RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Elver Naranjo Magistrado Sustanciador Bucaramanga, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 680013105002-2022-301-01, promovido por Libia Esperanza Ortíz Meneses contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó la demandante la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, inicialmente con Porvenir S.A., por la inexistencia del consentimiento informado. En consecuencia, solicita se condene a Porvenir S.A. a trasladar todos los aportes y rendimientos a Colpensiones, a su vez que se condene a Colpensiones a 1 Archivo 04 del Cuaderno 01. 1 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 recibir los valores indicados sin que se realicen deducciones a título de cobro administrativo y a actualizarlos en la historia laboral, solicitando condenas ultra y extra petita, junto con las costas y agencias en derecho del proceso.
Adujo 1) Que nació el 07 de enero de 1964. 2) Que se afilió a la caja de previsión social de la “Universidad Industrial de Santander, CAPRUIS”. 3) Que el 01 de agosto de 1995 se afilió a Porvenir S.A. 4) Que la administradora pensional privada únicamente dispuso de un formato preestablecido para la afiliación, sin hacer mayores explicaciones para informar de las características, ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como de las modalidades pensionales existentes en dicho régimen, ni sobre cuál sería el monto de su eventual pensión, ni sobre cómo se obtenían los rendimientos financieros de su cuenta de ahorro individual, menos aún, sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional cuando le faltare menos de 10 años para cumplir con el requisito de edad, por el contrario le prometieron pensionarse a cualquier edad y con mejores condiciones que en el régimen de prima media con prestación definida. 5) Que el 17 de mayo de 2022, radicó petición ante Porvenir S.A. encaminada a obtener toda la información que le fue suministrada al momento de su afiliación, recibiendo respuesta el 10 de junio de la misma calenda. 6) Que el 13 de mayo de la misma anualidad hizo reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la ineficacia del traslado efectuado, sin éxito alguno. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 opuso resistencia. Como sustento de tal oposición adujo que, el traslado que efectuó la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, por lo cual no hay lugar a declarar la ineficacia de este acto.
Expuso que la afiliada se encuentra inmersa en la 2 Archivo 17 del Cuaderno 01. 2 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 prohibición de traslado al régimen de prima media con prestación definida, pues se encuentra a menos de 10 años de cumplir con el requisito de la edad para adquirir el derecho pensional, señaló además que, la presunta ignorancia de la ley no es justificante para que se reconozca tal pedimento, pues no es dable reconocer a todos los afiliados como parte débil e indefensa, puesto que los mismos tienen deberes y obligaciones a fin de informarse y asesorarse en pro de sus propios intereses.
Reiteró que se atenta al debido proceso pues, fue un tercero ajeno en el acto demandado y aquella no debe asumir la carga prestacional que podría afectar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y poner en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, la necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y excepción genérica.
Porvenir S.A.3 arremetió contra la causa petendi. Advirtiendo para ello que, la demandante suscribió formulario de afiliación el 21 de julio de 1995, luego de recibir información transparente y necesaria que le permitiera comparar dicho régimen con el régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, que le garantizó el derecho de retracto a la demandante en los términos que la ley exige para ello.
Sostuvo que la afiliada se encuentra inmersa en la prohibición de traslado de régimen pensional por razón de su edad. Acentuó además que, le informó acerca de las condiciones establecidas en el art 64 de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Destacó que la demandante realizó aportes en este régimen 3 Archivo 12 del cuaderno 01. 3 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 por más de 27 años, sin demostrar inconformidad alguna, no existiendo vicios en el consentimiento que puedan probar la nulidad que depreca la activa.
Finalmente, expuso la incompatibilidad en la devolución de las comisiones y rendimientos generados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo que llevaría a configurar un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones. Formuló las perentorias que designó prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas, y la genérica.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 29 de febrero de 2024, resolvió declarar la ineficacia del traslado de la accionante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y ordenó el retorno a Colpensiones, por consiguiente, condenó a Porvenir S.A. a transferir y trasladar la “totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante”, así como también las sumas de dinero percibidas por concepto de “gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima”, sumas que deberán estar debidamente indexadas con cargo a sus propios recursos.
Declaró no probadas las excepciones propuestas en especial la de prescripción. Adoptando la tesis actual desarrollada por la Honorable Corte Suprema de Justicia, puso de presente que si bien del interrogatorio de parte absuelto por la demandante se podría pensar que pudo haber sido informada en debida forma, no obstante, al profundizarse respecto a la diferencia del monto pensional, señala desconocerlo.
Por tanto en los términos esbozados por la alta corte, la afiliada no fue ilustrada en debida 4 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 forma como sería su derecho pensional y las posibles consecuencias jurídicas de dicho traslado. Advirtió que es deber de las demandadas traer los elementos de pruebas a juicio que indiquen contundentemente que cumplieron con el deber de información, indicó que no existen elementos demostrativos del cumplimiento de ese deber en el plenario, por lo que habría de declararse la ineficacia del traslado de régimen pensiona.
Acto seguido, expuso los efectos de la declaratoria de la ineficacia, que involucra retornar todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los gastos de administración por el tiempo que esta estuvo afiliada. APELACIONES: Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que se interpretó de manera indebida el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en razón a que dicha norma regula las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que opera este tipo de traslados.
Manifestó que este tipo de fallos, afectan el principio de sostenibilidad financiera y el principio de progresividad dentro del derecho pensional colombiano de las personas que hacen parte del régimen de prima media con prestación definida y han cumplido en debida forma con su obligación de cotizar. Porvenir S.A. recurrió la decisión. Aseveró que la juez a quo realizó una indebida valoración del interrogatorio absuelto por la demandante, toda vez que la misma no cumplió con su deber de información como consumidora financiera, el cual no solo recae en los fondos privados sino también en los afiliados.
Por otro lado, dijo no estar de acuerdo de los efectos de la declaratoria de ineficacia, dado que con base en el art 113 literal b) de la ley 100 de 1993 y el concepto emitido por la Superintendencia Financiera, en donde se determina que los valores a trasladar son “el saldo de la cuenta de ahorro individual, incluido el rendimiento”. Por tanto, ordenar trasladar conceptos distintos a los señalados en este 5 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 artículo se estaría en un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones.
En ese orden de ideas, advirtió que en el caso de marras no acaeció el “fenómeno devaluatorio”, dado que la cuenta de ahorro individual de la afiliada generó altos rendimientos, inclusive mayores a los aportes realizados por la demandante para la pensión de vejez. ALEGATOS: Colpensiones4 reiteró en solicitar la revocatoria de la decisión de primera instancia, para tal fin expuso lo argumentando en el escrito de contestación de la demanda, poniendo de presente que la demandante no cumple con los requisitos para efectuar el traslado de régimen, toda vez que se encuentra inmersa en la prohibición de efectuar el traslado de conformidad al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a su vez, reiteró en la aplicación genérica de la carga de la prueba, la cual no se debe ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso.
Porvenir S.A.5 solicitó la revocatoria de la decisión de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada, puntualizando que, en el caso en concreto no se reúnen los presupuestos legales para la declaratoria de la nulidad absoluta del acto jurídico, como quiera que no contiene objeto o causa ilícita, ni vicios en el consentimiento.
Insistió en que, cumplió con la carga de la prueba, en medida que aportó los documentos que se disponían al momento de la celebración del acto jurídico. El demandante, por su parte, guardó silencio. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del 4 Archivo 04 del cuaderno 02. 5 Archivo 06 del cuaderno 02. 6 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2° Si el traslado de régimen pensional de la demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la accionante se encuentra vinculada sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos por parte de Porvenir S.A. 4° Si resulta viable o no que la encartada del régimen de ahorro individual con solidaridad restituya lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir 7 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos 8 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado.
Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado. 9 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 De esta manera, la improcedencia de la pretensión de ineficacia, depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas..
Como primera premisa fáctica a verificar, se tiene que la accionante en efecto estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ya que el artículo 52 de la ley 100 de 1993 concordante con el literal b) del artículo 6°, inciso 8° del 11 y 34 del decreto 692 de 1994 y el art. 14 del decreto 1068 de 1995 prevén que las personas que ya estaban vinculadas al ISS continuarían en esa entidad sin necesidad de llenar otro formulario: (…) Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encontraran afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. Por lo que, pese a que no se contase con el registro histórico de cotizaciones en Colpensiones, tal como se ilustra en la historia laboral expedida por aquella entidad6, es dable predicar que, si perteneció al régimen pensional administrado por esta entidad, pues con la historia laboral aportada por la administradora privada se identifican las cotizaciones para ese entonces por la Universidad Industrial de Santander, se ilustra: 6 Archivo 17 del cuaderno 01, folio 555. 10 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de la administradora pensional de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregó a Libia Esperanza Ortíz información completa y detallada antes de que este hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
Véase que, conforme a certificación emitida por la administradora privada el 21 de septiembre de 2022, se da cuenta que la efectividad de la afiliación con aquella entidad data del 01 de agosto de 1995, lo que se acompasa con su historia laboral, se ilustra: Sin embargo, más allá de la afirmación de suscripción del formulario de afiliación ante Porvenir S.A., el cual no fue traído ni siquiera al proceso, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario, por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos 11 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”7.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por el demandante, en la medida que manifestó, “yo me vinculo a la UIS en junio del 1984 y paralelo a ello me vinculo a la caja de previsión social CAPRUIS, después de salir la ley 100 más o menos en 1995, la Universidad promueve que tenemos que vincularnos ya a CAPRUIS, que es la caja de previsión que nos pensionaba ya no continúa pensionando y necesitamos acogernos a una de las entidades de pensiones y en ese momento, digamos, se acercan los asesores por parte, en este caso de porvenir al lugar de trabajo para hacer, digamos, la presentación de cómo se debe hacer el trámite para vincularnos” y en cuanto a lo que le informaron en ese momento, esta respondió que “lo que nos dijeron fue, pues como teníamos que acogernos a alguno de los fondos de pensiones, porque ya la caja se acababa, lo que nos decían que se necesita, ellos nos dicen se necesita solamente llenar un formulario, la fotocopia de las cédulas, si mal no recuerdo, y firmar el respectivo formulario de afiliación al fondo de pensiones.
Me acuerdo mucho que yo estaba en el lugar de trabajo y la persona, la asesora que fue a llevar nuestros documentos, hasta creo que me ayuda y me dice que firme los datos y firme en tal parte, eso fue más o menos, no sé, se demoró ella en hacer la presentación, como fue en jornada laboral y todos los funcionarios de la sección donde yo estaba trabajando, nos hacen, digamos ese mismo trámite, pues simplemente nos ayudaron a llenar el documento y lo firmamos, eso es todo.”, manifestaciones que no desentrañan confesión respecto a haber recibido la información en los términos exigidos jurisprudencialmente.
Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la administradora pensional demandada para la data en que perfeccionó la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993. 7 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 12 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado).
Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del régimen de prima media con prestación definida y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las administradoras de fondos de pensiones de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el régimen de ahorro individual con solidaridad o la ausencia de queja frente a la asesoría durante ese interregno, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en 13 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente acatar la voluntad del ciudadano de afiliarse a otra administrador pensional, pues lo cierto es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante Porvenir S.A., se despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá de reactivarse el estatus de afiliación dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la a quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. con el deber de información, esta administradora del régimen de ahorro individual en la que se encuentra actualmente afiliada y que cuenta con los aportes que dio Libia Esperanza Ortiz Meneses, devolver todas las prestaciones que de la susodicho hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida de Colpensiones, 14 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, 15 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.” 16 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 Sobre el particular se especifica que, la Sala no desconoce que en la Sentencia SU-107/24, la Corte Constitucional dispuso, con efectos inter pares,9 que tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Sin embargo, no se comparte el anterior criterio y, para cumplir con la carga de suficiencia10 fundada en la divergencia hermenéutica que tiene sobre los efectos de la figura de la ineficacia y su incidencia en el principio constitucional (art. 48 C.P.) de la sostenibilidad financiera del sistema pensional en el régimen de prima media, expone como razones de su disenso, las siguientes: La declaratoria de la ineficacia de un traslado que se surtió del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Bajo ese entendimiento, le corresponde al fondo privado de pensión que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del régimen de prima media con prestación definida la totalidad de la cotización por ella recibida y no sólo una parte de ella; recuérdese que de la cotización obligatoria del 16% que la compone, la administradora de fondos pensionales destina un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración y/o comisiones, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; luego, si solo se ordena la devolución de lo ahorrado de la cuenta individual y los rendimientos, es 17 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 evidente, que ahí si se comprometería el principio de sostenibilidad fiscal, pues Colpensiones recibiría unos dineros por un porcentaje inferior al que correspondería si la persona hubiese permanecido afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.
La ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, lo cual significa que, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Y ello es así, en tanto el propio legislador lo previó en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al expresar que todo acto atentatorio del derecho de libre elección de régimen pensional (art. 13, literal b,), además de las sanciones administrativas previstas, producirá que, “La afiliación respectiva quedará sin efecto”. Se puntualiza que los negocios jurídicos efectuados entre los fondos de pensiones y las compañías aseguradoras con el fin de adquirir los seguros previsionales, son autónomos e independientes de la vinculación del demandante al régimen de prima media con prestación definida, debido a que son las primeras entidades a quienes les corresponde asumir la carga prestacional pensional derivada de la invalidez o la muerte y si legalmente deben contratar tales seguros, lo cierto es que lo hacen a efectos de proteger su propio patrimonio como fondo de pensiones pues según la ley son aquellos a quienes corresponde la obligación del reconocimiento y pago directo de derecho pensional generado por la muerte o invalidez del afiliado; razón por la cual no es cierto que al fondo privado de pensión funja como un simple intermediario.
Se enfatiza que la aniquilación del acto jurídico no puede tener efectos parciales, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del 18 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 titular serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Lo dispuesto por la sentencia de unificación de la cual respetuosamente, la Sala, se aparta, conlleva no sólo inaplicar los efectos propios de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, esto es, retrotraer las cosas al estado anterior al acto declarado ineficaz, por lo que ningún efecto podría quedar incólume, sino también generaría la afectación del principio de sostenibilidad financiera que gravita sobre el sistema de seguridad social, pues al obviar la devolución de tales conceptos el fondo común del régimen de prima media con prestación definida se vería disminuido de manera injustificada.
Por lo expuesto, fracasa la apelación formulada por Porvenir S.A. con la que pretenden aniquilar la condena de la devolución de los gastos de administración, de los dineros sufragados por pago de la prima por el seguro previsional y el fondo de garantía mínima. Se insiste, si bien le asiste razón a las recurrentes al señalar que los descuentos efectuados por concepto de las cuotas de administración, operaron por ministerio de la ley y cuya finalidad era la de compensar la administración de la cuenta de ahorro individual del demandante, también lo es que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia ineludible el retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban, derivado del incumplimiento de un deber legal que le atañe a la administradora y en cuya ausencia se desata la consecuencia jurídicamente ya prevista por el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, la ineficacia en sentido estricto, lo que obliga a imponer la devolución al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido 19 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 con motivo de la afiliación o vinculación del demandante, entre ellos, los gastos de administración, los cuales no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto corresponde a un derecho que nace con la declaratoria de ineficacia, que es imprescriptible.
Ahora, en cuanto a la imposición de la actualización, esta pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real e impedir la pérdida del poder adquisitivo, y tiene como finalidad reintegrar a Colpensiones todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, ello con fundamento en que al juez le corresponde ordenar la indexación incluso de manera oficiosa de la condena, restableciendo el derecho a la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo patrimonial, lo cual ha sido dispuesto de manera general como puede verse en la sentencia SL 359-2021 del 03 de febrero de 2021 y, de forma particular en la sentencia SL1565-2022 del 04 de mayo de 2022 radicado 90260.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral segundo de la sentencia para precisar que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones también las comisiones. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman 20 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Porvenir S.A. también deberá trasladar a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $712.000. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A. deberá también trasladar a Colpensiones las comisiones. 21 RAD. 680013105002-2022-301-00 PI 354-2024 Segundo.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada.
Tercero.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $712.000 a cargo su cargo. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 22