SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: ALEJANDRO TRUJILLO OCHOA Demandados: ACP COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Radicado: 05001 31 05 017 2023 00317 01 Sentencia: S-116 AUTO En atención a la escritura pública 1246 del 24 de julio de 2023 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la UNIÓN TEMPORAL FUERZA LEGAL TÉCNICA, se le reconoce personería como apoderada judicial a la Dra. ALEJANDRA HERNÁNDEZ SEPÚLVEDA, T.P. 233.946 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por la referida apoderada, a favor de la Dra. SANDRA MILENA NARANJO SALAZAR portadora de la T.P. N° 225.677 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que la apoderada principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de enero de 2024. 05001 31 05 017 2023 00317 01 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala.
PRETENSIONES ALEJANDRO TRUJILLO OCHOA demandó a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN S.A., pretendiendo se DECLARE la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Y como consecuencia, solicita que PROTECCIÓN S.A. devuelva a COLPENSIONES en forma íntegra las cotizaciones realizadas en dicho régimen, con sus respectivos rendimientos; asimismo, que COLPENSIONES active la afiliación en el Régimen de Prima Media, reciba las cotizaciones con sus rendimientos y los aplique a la historia laboral.
Que se condene en costas a las demandadas. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 29 de octubre de 1964, se afilió al ISS al comenzar su vida laboral y comenzó a cotizar en dicho régimen el 10 de diciembre de 1986. Que se trasladó al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., realizando cotizaciones desde agosto de 1998 hasta la actualidad.
Sostiene que no recibió información al momento del traslado por parte del fondo privado de los beneficios del nuevo régimen, como tampoco de las características, ventajas o desventajas en su caso particular, ni se le realizó la liquidación de pensión futura. Indica que el 6 de junio de 2023, presentó solicitud ante PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES para su traslado, las cuales fueron rechazadas, y, que actualmente cuenta con 1.767,57 semanas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 05001 31 05 017 2023 00317 01 Al contestar, PROTECCIÓN S.A. acepta la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen y la solicitud presentada ante la AFP; niega lo afirmado por el demandante respecto de que no se le brindó información al momento del traslado, indicando que se le explicaron todas las características del RAIS de forma clara, así como su funcionamiento; frente a los demás hechos aduce que no le constan por ser situaciones en las que no tuvo injerencia. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones.
Como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP e inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación. COLPENSIONES, en su contestación acepta la fecha de nacimiento del actor y su afiliación al ISS; frente a los demás hechos, indica que no le constan por ser hechos a esta entidad.
Se opuso a las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso carga dinámica de la prueba, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales, y comisiones indexadas, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 24 de enero de 2024, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS;
CONDENÓ a PROTECCIÓN S.A. a trasladar los recursos de la cuenta de ahorro individual del actor, con el capital, rendimientos, gastos de administración, cuotas de seguros previsionales y los recursos del fondo de garantía de pensión mínima; ORDENÓ a COLPENSIONES recibir estos dineros y reflejarlos como 05001 31 05 017 2023 00317 01 semanas en la historia laboral y a activar la afiliación al RPM; y CONDENÓ en costas a PROTECCIÓN S.A. Dado que no se presentaron recursos, se conoce del asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora puntualiza en sus alegatos que el demandante no recibió la información de los beneficios del nuevo régimen, sin conocer cómo se liquidaría la pensión, el monto de las comisiones que cobraría el Fondo, no se le explicó que existía un riesgo financiero y que las perdidas las asumía el afiliado; no le informaron los factores que se tiene en cuenta para determinar la fecha probable de la pensión, no hicieron cuadro comparativo entre las dos pensiones, ni se le entregó la fórmula de liquidación de la pensión futuro.
No se le explicaron las ventajas y desventajas para su caso en particular. No hubo una formación de conocimiento o consentimiento informado como lo exige la ley. Afirma que el traslado de fondos no obedeció a una decisión razonada. Y que de la prueba documental en su conjunto no se establece que los fondos hayan demostrado el deber de ilustración e información que correspondía para haber formado el consentimiento del actor y este pudiera considerar que tenía el haz de la información para escoger el mejor derecho que le correspondía y que le garantizara el plus de los derechos que otorga la Constitución Política Nacional.
Por otro lado, solicita que se analice nuevamente lo referente a la imposibilidad de traslado de régimen impuesta por el legislador en el artículo 2 de la ley 797 de 2003. Manifiesta que el único interés del actor recae sobre el beneficio económico que se puede obtener el Régimen de Prima Media al momento de pensionarse, lo que claramente no es un fundamento legal para que se concedan las pretensiones invocadas.
Indica que los vicios del consentimiento deben ser probados, no simplemente referenciarse que los mismos se presentaron. Y que si se considera confirmar la sentencia se ordene al 05001 31 05 017 2023 00317 01 fondo privado la devolución de aportes, rendimientos, gastos de administración y cualquier otro rubro recibido en razón a la afiliación que se está declarando ineficaz.
C O N S I D E R A C I O N E S: Se procede a revisar el presente proceso en grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, toda vez que las partes no recurrieron la decisión de primera instancia. Ante todo, los siguientes hechos han quedado acreditados: i) el Sr. ALEJANDRO TRUJILLO OCHOA nació el 29 de octubre de 19641; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – hoy COLPENSIONES y comenzó a realizar cotizaciones desde el 10 de diciembre de 19862; iii) el día 31 de julio de 1995 suscribió formulario de afiliación ante la AFP PROTECCIÓN S.A.3, entidad en la que se encuentra afiliado actualmente.
Ahora bien. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PROTECCIÓN S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: 1 Folio 61 de la demanda Folio 88 de contestación de Colpensiones. 3 Folio 35 de contestación de PROTECCIÓN S.A. 2 05001 31 05 017 2023 00317 01 “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19934, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 4 05001 31 05 017 2023 00317 01 realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión unificada de la Corte Constitucional – sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024 - esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los 05001 31 05 017 2023 00317 01 medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas. 05001 31 05 017 2023 00317 01 Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas. 05001 31 05 017 2023 00317 01 Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, y señala que mientras laboraba en UNISYS DE COLOMBIA S.A., PROTECCIÓN S.A. realizó una campaña masiva en su lugar de trabajo, brindándoles unas explicaciones muy generales, y por este motivo, la mayoría de los empleados se trasladaron a dicho fondo.
De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar En primer lugar, en la aludida sentencia SU 107, la Corte Constitucional dispuso que: “(…) ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que 05001 31 05 017 2023 00317 01 no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, Sin embargo, este punto no fue apelado, pues, del asunto se viene conociendo en consulta en favor de COLPENSIONES, motivo por el cual no podrá variarse la orden del a quo en esta materia.
De tal manera que debe mantenerse la decisión de ordenar la devolución de las cuotas de administración, seguros previsionales y demás conceptos, para lo cual basta con indicar que la jurisprudencia ordinaria laboral ha considerado en múltiples pronunciamientos, que es factible ordenar a la AFP correspondiente, que proceda con la devolución a COLPENSIONES de todas las sumas recibidas con ocasión de la afiliación de cada persona, teniendo en cuenta que no es ello más que una consecuencia natural de la ineficacia del traslado, en tanto el estado de cosas vuelve a su situación anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Criterio que ha adoptado acogiendo lo que en tal sentido ha indicado en reiteradas oportunidades la SCL de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como las ya citadas, pero con mayor énfasis en otras como la SL 4964 de 2018 o la SL 2877 del 29 de julio de 2020, rad. 78667, rememorada en las sentencias SL 5595 de 2021 y SL 1637 del 11 de mayo de 2022, en las que dijo expresamente lo siguiente: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. ( ) 05001 31 05 017 2023 00317 01 En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.” En consecuencia, la decisión de primera instancia deberá ser CONFIRMADA.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el día 24 de enero de 2024. Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO.
Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6ddd1dacc9431ed16455f4bfaa6802ef55c111b64edafc8f16952d6e58fd3332 Documento generado en 04/06/2024 03:31:08 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica