PRUEBA - Cláusula de exclusión: los efectos se producen por ilicitud y por ilegalidad probatoria. PRUEBA - Exclusión probatoria: trámite para su debate. PRUEBA - Cláusula de exclusión: juicio de ponderación que debe realizar el funcionario judicial. PRUEBA - Cláusula de exclusión: la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud debe estar acreditada.
PRUEBA - Cláusula de exclusión: la carga de demostrar el supuesto fáctico o jurídico en el que se asienta la petición de exclusión la tiene el postulante. PRUEBA - Exclusión probatoria por ilegalidad - si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos.
PRUEBA - Exclusión probatoria por ilegalidad: improcedencia al no demostrarse que la prueba haya sido recaudada, obtenida o aducida ilegalmente o con violación a los requisitos formales. (…) no toda inobservancia de las reglas legales que hacen parte del debido proceso probatorio conlleva automáticamente la exclusión. Es preciso que primero se realice un test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad y la afectación que pueda acarrear el proceso.
Si ese juicio contrae que el desconocimiento de las exigencias es insustancial no se apareja la exclusión. En cambio, si la formalidad pretermitida es esencial, sustancial o relevante, deberá excluirse como regla general solamente la prueba ilegal y excepcionalmente aquellas de las que se pueda pregonar una estrecha relación con el yerro del que sufre la fuente (…) (…) no está debidamente acreditada la situación de ilegalidad alegada por la defensa.
De lo discurrido en el proceso no puede desprenderse con la certidumbre necesaria que los medios de convicción que el persecutor penal pretende introducir en el juicio oral se consiguieron sin que contara con las autorizaciones previas y el control posterior, es decir, que pretermitió acudir al juez de control de garantías y obtener decisión favorable para los actos investigativos que derivaron en la obtención de aquellas evidencias.
Y si ello no está demostrado, mal puede predicarse la ilegalidad de los medios de prueba y extraerse de allí su exclusión. (…) (…) ante una alegación de exclusión probatoria se debe abrir el espacio necesario para que la contraparte contra la que se predica esa solicitud no solamente pueda argumentar lo de su cargo, sino valerse de medios de convicción pertinentes.
(…) (…) en el traslado de la petición de exclusión probatoria al delegado fiscal le está permitido presentar las evidencias o medios para oponerse a esa solicitud, no lo impide el hecho de que antes no hubiere descubierto las referidas actas, porque se insiste en que la problemática jurídica no estriba en la posibilidad de rechazo por incompleto e indebido descubrimiento probatorio, sino en la exclusión por ilegalidad de unos elementos de persuasión. (…) ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla.
Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Asunto Delito Acusado Radicación Aprobación::::: Apelación auto preparatoria Concierto para delinquir y otro … 110016000000201802340-02 NI.42646 Acta No. 2025-023 (25 de febrero de 2025) San Juan de Pasto, tres de marzo de dos mil veinticinco 1. Vistos La Sala resuelve la apelación de la delegada fiscal contra el auto dictado el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, por el que excluyó por ilegalidad unas solicitudes probatorias elevadas por dicha entidad. 2.
Los hechos jurídicamente relevantes Según aparecen reseñados en la acusación, entre los años 2011 y 2014 el señor … participó, como integrante de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, en el envío de varios cargamentos de cocaína con destino hacia Centroamérica y Estados Unidos. Su labor consistía en facilitar la logística para la recepción, hospedaje y alimentación de los miembros de las tripulaciones de las lanchas rápidas que salían desde Tumaco o zonas aledañas a altamar.
El mencionado ciudadano está vinculado con 7 eventos en los que habría ejecutado el envío de la droga, así: (i) el 12 de octubre de 2011, cuando guardacostas estadounidenses interceptaron una lancha Go Fast en aguas 2 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla internacionales cerca a Guatemala, donde se transportaban 520 kilogramos de cocaína;
(ii) el 9 de enero de 2012, en Isla Santa Clara (Ecuador), cuando Fuerza Naval y guardacostas ecuatorianas capturaron a ciudadanos colombianos y ecuatorianos en un semi sumergible, cuya carga ilícita fue arrojada al mar sin poder ser recuperada; (iii) el día 26 de junio de 2013, cuando guardacostas canadienses, en aguas internacionales cercanas a Guatemala, inmovilizaron una lancha rápida identificada como César, embarcación que trasportaba 440 kilogramos de cocaína, la cual al parecer habría partido de un lugar cercano a Tumaco;
(iv) el 24 de octubre de 2013, cuando los guardacostas de los Estados Unidos abordaron una embarcación llamada Gaviota, a 285 millas náuticas al sur de la frontera de Guatemala con México, tripulada por 3 ciudadanos ecuatorianos, donde se trasportaban 639 kilos de cocaína; (v) el 27 de octubre de 2013, cuando los guardacostas de los Estados Unidos encontraron una embarcación a 230 millas náuticas al sur de la frontera de Guatemala con México, en la que había 468 kilogramos de cocaína;
(vi) el día 18 de diciembre de 2013, cuando guardacostas de los Estados Unidos en aguas internacionales cercanas a Guatemala inmovilizaron una lancha rápida identificada como Alehandra, en la que se hallaron 416 kilogramos de cocaína, la cual habría partido de un lugar cercano a Tumaco; y, (vii) el 26 de mayo de 2014, cuando guardacostas de los Estados Unidos a 60 millas náuticas al sur oeste de la Isla de Malpelo realizaban la interdicción de una embarcación, en donde se encontraron 434 kilos de cocaína. 3.
Resumen de la actuación surtida 3 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla El 26 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura, se formuló imputación en contra de … como cómplice del punible de tráfico de estupefacientes agravado (inciso 1º del artículo 376 y numeral 3 del artículo 384 del Código Penal) y autor del reato de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y se impuso detención preventiva carcelaria.
El 20 de noviembre de 2020 se celebró la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco. La preparatoria tuvo lugar en 5 sesiones: 11 de febrero de 2021, 28 de septiembre de 2022, 23 de febrero de 2023, 15 de junio de 2023 y el 10 de diciembre de 2024. En la primera sesión, la defensa del encausado expuso que días atrás envió al correo de la fiscalía un escrito de observaciones al descubrimiento probatorio que versaba sobre la falta de descubrimiento del informe definitivo y total de operaciones Banderón y sus anexos, no solamente en relación con la participación del encausado, sino de los demás miembros de la organización criminal, y de las actas de legalización de las interceptaciones telefónicas, seguimiento a personas y búsqueda selectiva en base de datos.
Frente a esa exposición, la Judicatura suspendió la audiencia para que la fiscalía completara el descubrimiento adicional solicitado, de haber lugar a ello. En la segunda oportunidad, la defensa planteó nuevamente que seguía ausente el develamiento probatorio de esos elementos, de cara a lo cual la 4 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla fiscalía replicó que el informe Banderón ya había sido entregado y que en cuanto a las actas no se trata de elementos de prueba que deban ser descubiertos en la preparatoria, sino que se exponen en el juicio oral al momento de presentar la evidencia. Después de las largas discusiones tranzadas al respecto, la primera instancia concluyó que la fiscalía no había procedido a completar el descubrimiento probatorio y suspendió nuevamente la diligencia, disponiendo que el ente fiscal entregue a la defensa el informe final de la operación y las actas de legalización. En la tercera sesión, la defensa amonestó que al final no se materializó el descubrimiento pedido, entonces, la audiencia continuó en sus etapas ordinarias, hasta la solicitud probatoria y su contradicción. Allí el persecutor deprecó que se decreten, entre otras, las siguientes pruebas, a ser introducidas por el investigador y analista Carlos Alberto Espinel Barrera: (i) las interceptaciones telefónicas, contenidas en 5 CD´S de grabaciones de conversaciones interceptadas al abonado celular 3168220795 (ordenadas el 24 de agosto del 2011, el 25 de octubre del 2011, el 1 de diciembre del 2011, el 16 de enero del 2012 y el 15 de noviembre del 2013), número celular que utilizó durante todo ese tiempo…, a través de cuyos audios se puede establecer conversaciones con los demás integrantes de la organización delincuencial;
(ii) las búsquedas selectivas que se efectuaron en la EPS MEDIMÁS sobre los datos biográficos de…, así como a Migración Colombia, en relación con el récord migratorio del encausado, dado que ello tiene relación con las mismas comunicaciones interceptadas; (iii) los resultados de las vigilancias y seguimiento de personas al procesado, conforme operativo del 14 de septiembre de 2018 en la ciudad de Cali; y, (iv) el ofrecimiento de pruebas o de resultados de asistencia judicial allegada a la fiscalía en el caso 83112014, número de nota AM60DA83112014 de los Estados Unidos, en la cual se hace 5 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla referencia a las incautaciones de las sustancias y los resultados preliminares de identificación del alijo en los eventos de tráfico.
La defensa solicitó, entre otras cosas, que se excluyeran por ilegalidad las interceptaciones telefónicas, los seguimientos, las vigilancias y las búsquedas selectivas en bases de datos, dado que la fiscalía no cumplió con la carga de descubrir las actas de legalización de estos procedimientos ante jueces de control de garantías, siendo que esa diligencia judicial es requisito esencial y de obligatorio cumplimiento, de ahí que no haya acreditado haberse surtido dicho control preliminar.
De esa forma, alegó que el testimonio de Carlos Alberto no puede referirse a tales aspectos. Frente a ello, el 15 de junio de 2023, la primera instancia decidió excluir por ilegalidad tales medios de convicción, en tanto que, si bien el fiscal indicó que fueron debidamente autorizados en control de garantías, pese a las oportunidades dadas a la entidad no se cuenta con algún elemento que acredite el control previo y control posterior de las mencionadas actividades investigativas, ignorando lo contemplado en los artículos 235, 237 y 239 del C.P.P. De cara a la petición de los resultados de asistencia judicial, el Fallador no se pronunció. El delegado fiscal interpuso recurso de apelación exclusivamente dirigido a confutar la decisión de exclusión probatoria, por lo que el asunto arribó a esta Corporación, que con auto del 6 de marzo de 2024 decretó la nulidad parcial en torno al trámite dado por la primera instancia sobre la petición de exclusión probatoria, por cuanto el Juez singular omitió correr traslado de la solicitud de exclusión a la fiscalía, sin que generara el escenario de confrontación debido. 6 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Así las cosas, el asunto retornó al juzgado de origen.
El 10 de septiembre de 2024 se reanudó la audiencia preparatoria para los efectos de dar cumplimiento a la orden de nulidad parcial. En dicha oportunidad, la fiscalía se opuso al pedido de exclusión por ilegalidad tras sostener, en lo fundamental, que la defensa no determinó las razones por las cuales se cumplen los presupuestos del artículo 359 de la Ley 906 de 2004 y que la interceptación de comunicaciones y demás diligencias están prevalidas de los procedimientos legales de control que autorizan ese tipo de actividad investigativa, sin que exista alguna razón para considerar que se trata de prueba ilegal.
Al respecto de esto último, enfatizó en que el no descubrimiento de las actas de legalización obedece a que no se trata de elementos materiales probatorios, pero comoquiera que deben ser conocidos en la audiencia preparatoria por parte de la defensa, el pasado 9 de mayo de 2024 el despacho fiscal remitió al correo el defensor los documentos que soportan esas legalizaciones.
Agregó, por último, que esas pruebas son pertinentes, porque se refieren a las comunicaciones que el procesado hizo con los miembros de la organización criminal y están relacionados directamente con los hechos delictivos. El Ministerio Público conceptuó que el problema no reside en la ilegalidad de las evidencias, porque las actas de legalización existen, sino en que estas no fueron descubiertas, sin ser posible aceptar el descubrimiento posterior que hizo la fiscalía por haber precluido la oportunidad procesal para ello.
Tras ser cuestionada por el Juez si la defensa había recibido el correo electrónico enviado el 9 de mayo de 2024 contentivo de las actas que ha echado de menos ese sujeto procesal en anteriores oportunidades, la abogada dijo que sí y que se allegaron dos documentos en formato PDF, uno de ellos denominado vigilancia legalización y el segundo interceptaciones 7 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla legalizaciones, empero, se quejó que sigue sin cumplirse con el descubrimiento de las actas de control previo y posterior para las tres diligencias, puesto que con ello no se puede esclarecer si los actos fueron legales o no, además que solamente se enviaron algunas de las actas. 4.
La providencia apelada El Juez singular decretó nuevamente la exclusión por ilegalidad de los referidos elementos cognoscitivos. Elucidó que, pese a la orden y oportunidades dadas a la fiscalía para que descubriera las actas de legalización de las actividades investigativas y sus resultados, el persecutor no hizo lo propio, en consecuencia, no se cuenta con ningún elemento que acredite la legalización del control posterior y previo a contrapelo de lo contemplado en los artículos 235, 237 y 239 del C.P.P., de ahí la ilegalidad de la prueba.
Dicho control – añadió- debe llevarse a cabo y acreditarse su realización, pues es un requisito esencial del medio de convicción, lo que no colmó la fiscalía. Igualmente, acotó que no podía tenerse en cuenta el correo electrónico del 9 de mayo de 2024, toda vez que la nulidad decretada por la segunda instancia no habilitó a que la fiscalía hiciera un nuevo descubrimiento probatorio.
Con ello, concluyó que el testigo Espinel Barrera no podrá referirse a las actividades relacionadas con las interceptaciones de comunicaciones, las búsquedas selectivas en base de datos, la vigilancia y seguimientos de personas ni podrá hacer uso de los documentos o evidencias contenidas en 5 CD'S que contienen conversaciones interceptadas al abonado celular 3168220795, la búsqueda selectiva y efectuadas en Medimás, Migración Colombia y el sistema de policía operativo. 8 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla 5.
La apelación El acusador censuró que la primera instancia haya concluido que las pretensas pruebas son ilegales careciendo de elementos de convicción que permitan sustentar que las evidencias así deben ser calificadas. El fundamento por el cual se declara la ilegalidad es erróneo por razón de que esas evidencias son producidas por funcionarios públicos y son consignadas en informes que tienen presunción de legalidad y que cumplieron todos los trámites legales.
Además, la Judicatura está confundiendo la legalidad del recaudo de los elementos de prueba con el no descubrimiento de unos documentos. De la misma manera, la defensa no ha acreditado que esos elementos sean ilegales, siendo su deber demostrar que se han contrariado las disposiciones normativas y constitucionales en el caso de las interceptaciones.
Ello se descarta con la remisión de las actas de legalización que la fiscalía hizo posteriormente, lo que no puede tacharse de un descubrimiento tardío, comoquiera que se cumplió con esa carga después de que el Tribunal así lo consignara en su providencia. Por ello, solicitó que decreten las interceptaciones de comunicaciones, la búsqueda selectiva en base de datos y la vigilancias y seguimientos hechos al procesado, además que se tenga en cuenta el resultado de la asistencia judicial extranjera, donde se contempla como prueba documental la incautación de sustancias estupefacientes en aguas internacionales. 6.
Los no recurrentes El señor Procurador respaldó la decisión de primer grado. 9 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla La defensa, primeramente, reprochó que la fiscalía no sustentó debidamente el recurso, dado que no exhibió cuál es el descontento concreto con la decisión apelada. En segundo lugar, señaló que no aceptó haber recibido las actas de legalización, sino tan solo el correo electrónico.
Como tercer punto, esgrimió que con la decisión de segunda instancia no se generó un nuevo espacio para que la fiscalía hiciera el descubrimiento probatorio, pues la nulidad se dio para que esa entidad se pronunciara frente a la solicitud de la defensa. Finalmente, aludió que es carga de la fiscalía demostrar la legalidad de sus actuaciones y no de la defensa acreditar lo contrario, precisamente, porque las actas de legalización son reservadas, de ahí la necesidad de que la fiscalía las descubra para demostrar su legalidad, de modo que como no se han entregado todas las actas de legalización de las diligencias no se ha podido verificar si se cumplió con la obligación de acudir a juez de control de garantías. 7.
Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problemas jurídicos La Sala es competente de conformidad con el artículo 33.1 de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos que deben resolverse en esta oportunidad son los siguientes: ¿las interceptaciones telefónicas contenidas en 5 CDS de grabaciones y los resultados de las búsquedas selectivas que se efectuaron en la EPS MEDIMÁS sobre los datos biográficos de…, así como a Migración Colombia, en relación con el récord migratorio del encausado, y de las 10 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla vigilancias y seguimiento a personas hechas al procesado deben ser excluidas por ilegalidad, merced a que la fiscalía no le exhibió completamente a la defensa las actas de legalización previo y posterior ante juez de control de garantías? Y ¿hay lugar a pronunciarse sobre la petición de la fiscalía de que se decreten las pruebas obtenidas con ocasión de la asistencia judicial extranjera? 7.2.
Cuestión previa: la debida sustentación de la alzada Como no recurrente la defensa acusó que la fiscalía no colmó la carga argumentativa propia de la sustentación del recurso de apelación, porque no exhibió cuál es su inconformidad en concreto con la decisión impugnada y, en cambio, se limitó a decir que el descubrimiento probatorio de las actas de legalización no era obligatorio, por lo que pidió que se desestime de plano el recurso.
La Sala no hará eco de esa posición, por cuanto al rompe se advierte la debida sustentación del recurso de alzada por parte de la fiscalía. De cara a la razón principal de la decisión de la primera instancia de excluir la prueba merced a que la entidad persecutora no había demostrado la legalidad de las actuaciones investigativas, tras haber omitido descubrir las mencionadas actas, el delegado fiscal de forma contundente y clara replicó que la determinación es errática, en tanto que concluyó en la ilegalidad de las pruebas sin contar con elementos de convicción que vislumbren esa ilegalidad, siendo deber de la parte procesal postulante demostrar dicha contradicción legal y no de la fiscalía la de probar la legalidad, máxime cuando el organismo sí le entregó las actas requeridas a la defensa.
Es evidente, entonces, que el censor sí planteó una contradicción 11 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla directa con la decisión de primer grado que amerita ser estudiada, como se sigue a continuación. 7.3. La petición de exclusión probatoria por ilegalidad La cláusula de exclusión aparece consagrada en el artículo 29 constitucional que contempla que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.
Ese mandato es desarrollado en la Ley 906 de 2004, primero, como una norma rectora en el artículo 23, que regenta que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, igual tratamiento que recibirán las pruebas que sean consecuencia de las excluidas o las que solamente puedan explicarse en razón de su existencia. Segundo, como una regla procesal contenida en el artículo 360, que a su turno reza que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en ese código.
De acuerdo con esas disposiciones, la exclusión probatoria procede por dos razones: la ilegalidad y la ilicitud del elemento de convicción. La ilicitud tiene lugar en presencia de vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando la prueba se obtiene con violación a la dignidad, la intimidad, la no autoincriminación, con constreñimiento ilegal, etc., o cuando para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En tales supuestos, la exclusión opera plena, sin que puedan ser sopesadas las razones 12 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla de ilicitud de manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente1. En ese evento, las pruebas se tendrán por inexistentes. Sin embargo, si el menoscabo a derechos fundamentales se contrae a aquellas pruebas obtenidas con la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable al Estado, lo que opera allí es, además, la nulidad de toda la actuación y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción2.
En los demás casos la prueba ilícita debe excluirse de la actuación, como también –por regla general- las que de ella se desprendan. La ilegalidad se da de cara a situaciones de desconocimiento de los requisitos formales previstos por el legislador para el recaudo, aducción o aporte al proceso de un medio suasorio. Empero, no toda inobservancia de las reglas legales que hacen parte del debido proceso probatorio conlleva automáticamente la exclusión. Es preciso que primero se realice un test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad y la afectación que pueda acarrear el proceso.
Si ese juicio contrae que el desconocimiento de las exigencias es insustancial no se apareja la exclusión. En cambio, si la formalidad pretermitida es esencial, sustancial o relevante, deberá excluirse como regla general solamente la prueba ilegal y excepcionalmente aquellas de las que se pueda pregonar una estrecha relación con el yerro del que sufre la fuente.3 Desde el punto de vista procesal, para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal y, en consecuencia, si es meritoria de la exclusión, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que la decisión debe emitirse previo 1 CSJ AP, 24 jun. 2020, rad. 49323. 2 C-591 de 2005. 3 CSJ AP, 6 nov. 2019, rad. 56150. 13 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla al agotamiento de un breve y célere trámite.
Tras postularse la solicitud de exclusión probatoria, la judicatura debe abrir un espacio para permitir la contradicción en favor de la parte contra la cual se aduce la exclusión. Dicho escenario tiene como finalidades garantizar el debido proceso de las partes y contar con la información suficiente para adoptar la decisión, a saber, la relacionada con las pruebas directas o indirectas sobre las que recae el debate, cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada, en qué consistió la violación, el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, etc.
De esa manera, sin que se abra el referido espacio el juzgador no puede proferir la decisión. Quien alega una situación de exclusión tiene una carga argumentativa y demostrativa que está dirigida a dejar ver, entre otros aspectos, con la mayor claridad posible, las pruebas sobre las que recae el debate, cuál es el derecho o garantía que se reputa violado, en qué consistió la violación a derechos fundamentales o el desconocimiento de los procedimientos legales y el nexo causal entre esa afectación y la evidencia. Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada.
Veamos: “Estos debates sobre exclusión se fundamentan en hechos específicos y sustancialmente distintos de aquellos que conforman la cuestión de la responsabilidad penal. En los casos de exclusión, se trata de dilucidar las trasgresiones a garantías fundamentales y el nexo causal con las evidencias cuya exclusión se busca. Por ejemplo, si se pide la exclusión de una prueba obtenida mediante tratos crueles e inhumanos, es necesario demostrar dichos tratos y su relación causal con la prueba obtenida.
Asimismo, si se alega una investigación realizada sin la correspondiente orden judicial, debe probarse la obligatoriedad de dicha orden, su ausencia y que la evidencia es producto de dicha violación.”4 4 CSJ AP, 19 jun. 2024, rad. 65859. 14 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Lo anterior también se deriva de las siguientes citas: “Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.5.”6 (Negrillas fuera del texto original).
Con esas bases, anunciemos que la petición de exclusión probatoria elevada por la defensa no está llamada a prosperar. Las razones son las siguientes: Lo diametral es que no está debidamente acreditada la situación de ilegalidad alegada por la defensa. De lo discurrido en el proceso no puede desprenderse con la certidumbre necesaria que los medios de convicción que el persecutor penal pretende introducir en el juicio oral se consiguieron sin que contara con las autorizaciones previas y el control posterior, es decir, que pretermitió acudir al juez de control de garantías y obtener decisión favorable para los actos investigativos que derivaron en la obtención de aquellas evidencias.
Y si ello no está demostrado, mal puede predicarse la ilegalidad de los medios de prueba y extraerse de allí su exclusión. 5 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320. 6 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 55136. 15 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Como se dijo arriba, la carga de demostrar el supuesto fáctico o jurídico en el que se asienta la petición de exclusión la tiene justamente el postulante y no la parte contra la que se reclama.
En este caso, si la defensa pregona que las pruebas que busca aducir la fiscalía rayan de ilegales, porque carecen de las autorizaciones previas y posteriores por parte del juez de control de garantías para la práctica de las actividades investigativas que permitieron la consecución de las evidencias, es a ese sujeto procesal al que le incumbe acreditar con suficiencia que la fiscalía realizó tales actos sin el visto bueno del juez de control de garantías, esto es, que omitió cumplir con ese requisito esencial para la producción probatoria.
Esa carga no la satisfizo la defensa del procesado, cuyo alegato se circunscribió a desligar la ilegalidad de las solicitudes probatorias a partir de que la fiscalía no demostró la legalidad de las mismas. De allí que más allá de ese argumento, que constituye una falacia de ad ignorantiam, en la que se asume que algo es falso porque no se ha demostrado que sea verdadero, o viceversa, como aquí acontece, no se ha probado como tal la ilegalidad de las evidencias.
De hecho, tal ilegalidad está en duda, porque en el traslado a la petición de exclusión probatoria que se hizo con el fin de que la fiscalía se pronunciase, después de la nulidad decretada por esta Corporación, el ahora recurrente informó que el 9 de mayo de 2024 había enviado un correo electrónico al defensor del encausado, con el que hacía entrega de las actas de legalización pedidas.
Si bien es que no quedó claro que esos documentos fueran suministrados al despacho de primer nivel, ni aparecen en el expediente, sí fueron entregados a la defensa, quien tras ser preguntada por el Juez si los había recibido dijo que sí y señaló que se trataba de dos PDF denominados interceptaciones-legalizaciones y vigilancia-legalización. Por lo que, al menos, en cuanto hace a esas dos diligencias, sí existirían las actas requeridas por la 16 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla defensa, sin que con ello ese sujeto procesal hubiese argüido que el juez de control de garantías no legalizó de manera previa y/o posterior esas actividades y sus resultados o lo hizo con algunas reservas.
Al respecto de ese traslado cabe precisar lo siguiente: como se señaló en la providencia de esta Corporación del 6 de marzo de 2024, la fiscalía estaba perfectamente habilitada para oponerse a la petición de exclusión presentado los elementos de prueba pertinentes, sin que pueda achacarse que la oportunidad para ello ya había precluido. Reiteremos que la Corte Suprema de Justicia ha decantado que “no puede el juez resolver una petición de exclusión, sin habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia, y garantizar, sobre todo, que aquella parte que pretende aducir la prueba cuente con la oportunidad, si es del caso, de refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.”7 De lo que se colige que ante una alegación de exclusión probatoria se debe abrir el espacio necesario para que la contraparte contra la que se predica esa solicitud no solamente pueda argumentar lo de su cargo, sino valerse de medios de convicción pertinentes.
En pareja manera, aunque también se reconoció en aquella providencia que para invocar la exclusión probatoria la defensa podía requerir el descubrimiento de un determinado elemento, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos, la falta de descubrimiento anterior no destierra la posibilidad de que en traslado de la solicitud de exclusión la fiscalía exhiba los documentos pertinentes o brinde la información necesaria.
Reiteremos que el problema jurídico que antecede este asunto no es de 7 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 55136. 17 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla descubrimiento probatorio y, por ende, de rechazo, porque la entidad persecutora no pretende llevar a juicio como medios de convicción (y tampoco puede hacerlo) las actas de legalización. Lo que busca es que se tengan como pruebas los discos compactos de las interceptaciones, los documentos obtenidos de las búsquedas selectivas en bases de datos y los resultados de las vigilancias y seguimientos hechas al procesado, medios de convicción sobre los cuales no se reprocha su falta de descubrimiento.
Así las cosas, si sabemos que en el traslado de la petición de exclusión probatoria al delegado fiscal le está permitido presentar las evidencias o medios para oponerse a esa solicitud, no lo impide el hecho de que antes no hubiere descubierto las referidas actas, porque se insiste en que la problemática jurídica no estriba en la posibilidad de rechazo por incompleto e indebido descubrimiento probatorio, sino en la exclusión por ilegalidad de unos elementos de persuasión. Claro que, es necesario llamar la atención de la fiscalía, en su tozudo proceder de no suministrar a la defensa oportuna e íntegramente la información sobre las audiencias de los controles previo y/o posterior de las pesquisas desarrolladas.
Como se ventiló en el auto de segunda instancia del 6 de marzo de 2024, la defensa ostenta el derecho de requerir a la fiscalía la información con la que pueda determinar la legalidad o no de las actuaciones y el organismo instructor debe suministrarla, si bien no exclusivamente con las actas judiciales, sí cuando menos indicándole los datos de la realización de las audiencias o de las decisiones judiciales de control de garantías.
Por lo que se exhorta al despacho fiscal para que brinde dichos datos a la defensa si parte de la información aún está faltante y dicho sujeto procesal pueda elucidar sobre el tema de la legalidad de las actuaciones. Desde luego que, también cabe precisar, dicho exhorto no significa librar a la defensa del deber de ejercitar las diferentes diligencias, recursos, medios judiciales y herramientas procesales 18 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla que el ordenamiento jurídico consagra con miras a obtener el conocimiento necesario para postular un cargo de ilegalidad de la prueba en el juicio oral.
En suma, debe revocarse la providencia de primera instancia, habida cuenta de que no está demostrado que la pretensa prueba de la fiscalía haya sido recaudada, obtenida o aducida ilegalmente o con violación a los requisitos formales previstos por el legislador propios de su debido proceso probatorio. 7.4. Sobre la petición de que se decreten las pruebas de asistencia judicial extranjera.
Con el recurso interpuesto por la fiscalía contra la decisión que hoy convoca la atención de la Sala, el instructor se permitió deprecar, además de la revocatoria de la decisión en punto de la problemática de la exclusión probatoria por ilegalidad, que se admitiera como prueba el ofrecimiento de evidencias o de resultados de asistencia judicial allegada a la fiscalía en el caso 83112014, número de nota AM60DA83112014 de los Estados Unidos, en la cual se hace referencia a las incautaciones de las sustancias y los resultados preliminares de identificación del alijo en los eventos de tráfico.
Al respecto, recordemos que en la oportunidad debida la fiscalía hizo la respectiva petición probatoria, empero, por infortunio la primera instancia dejó de pronunciarse y no emitió ninguna decisión favorable o adversa sobre esa solicitud. Sin embargo, en la sesión de la audiencia preparatoria del 15 de junio de 2023, donde el A quo dictó la primigenia decisión sobre las solicitudes probatorias de las partes, la fiscalía ni solicitó la adición de la providencia ni apeló esa omisión ni mostró alguna inconformidad con ello, pues tan solo 19 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla impetró la alzada contra la determinación de la exclusión probatoria y contra la inadmisión de otros medios de prueba.
Es así que la competencia del funcionario de segunda instancia se habilitó y se limitó a resolver sobre esas dos cuestiones (se repite, la exclusión y la inadmisión probatorias), dado que el silencio del señor fiscal debió entenderse como la convalidación a esa irregularidad o como su asentimiento a que no se practique en juicio aquella otra prueba.
Bajo esa delimitación temática, porque por el principio de limitación tampoco le era dable a la Corporación abordar oficiosamente ese punto que no fue objetado por el afectado, por no tener relación directa o indirecta con los tópicos sí impugnados, es que el Tribunal en auto del 6 de marzo del pasado año resolvió lo pertinente, confirmando la no admisión de unos testimonios y declarando la nulidad parcial sobre el trámite y lo decidido sobre la exclusión probatoria.
De ese modo, el asunto regresó al Juzgado de origen con la exclusiva finalidad de que se reencausara el proceso sobre el incidente de exclusión probatoria, sin abrir espacio diferente a que la fiscalía pudiera plantear inconformidades distintas en torno a dicha exclusión. Es decir, por lo peculiar de lo acontecido en este asunto, la apelación que el funcionario acusador elevó en audiencia del 10 de septiembre de 2024 sobre la prueba de asistencia judicial foránea es notoriamente extemporánea, luego, como no se cumple ese presupuesto sobre la oportunidad en la interposición y sustentación del recurso vertical en esa materia, la Sala se abstendrá de conocerla. 8.
Decisión 20 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Revocar la decisión de primera instancia del 10 de septiembre de 2024. En su lugar, decretar admitir: (i) las interceptaciones telefónicas, contenidas en 5 CD´S de grabaciones de conversaciones realizadas al abonado celular 3168220795 (ordenadas el 24 de agosto de 2011, el 25 de octubre de 2011, el 1 de diciembre de 2011, el 16 de enero de 2012 y el 15 de noviembre de 2013);
(ii) los resultados de las búsquedas selectivas que se efectuaron en la EPS MEDIMÁS sobre los datos biográficos de…, así como a Migración Colombia, en relación con el récord migratorio del encausado; y, (iii) los resultados de las vigilancias y seguimiento de personas al procesado, conforme operativo del 14 de septiembre de 2018 en la ciudad de Cali.
Ello será introducido por el investigador Carlos Alberto Espinel Barrera, quien en su testimonio podrá referirse a esas actividades investigativas. Segundo. Abstenerse de pronunciarse en torno a la petición de decreto de la prueba de asistencia judicial extranjera. Tercero. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 21 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Franco Solarte Portilla Magistrado 3594 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 10659 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 22 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-02 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla 23