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso verbal promovido por Asesorías Pirest S.A.S. contra Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. Contein.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En la reforma de la demanda, la actora solicitó se declare la existencia de un contrato de mutuo celebrado entre Cuéllar Serrano Gómez S.A., en calidad de prestamista y, el Consorcio Estación San Victorino (conformado por Cuéllar Serrano Gómez S.A., Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda.), en calidad de deudora, por la suma de $400.000.000, “para la ejecución de las obras objeto del contrato”1.
Invocó, además se reconozca la cesión del crédito que Cuéllar Serrano Gómez S.A. hizo a Estudios Pirode S.A.S. y de ésta, a su vez, a la demandante Asesorías Pirest S.A.S.. Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar a Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda., a pagar a Asesorías Pirest S.A.S. un porcentaje del 32% de la suma de dinero mutuada, es decir, $128.000.000; más sus respectivos intereses de plazo, causados desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 10 de septiembre de 2013 (fecha en que se diligenció el pagaré que contiene la obligación), los cuales ascienden a $207.027.188; más $200.675.945 por concepto de réditos moratorios.
De igual modo, deprecó se condene a Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. a cancelar a Asesorías Pirest S.A.S. la cantidad equivalente al 20% del monto del préstamo, vale decir, $80.000.000; más los intereses de plazo causados, correspondientes a $129.391.992 y los rendimientos de mora por $125.422.465. 2. Sustento Fáctico. El 7 de febrero de 2003, las sociedades Cuéllar Serrano Gómez S.A., Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. conformaron el Consorcio Estación San Victorino, en virtud del cual se obligaron a obrar de manera mancomunada y colaborativa, para participar en la licitación pública IDU-LP-DTC-0902002, convocada por el IDU, cuyo objeto fue contratar los “ajustes de diseño, construcción y mantenimiento de la estación intermedia de San Victorino, localizada en la Avenida Jiménez por Troncal Caracas para el Sistema Transmilenio en Bogotá D.C.”.
Según el Acta de Constitución del Consorcio, la participación de sus integrantes se estableció en los siguientes porcentajes: 1 Folio 116, Archivo “C02TOMOII” en “01.Principal.pdf” de la carpeta “Primera Instancia”: Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02.
Cuéllar Serrano Gómez S.A. 48% Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. 20% Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. 32% Mediante Resolución 2268 del 25 de marzo de 2003, el IDU adjudicó al Consorcio Estación San Victorino la referida licitación. El 4 de abril de 2003, ese instituto, junto con el Consorcio y la empresa Transmilenio, celebraron el contrato IDU-43-2003, para la ejecución de la citada licitación, por un valor de $8.359.414.619 y un plazo de 66 meses.
El 12 de julio de 2004, concluyó la etapa de construcción y el 30 de marzo de 2009, acabó la fase de mantenimiento, como consta en las respectivas actas de sendas fechas. Para el cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A. tuvo que dar su apoyo financiero, parte del cual consistió en prestarle a la agrupación la suma de $400.000.000.
La mencionada acreencia, se dijo en el hecho 14 de la demanda reformada: “se configuró parcialmente por préstamos sucesivos que le fueron efectuados por la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A. al Consorcio Estación San Victorino, con destino a la atención de obligaciones económicas generadas en la ejecución del contrato de obra IDU-043-2003 (…)”2.
El 2 de julio de 2006, Cuéllar Serrano Gómez S.A. cedió el crédito a Estudios Pirode S.A.S., sociedad que, al ser escindida, transfirió su acreencia a Asesorías Pirest S.A.S., quien demanda el pago de la cantidad mutuada. Estudios Pirode S.A.S. formalizó como fecha de vencimiento de la mencionada obligación el 11 de septiembre de 2013, mediante el diligenciamiento del pagaré y carta de instrucciones suscritos por el 2 Folio 126, ibíd. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. representante legal del Consorcio. El 1 de octubre de 2013, Estudios Pirode S.A.S. formuló demanda ejecutiva contra Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda., para hacer efectivo el pago de la obligación incorporada en el pagaré. El proceso ejecutivo terminó con sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual desestimó las pretensiones por falta de exigibilidad del título ejecutivo.
A pesar de lo anterior, el contrato de mutuo sigue vigente, porque no ha sido pagado, por lo que las consorciadas, al ser deudoras de las obligaciones adquiridas por el Consorcio, están llamadas a responder patrimonialmente por dicha acreencia hasta el monto de su participación. 3. Contestaciones Al contestar la reforma de la demanda3, Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. y Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. se opusieron a las pretensiones y, adujeron las excepciones que denominaron: “prescripción de la acción in rem verso”;
“prescripción del crédito y de las supuestas obligaciones pagadas por cuenta del consorcio”; “ineficacia de la cesión del crédito por falta de entrega de títulos”; “ineficacia de la cesión por ausencia de notificación a Contein y Esgasmo”; “los consorciados no son solidarios entre ellos y el representante del consorcio no puede comprometerlos”; y “nulidad de los actos concluidos por Santiago Alberto Botero Iriarte o inoponibilidad”4. 4.
El llamamiento en garantía. Las demandadas llamaron en garantía a Santiago Botero Iriarte, en su calidad de representante del Consorcio Estación San Victorino, quien se opuso a las pretensiones del libelo, al llamamiento y formuló las 3 Folio 184, ibíd. 4 Folio 205, Archivo “C 01 PRINCIPAL” en “C02TOMOII” en la carpeta “Primera Instancia”.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. excepciones que intituló: “Caducidad o prescripción de la acción de responsabilidad del administrador del consorcio por supuesto exceso de facultades”; “Inexistencia de conflicto de intereses entre la sociedad Cuéllar Serrano Gómez, representada por el llamado en garantía, y el Consorcio Estación San Victorino, por el también representada y, consecuentemente, exoneración de responsabilidad del llamado en garantía”; y “Corresponsabilidad de los llamantes en las pérdidas, en proporción a su participación en el consorcio, derivada de su calidad de codirectores técnicos y administrativos del proyecto, según consta en el documento consorcial”.5 También llamaron en garantía a Cuéllar Serrano Gómez S.A., en su calidad de integrante del Consorcio Estación San Victorino; aquella se opuso a las pretensiones y al llamamiento a través de los medios exceptivos que denominó: “Improcedencia del llamamiento en garantía por inexistencia de un nexo legal o contractual entre quienes formulan el llamamiento, Esgamo S.A.S. y Contein S.A.S., y la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A., que atribuya a ésta la responsabilidad por las declaraciones y condenas que la demandante pretende contra los llamantes”;
“Inexistencia de conflicto de intereses entre la sociedad Cuéllar Serrano Gómez y el Consorcio Estación San Victorino y, consecuencialmente, inexistencia de la nulidad de las operaciones contractuales y de los perjuicios alegados en el llamamiento”; y “Corresponsabilidad de los llamantes en las pérdidas, en proporción a su participación en el consorcio, derivada de su calidad de codirectores técnicos y administrativos del proyecto, según consta en el documento consorcial”. 5.
La sentencia de primera instancia. En audiencia virtual celebrada el 23 de octubre de 2023, el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia, mediante veredicto que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción denominada: “los consorciados no son solidarios entre ellos y el representante del consorcio no puede comprometerlos, 5 Folio 92, Archivo “BlancoyNegro0496.pdf” en “C03LlamamientoGarantia” de la carpeta “Primera Instancia”.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. inoponibilidad de los actos concluidos por Santiago Botero Iriarte”, propuesta por los demandados; y, de oficio, la de “falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva”. Con apoyo en los artículos 2221 y 2222 del C.C., que establecen los elementos del contrato de mutuo, la “sentencia 031 del 22 de marzo de 2000” de la Corte Suprema de Justicia y, los medios de prueba recopilados, dedujo que no se demostró la existencia del contrato de mutuo objeto de la controversia, toda vez que no se acreditó la entrega o tradición de la cosa por parte del mutuante al mutuario.
De la revisión de los estados financieros y contables aportados a la actuación, no aparece la existencia de un crédito de $400.000.000, efectuado por Cuéllar Serrano Gómez con destino al Consorcio Estación San Victorino; como tampoco se evidencia en las actas de reuniones adosadas al expediente. Con relación al supuesto cupo otorgado entre octubre de 2003 y finales de 2009, indicó que tales fechas no coinciden con las mencionadas en el documento de cesión a Estudios Pirode S.A.S. en el año 2006.
Al ser interrogado el representante legal del consorcio sobre cuáles dineros a que se alude en el dictamen aportado con la demanda soportan el crédito de $400.000.000, respondió con dudas que el referido préstamo se otorgó de manera general, lo que resta toda veracidad a su dicho. Tampoco las experticias acreditan los movimientos financieros a las demandadas.
En lo que respecta al pagaré sin fecha de vencimiento, aseveró que no es una prueba de la obligación ni de la cadena de cesiones, pues el título carece de endoso como modo de trasmisión de su importe. Según el juzgador, el testimonio de Arturo Schlesinger es inocuo, pues no aportó elementos adicionales a lo ya expuesto, dado que no probó pagos a cargo del consorcio, ni el supuesto crédito tantas veces aludido.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Por su parte, el peritaje realizado por Hernando Avendaño Caballero nada acredita en torno a los hechos en debate, pues en él se afirmó la existencia del mutuo sin ningún fundamento; desconociendo que su labor no era “certificar el crédito”, sino analizar y explicar si los soportes contables y estados financieros daban cuenta de su existencia. Frente a la excepción de inoponibilidad de los actos concluidos por Santiago Botero Iriarte, como representante del consorcio, el juez dijo que sus facultades no se extendían a obligar a las demandadas al pago de deudas dinerarias, toda vez que su representación se limita, según la Ley 80 de 1993, a los aspectos atinentes a la dirección y coordinación del proyecto consorciado y no a la celebración de contratos de las demás empresas integrantes del grupo.
Con apoyo en su interpretación de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, precisó que las facultades del representante convencional del consorcio están limitadas por el acto de apoderamiento. En tal sentido, al examinar el acta de constitución del Consorcio Estación San Victorino, concluyó que las prerrogativas conferidas por las sociedades consorciadas al señor Santiago Alberto Botero, fueron para que actuara ante la entidad contratante y no ante terceros.
A tal respecto, citó la cláusula quinta de la referida acta, a cuyo tenor: “Facultades del representante legal. Las facultades del representante legal del consorcio son suficientes para la representación sin limitación de todos y cada uno de los integrantes en todos los aspectos que se requieran para la presentación de la propuesta, para la suscripción y la ejecución del contrato.
El representante legal tiene facultades suficientes para actuar, obligar y responsabilizar a todos y a cada uno de los copartícipes en el trámite de la licitación”. De lo anterior infirió que el citado solo podía fungir en representación de los copartícipes, durante el período de licitación del contrato, esto es, para presentar la propuesta y firmarlo, entendiéndose excluida dicha atribución para las posteriores etapas del convenio, pues debía contar con Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. la aprobación expresa de un número mayoritario de consorciados y, constatar que ese poder se hubiera consignado expresamente en las actas correspondientes. A paso seguido, estableció que el señor Santiago Alberto Botero “emprendió un ejercicio de actuaciones que desbordaron las facultades que le fueron asignadas en la constitución del consorcio”, por lo que no estaba legitimado para asumir labores que no le habían sido autorizadas.
Agregó que el citado fungió en su condición de representante del consorcio deudor, así como de la sociedad acreedora (Cuéllar Serrano Gómez) y de las cesionarias del crédito (Estudios Pirode S.A.S. y Asesorías Pirest S.A.S.), con todas las cuales estaba estrechamente relacionado, en su calidad de deudor y acreedor; lo cual resulta reprochable según los lineamientos del artículo 839 del C. de Co., que prohíbe tal actividad al establecer que el portavoz no podrá hacer de contraparte del representado, contratar consigo mismo, en su propio nombre o de un tercero, salvo expresa autorización de quien le confiere esa facultad.
En su criterio, tampoco se verificó la existencia de la licitud como presupuesto inexorable para acoger las pretensiones de la demanda, por lo que declaró prósperas las excepciones denominadas “los consorciados no son solidarios entre ellos y el representante del consorcio no puede comprometerlos e inoponibilidad de los actos concluidos por Santiago Botero Iriarte”.
En lo que atañe a la legitimación de la demandante, aseveró que las pruebas no acreditan la legalidad de la cesión, dado que “la cesión del contrato es una forma de sustitución contractual que presupone el traspaso que un contratante hace a un tercero quien pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente y de los derechos y obligaciones emanados del acuerdo de voluntades”.
Con base en lo establecido en el artículo 888 del C. de Co, precisó que no está probada la cesión del crédito de Cuéllar Serrano Gómez S.A. a Pirode S.A.S., ni la de ésta a Pirest S.A.S., pues no se acreditó su notificación al deudor. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02.
Indicó que la carta No. 650 del 2 de julio de 2006, no cumple con los requisitos formales de la cesión, porque no está suscrita por la cesionaria, ni se advierte su aprobación, aunado a que quienes la rubricaron fungían como representantes legales de Cuéllar Serrano Gómez S.A. y desconocieron la prohibición legal contenida en el canon 639 ejusdem.
Con relación al pagaré que documentó la supuesta acreencia, refirió que se elaboró 7 años después del supuesto mutuo, no instrumentó la cesión, ni está endosado en propiedad, por lo que no justificó la forma en que se hizo la transferencia, menos se documentó en la contabilidad de la cesionaria. Señaló que el representante legal de la demandante Pirest S.A.S., Juan Enrique Botero Iriarte, hermano de Santiago Alberto Botero Iriarte, se mostró vacilante en su declaración de parte, guardando una actitud evasiva y carente de rigor frente a la labor de representación que desempeña. Específicamente, cuando se le preguntó por el propósito de la creación de esa persona jurídica, respondió que consistió únicamente en cobrar la acreencia objeto de la demanda.
Pirest, en fin, no dio nada a cambio de la supuesta cesión, distinto de una cuenta por cobrar. De todo lo anterior concluyó que el único objeto de la cesión fue que Cuéllar Serrano Gómez S.A. no apareciera como acreedora directa. No se probó, que los dineros entregados por Cuéllar Serrano Gómez S.A. son deudas del Consorcio. Es decir, el mutuo, ni la cesión del crédito, como tampoco las facultades de Santiago Botero para obligar a las demandadas, quienes no figuraron en documento alguno como deudoras, pues la deuda se atribuye al consorcio y no a las consorciadas6. 6.
El recurso de apelación. Tanto en sus reparos concretos frente al fallo de primera instancia7, como 6 Archivo “02 Fallo 1100310302820180062300_R110013103028CSJVirtual-01-20231023-100000-v 10-23- 2023 08-55 PM UTC” en “Audiencia 373 Fallo” de la carpeta “Primera Instancia”. 7 Archivo “C02TOMOII/30Reparos.pdf”, ibídem. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. en la sustentación de la impugnación8, la parte actora alegó que sí se probó la existencia del crédito y su cesión, la legitimación por activa, que el representante del consorcio obró dentro de las facultades que le fueron conferidas y, por tanto, su actuación les es oponible a los consorciados, así como la obligación a cargo de los demandados.
Manifestó que el sentenciador de origen no valoró las pruebas que demuestran la existencia del mutuo, tales como la comunicación del 9 de febrero de 2004, dirigida por el representante legal del consorcio a Esgamo Ltda. y a Contein Ltda.; las actas de reuniones periódicas de los consorciados; las misivas del 26 de septiembre y 14 de octubre, ambas de 2008, emitidas por el representante legal de Esgamo; el balance, estado de resultados y financieros correspondientes a los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2015 y 2016.
Adujo que “la fórmula acordada por las partes para la entrega del dinero fue la de poner a disposición del Consorcio, por parte de Cuéllar Serrano Gómez S.A., un cupo de crédito a título de mutuo con intereses, para ser usado por aquel, a efectos de que el mutuante procediera al pago de las obligaciones adquiridas por el mutuario para con terceros”, lo cual no es incompatible con el contrato de mutuo, pues para que éste se configure no es necesaria la entrega material del dinero por el prestamista al prestatario, siendo posible ella sea simbólica o ficta, como lo ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En criterio del apelante, la tradición de la cosa se cumplió “poniendo a órdenes del consorcio un cupo de crédito convenido para que éste hiciera uso del mismo con destino al pago de las obligaciones para con sus proveedores”.
Las fechas en que el consorcio “hizo uso del cupo de crédito” corresponden a un período comprendido entre octubre de 2003 y finales de 2009, lo que –contrario a lo manifestado por el juzgado– no entraña ninguna contradicción, pues la cesión por $400.000.000 de Cuéllar Serrano 8 Archivo “06 Sustenta Apelación” en “Cuaderno Tribunal”. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Gómez S.A. a Estudios Pirode S.A.S. se hizo el 2 de julio de 2006. De igual modo, en el interrogatorio que rindió el representante legal de Esgamo Ltda. ante el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito, reconoció que Cuéllar Serrano Gómez S.A. “apalancaba la ejecución de la obra en algunos momentos”.
Tal obligación, como surgió de las relaciones de los consorciados entre sí, no es solidaria, por lo que cada uno de ellos está llamado a sufragar la parte que le corresponde, según su participación en el consorcio. En cuanto a la legitimación por activa, cuestionó las consideraciones del fallador alusivas a la falta de endoso del pagaré, toda vez que no se está en presencia de una acción ejecutiva con base en un título valor.
Frente a las facultades del representante del consorcio, sostuvo que el argumento del juez es equivocado, porque contradice el mandato establecido en el Parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, según el cual aquel está facultado a obligar “para todos los efectos legales” a los miembros del consorcio o unión temporal, para participar en la propuesta y su ejecución. Además, en la cláusula quinta del acta de constitución se expresó: “Facultades del representante legal.
Las facultades del representante legal del consorcio son suficientes para la representación sin limitaciones de todos y cada uno de los integrantes, en todos los aspectos que se requieran para la presentación de la propuesta y para la suscripción y ejecución del contrato. El representante legal tiene facultades para actuar, obligar y responsabilizar a todos y cada uno de los copartícipes en el trámite de la licitación”.
En consecuencia, no es cierto que su representante carecía de facultades para obligar a los consorciados. Bajo tales premisas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. 7.
Pronunciamiento de las no apelantes. Las demandadas solicitaron confirmar la decisión por “ausencia de representación de los consorciados y carencia de legitimación por activa y pasiva”; “no está acreditado que existan dineros que se adeuden a Cuéllar Serrano Gómez S.A.”; y “la cesión no es oponible”9. III. CONSIDERACIONES Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio que invalide la actuación, siendo del caso precisar que la competencia del ad quem está delimitada por los reproches sustentados por el apelante; por consiguiente, se deja al margen del escrutinio cualquier cuestión que no hubiere suscitado inconformidad, o no esté íntimamente relacionada con las eventuales modificaciones frente a lo resuelto en el fallo cuestionado (artículo 328 del C.G.P.).
Tanto en el petitum como en la causa petendi la parte actora dejó en claro que el supuesto crédito por $400.000.000, cuyo reconocimiento reclama por esta vía, “se configuró parcialmente por préstamos sucesivos que le fueron efectuados por la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A. al Consorcio Estación San Victorino, con destino a la atención de obligaciones económicas generadas en la ejecución del contrato de obra IDU-043-2003 (…)”.10 Es decir que, como la obligación pretendida fue adquirida por un consorcio, deviene necesario analizar algunos aspectos esenciales de esta figura jurídica, como paso antelado al estudio del contrato de mutuo, dado que de su examen depende la solución a los dos de los puntos centrales de la controversia y de la apelación: i) las facultades del representante del acuerdo de asociación para contraer la obligación y, ii) si la supuesta deuda, en caso de que llegare a quedar probada, es una obligación solidaria o simplemente conjunta. 9 Archivo “08DescorreApelacion.pdf” en “Cuaderno Tribunal”. 10 Folio 126, ibíd. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Los consorcios son figuras asociativas, consagradas en la Ley 80 de 1993 con el objetivo de facilitar la organización de ciertos contratistas a efectos de celebrar y ejecutar negocios jurídicos con la administración. La característica más predominante consiste en que con su creación no se configura una persona jurídica independiente a quienes lo componen, puesto que cada integrante conserva su individualidad y personería, elemento relevante para determinar la capacidad para contratar con la entidad estatal correspondiente.
Según el numeral 6 del artículo 7 ejusdem, existe un consorcio: “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.
La figura bajo estudio, corresponde a un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, es decir, que frente al otro extremo de la relación contractual para la cual se conforma la asociación, se comportan como una sola parte; debiendo responder solidariamente por las obligaciones contraídas en la ejecución del pacto principal, sin perjuicio de que designen un único representante o vocero; además, debe contener las cláusulas por medio de las cuales se establecen los términos y condiciones de su gerenciamiento o dirección. Ahora bien, el inciso segundo del parágrafo 1 del canon 6 de la citada normatividad consagra: “Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.” [Se resalta] De ahí que, el representante del consorcio tiene capacidad y está legalmente facultado para contraer obligaciones a nombre de su representado, a menos que los integrantes de la asociación limiten convencionalmente esas potestades, contrario a lo que fuera considerado por el sentenciador de origen.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Descendiendo al caso que nos concierne, basta echar una mirada a la cláusula quinta del convenio para concluir, sin ambages de ninguna especie, que los consorciados, lejos de limitar las facultades legales de su representante, las ratificaron sin restricciones: “FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL.
Las facultades del Representante Legal del Consorcio son suficientes para la representación sin limitaciones de todos y cada uno de los integrantes, en todos los aspectos que se requieran para la presentación de la propuesta y para la suscripción y ejecución del contrato. El Representante Legal tiene facultades suficientes para actuar, obligar y responsabilizar a todos y a cada uno de los copartícipes en el trámite de la licitación”.11 [Destacado por la Sala] Luego, no hacen falta mayores elucubraciones para deducir que las argumentaciones jurídicas y probatorias esgrimidas por el juez de primera instancia, en torno a las facultades del representante del consorcio para obligar a esa asociación, son manifiestamente contraevidentes; toda vez que, lejos de restringir sus potestades, las otorgaron “sin limitaciones” no solo para presentar y suscribir la propuesta, sino para todo lo relacionado con la ejecución del contrato, lo que incluye, desde luego, contraer obligaciones con terceros.
La segunda conclusión que se extrae de las anteriores consideraciones tiene una importancia conceptual, más allá de su trascendencia en la decisión y, concierne al carácter propio o ajeno de la supuesta obligación que se pretende cobrar; es decir, si es una obligación emanada del convenio asociativo o, respecto de un tercero. Ello, por cuanto las repercusiones o efectos de una u otra situación son completamente distintos desde el punto de vista de la solidaridad pasiva.
En efecto, si la inyección de capital al consorcio por uno de sus miembros se hubiera hecho en cumplimiento de sus obligaciones consorciales o, en razón y con ocasión del propósito común de asociación, entonces la pretensión de recobro a los demás asociados debía enmarcarse en el derecho que tiene quien paga una deuda in solidum a subrogarse en las acciones que habría tenido el acreedor contra los deudores solidarios y, como consecuencia de ello, en la facultad que le asiste de dividir la 11 Folio 7, Archivo “01Principal.pdf” en “C01TOMOI” en “C01 Principal” de la carpeta “Primera Instancia”: Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. obligación, por partes iguales, entre los deudores solidarios y exigir a cada uno de ellos el pago de su proporción, según lo establecido en el convenio de asociación. Tal figura encuentra apoyo normativo en el artículo 1579 del C.C., que otorga a quien en esa condición cancela el total de la acreencia, la facultad de dividir la obligación en partes iguales (o en la respectiva fracción convencional) entre ellos y, exigirles el pago de la parte o cuota que tengan esos codeudores en la deuda.
Mas no fue ese el tipo de acción incoada. Sin embargo, como la supuesta cesionaria no invocó la subrogación de su cedente en el pago de obligaciones a terceros, sino el reconocimiento de un contrato de mutuo que no formaba parte de las cargas derivadas del convenio de asociación, el supuesto crédito (en caso de que resultare probado), está a favor de un tercero, calidad en la que obró el consorciado.
En consecuencia, no sería posible predicar la partición de la deuda según el porcentaje de participación de cada asociado –como se solicitó en la demanda–, sino que todos y cada uno de ellos tendría que responder de manera solidaria por el total de la deuda frente al acreedor, siguiendo la regla general prevista en el artículo 825 del estatuto mercantil y la norma especial contemplada en el numeral sexto del canon 7 de la Ley 80 de 1993.
Independientemente de las anteriores consideraciones, pues la decisión no puede sostenerse sobre las premisas erróneas esbozadas al respecto por el juez a quo, lo cierto es que el sentido del veredicto no ha de ser alterado, porque –como lo indicó el mencionado sentenciador–, no se probó en el proceso la existencia del mutuo que se adujo como fuente de las obligaciones reclamadas por esta vía. Conforme lo establece el precepto 2221 del C.C., “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Mientras que, al tenor de lo preceptuado por el canon 2222 ibídem, este contrato no se perfecciona “sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. Las anteriores caracterizaciones –que no son simples definiciones, porque consagran los elementos esenciales del aludido negocio jurídico– resultan aplicables a las obligaciones mercantiles, con la única diferencia de que, en esta últimas, se presume la causación de intereses, salvo pacto expreso en contrario.
(Artículo 1163 del C. de Co.) Sobre el tema, que además ha sido pacífico en la jurisprudencia y la doctrina, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha resaltado: “…el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad.
(Sentencia del 27 de marzo de 1998, exp.4798). De ahí que un grupo de autores no dude en engastar al mutuo – igualmente conocido a través de la diciente locución como ‘préstamo de consumo’– en la categoría de los ‘contratos constitutivos’ o ‘traslativos de propiedad’, atendido el aludido cometido … el mutuo ‘sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad.’ (Sent. marzo 27/98), restitución que sólo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis). ”12 Bajo ese contexto, se deduce que el mutuo no es un contrato consensual sino real, porque no se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, sino con la entrega material de la cosa mutuada; no es bilateral sino unilateral, debido a que el mutuante no contrae ninguna obligación y, únicamente el mutuario se compromete a restituir una cosa de la misma especie, calidad y valor que la recibida; es de ejecución instantánea, al perfeccionarse con la tradición de la cosa; y, finalmente, oneroso en materia mercantil, porque genera intereses por mandato de la ley, a menos que se pacte expresamente lo contrario.
Entonces, habrá de respaldarse la decisión impugnada, en la medida en que desde el momento mismo en que el demandante afirmó (en la demanda, el interrogatorio y la apelación) que el objeto del contrato no 12 Corte Suprema de Justicia. Expediente N° 5335. Marzo 22 de 2000. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. fue una suma de dinero entregada en uno o varios contados, en unas fechas específicas y determinadas, sino “un cupo de crédito” por $400.000.000 usado para pagar deudas a terceros entre octubre de 2003 y finales de 2009, condujo al fracaso de las pretensiones del libelo, pues no es jurídicamente admisible la existencia de un mutuo consensual, sin entrega de la cosa y no perfeccionado en un instante determinado.
Desde luego, que el uso comercial ha impuesto la costumbre de conceder “cupos de crédito”, pero esa figura promisoria no es equiparable al mutuo, ni genera obligación alguna para el promitente, dado que el contrato analizado solo se perfecciona con los desembolsos del crédito o la entrega del dinero (que no necesariamente tiene que ser física o material).
Ninguna de las pruebas obrantes en el proceso acreditan la existencia del pacto objeto de análisis. En efecto, en la comunicación enviada el 23 de abril de 2004 (es decir, con posterioridad a la supuesta concesión del cupo de crédito) por el representante del Consorcio San Victorino a Contein – Construcciones Técnicas de Ingeniería (“prueba 5”) se observa: “Con la presente queremos reiterarles nuestras solicitudes de aportes contenidas en oficios anteriores, llamando su atención sobre la importancia de contar oportunamente con los recursos solicitados, valor que asciende a $829.718.674,00 para poder atender las obligaciones del Consorcio.
En particular queremos resaltar que se hace necesario atender el pago de impuestos a la DIAN, la cual nos ha anunciado el cobro inmediato de no proceder a su cancelación en forma inmediata”.13 Lejos de probar el convenio, la misiva citada deja en evidencia que la suma de dinero reclamada corresponde a una presunta obligación de uno de los consorciados, por falta de pago de sus aportes a la asociación empresarial, pues clara e inequívocamente se indicó que los dineros cobrados se emplearían “para atender las obligaciones del Consorcio” con terceros y, específicamente, con la DIAN.
Es decir, que no se trató de un mutuo, sino del incumplimiento de un compromiso propio de la ejecución del contrato de obra celebrado con el IDU. 13 Folio 133, Archivo “01.Principal.pdf”, ejusdem. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. A igual conclusión se llega luego de examinar la carta de la misma fecha, enviada por el consorcio a Esgamo Ltda. (prueba 6): “Con la presente queremos reiterarles nuestras solicitudes de aportes contenidas en oficios anteriores, llamando su atención sobre la importancia de contar oportunamente con los recursos solicitados, valor que asciende a $430.920.562,00 para poder atender las obligaciones del Consorcio.
En particular queremos resaltar que se hace necesario atender el pago de impuestos a la DIAN, la cual nos ha anunciado el cobro inmediato de no proceder a su cancelación en forma inmediata”. 14 Se trató, evidentemente, de una solicitud de los aportes a cargo del consorciado, mas no del cobro de un préstamo, lo cual es sustancialmente distinto.
En su respuesta al oficio anterior, el representante legal de Esgamo Ltda., acepta la prestación a su cargo “para cubrir las diferentes obligaciones del Consorcio”,15 es decir, su responsabilidad como miembro de la asociación empresarial, pero en ninguna parte admite la existencia de un contrato de mutuo. Y si bien en la comunicación del 19 de noviembre de 2004, dirigida por el Consorcio a Esgamo Ltda. se hizo alusión a un crédito de $4.005.480,652,47 para esa fecha, supuestamente otorgado por Cuéllar Serrano Gómez S.A. “al no haber podido contar con el respaldo de sus consorciados”, una vez más se puede advertir que no se trata en verdad del cobro de un crédito, sino de una obligación propia de los demás consorciados, a quienes se les reprocha no haber atendido sus compromisos asociativos16.
A Igual conclusión se arriba frente a la misiva de la misma fecha dirigida a Contein17. Por lo demás, las cifras son absolutamente discordantes, pues en tales mensajes se menciona una cantidad de $4.005.480,652,47, esto es, diez veces mayor a la supuesta suma de dinero mutuada, lo que no hace más que aumentar las inexactitudes que rodearon a la presente controversia. 14 Folio 135, Archivo “01.Principal.pdf”, ibídem. 15 Folio 137, ibíd. 16 Folio 139, ibíd. 17 Folio 141, ibíd. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. De otro lado, el 2 de julio de 2006, el señor Oscar Moreno Amaya, representante legal de Cuéllar Serrano Gómez, suscribió una carta de cesión del crédito de $400.000.000 del que supuestamente es titular, a Estudios Pirode S.A., haciéndole entrega de un pagaré firmado por el representante legal del consorcio y su correspondiente carta de instrucciones.
La “carta de cesión” no prueba la existencia del préstamo, pues no es un documento proveniente del deudor; mientras que el pagaré y la carta de instrucciones tampoco acreditan la deuda, no solo como documentos contentivos de una obligación, pues no se discute que carecen de tal idoneidad, según fue declarado en sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada18, sino, siquiera como prueba circunstancial, pues carece de toda lógica que el demandante alegue un crédito a su favor por $400.000.000 el 2 de julio de 2006, cuando en todas las demás oportunidades ha sostenido que las “entregas simbólicas” se hicieron entre el 2003 y el 2009.
Tales inconsistencias son, entonces, insuperables. De igual modo, el instrumento sobre el cual se resolvió judicialmente que no cumple con los requisitos formales de un título valor, no podría indicar la existencia de un derecho de crédito, sobre todo cuando las demás pruebas, lejos de confirmar el surgimiento del mutuo, lo desmienten. En los estados financieros del consorcio, correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2006, se incluyó una “relación de préstamos efectuados por Cuéllar Serrano Gómez S.A. al Consorcio Estación San Victorino”, que reflejan un saldo de $470.694.792,619.
Sin embargo, el aludido informe carece de técnica contable para demostrar el préstamo, pues según el dicho del perito convocado por las demandadas, solo refleja una serie de pagos hechos por el consorcio a terceros, sin que se advierta, ni por asomo, que se trató de sumas de dinero entregadas al consorcio a título de mutuo. Tampoco hace falta apoyarse en el concepto de un experto para arribar a esa 18 Proceso ejecutivo tramitado en segunda instancia, ante esta Corporación que confirmó el fallo de primer grado, en el que estableció que el documento base de la ejecución no prestaba mérito coercitivo. 19 Folio 161, ibíd. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. conclusión, obvia por demás. Por su parte, el estado contable a junio 30 de 2006, nada revela con relación a la supuesta deuda del consorcio para con Estudios Pirode, pues únicamente expone un déficit general por $5.754.307.991,0220.
Mucho menos puede inferirse la existencia del mutuo a partir de las actas de reunión suscritas por los consorciados. Así, en el acta del 24 de octubre de 200821, se consignó: “1. Estado Contable y de Resultados del Consorcio. El doctor Oscar Moreno hace entrega a los asistentes de los resúmenes ejecutivos del estado contable a agosto 31 de 2008, representación del déficit y estado de resultados con corte a agosto 31 de 2008, según los estados financieros remitidos oportunamente a los Consorciados acompañados de sus correspondientes soportes.
Al respecto, el doctor Santiago Botero manifiesta que el déficit reportado en el Estado Contable a agosto 31 de 2008 de $7.780.860.187 ha sido financiado con los aportes de capital efectuados por Cuéllar Serrano Gómez S.A. y Esgamo Ltda. por la suma de $529.000.000, con los préstamos de Estudios Pirode S.A. y Cusego S.A. que ascienden a la suma de $5.690.000.000, suma que incluye el préstamo para atender un pago de intereses por $869.000.000, y con la provisión contable de intereses por pagar por $1.810.000.000, provisión que corresponde al saldo de intereses causados hasta el día 31 de enero de 2007 a la tasa del 2% mensual sobre saldos.
En el Estado de Resultados con corte a agosto 31 de 2008 el citado déficit de $7.780.860.187 se incrementa a $9.331.306.861 con la proyección correspondiente a los intereses por causar por $1.248.763.310, costos por cobrar de profesionales, asesoría legal y el honorario de administración, por un total de $301.683.364”22. Lo anterior, en nada suple la orfandad probatoria respecto del mutuo, pues si bien es cierto que se alude a “los préstamos de Estudios Pirode S.A. y Cusego S.A. que ascienden a la suma de $5.690.000.000”, no hay ningún elemento demostrativo que respalde la afirmación según la cual la obligación que el consorcio denomina “préstamo” cumpla con los requisitos normativos del contrato de mutuo.
Por lo demás, se habla de una deuda a favor de Estudios Pirode S.A. y Cusego S.A. por $5.690.000.000, sin exponer mayores detalles o, soportes de ellas y, ni siquiera, a cuánto asciende la supuesta acreencia de Estudios Pirode S.A. 20 Folio 165, ibíd. 21 Folio 204, ibíd. 22 Folio 205, ibíd. Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros.
(Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Lo mismo se predica del acta del 2 de mayo de 2011, en la que varían “los préstamos de Estudios Pirode S.A. e Inversavic S.A.S. que ascienden a la suma de $5.165 millones, intereses causados por pagar a Estudios Pirode y Cusego S.A. por la suma de $2.162 millones”23. Es decir que, lejos de brindar claridad, el mencionado documento siembra mayor confusión, pues las deudas varían considerablemente sin ningún soporte probatorio, ni que reluzca por ninguna parte que se trató de un contrato de mutuo.
La situación no cambia con los demás estados financieros y balances contables del consorcio, en ninguno de los cuales obra medio persuasivo que de manera fehaciente conlleve a inferir la existencia del mutuo a favor de Cuéllar Serrano Gómez S.A. o sus supuestas cesionarias por la suma de $400.000.000. Al no haber prueba del negocio jurídico que se adujo como fuente de la obligación, cuyo reconocimiento se reclama por esta vía, devienen innecesarias las demás consideraciones y reproches del apelante acerca de las posibles imprecisiones en que incurrió el sentenciador de primera instancia respecto de la acreditación de la cesión del crédito, por sustracción de materia.
Por las razones expresadas, se modificará el fallo apelado, únicamente en lo alusivo a las excepciones de “los consorciados no son solidarios entre ellos y el representante del consorcio no puede comprometerlos, inoponibilidad de los actos concluidos por Santiago Botero Iriarte”, y “falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva”, acogidas por el juzgador de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones por no haberse demostrado le existencia del contrato de mutuo que dio origen a la demanda. 23 Folio 210, ibíd. Ref.
Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 23 de octubre de 2023, por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de esta ciudad, para DECLARAR no probada la existencia del contrato de mutuo que dio origen a la controversia.
Segundo. CONFIRMAR, en todo lo demás, el fallo de fecha y procedencia antes indicado. Tercero. CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte apelante. Para efectos de la liquidación, la Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Cuarto. Por la Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente a la autoridad de origen.
Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ref. Proceso verbal de ASESORÍAS PIREST S.A.S. contra CONTEIN S.A.S. y otros. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-028-2018-00623-02. Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 319e4db1f6037d78c1736c527999222f2602b512d43085523bbe4ba81b741764 Documento generado en 16/08/2024 08:03:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica